以危險方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究＊

勞東燕

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

相對于分則中其他罪刑規(guī)范而言，《刑法》第114條與第115條第1款對以危險方法危害公共安全罪的規(guī)定表現(xiàn)出三點(diǎn)特殊之處。其一，罪狀的描述方式很獨(dú)特。第114條與第115條第1款并未對本罪實(shí)行行為的自然特征進(jìn)行描述或概括，而是通過純規(guī)范的、依賴價值判斷的敘述來說明其實(shí)行行為的性質(zhì)。因而，不像在故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸等犯罪的場合，僅僅依賴生活常識與事實(shí)判斷，人們無從知曉以危險方法危害公共安全罪的實(shí)行行為到底是什么。其二，將堵截性的行為方式獨(dú)立成罪。這在現(xiàn)行刑法的分則條文中可謂絕無僅有。其三，刑法將造成具體危險的行為在第114條中獨(dú)立予以規(guī)定，同時另設(shè)第115條第1款，以適用于出現(xiàn)致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的侵害結(jié)果的場合。這明顯不同于對一般侵害犯的立法方式。對于絕大多數(shù)侵害犯而言，立法者往往選擇以侵害結(jié)果的出現(xiàn)作為既遂的標(biāo)志，造成具體危險的情形則借助未遂犯的規(guī)定來處罰。前兩點(diǎn)特殊之處關(guān)涉該罪實(shí)行行為的認(rèn)定。與其他犯罪的實(shí)行行為可先作形式判斷再作實(shí)質(zhì)判斷不同，對以危險方法危害公共安全罪實(shí)行行為的認(rèn)定，自始就缺乏形式判斷的階段，而完全依賴對放火、決水、爆炸與投放危險物質(zhì)的行為方式的理解與把握，即必須參照放火等犯罪的行為的客觀性質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷。后一點(diǎn)特殊之處則涉及對第114條立法意旨的把握，尤其是第114條與第115條第1款的關(guān)系的解讀，即立法者為什么要明文規(guī)定第114條，而不是只規(guī)定作為侵害犯的第115條第1款。如果只是要處罰造成具體的公共危險的情形，則第114條完全是多余的立法，因?yàn)榧词箾]有第114條的規(guī)定，對于前述情形，也完全可以適用第115條第1款，只要同時再援引刑法總則有關(guān)未遂犯的規(guī)定即可。

正是前述三點(diǎn)特殊之處，讓以危險方法危害公共安全罪長期以來成為難以準(zhǔn)確把握的罪名，不僅刑法理論上一直未能對其構(gòu)成要件做出清晰的界定，實(shí)務(wù)中該罪更是有淪為新的“口袋罪”的趨勢。一方面，實(shí)行行為的缺乏定型性，使得以危險方法危害公共安全罪在實(shí)務(wù)中的適用極為混亂。另一方面，對第114條的立法意旨及其與第115第1款的關(guān)系缺乏準(zhǔn)確的把握，也使人們在諸多基本問題上無法達(dá)成一致的認(rèn)識，這些問題包括：第114條中的危險故意與第115條中的實(shí)害故意在內(nèi)容上是否相同；是否存在對具體危險持故意而對侵害結(jié)果持過失的犯罪形態(tài)，如果這種形態(tài)存在，則如何與第115條第2款規(guī)定的過失以危險方法危害公共安全罪相區(qū)分；第114條的具體危險犯有無未遂、中止的形態(tài)，其與第115條的未遂、中止存在怎樣的聯(lián)系與區(qū)別等等。

要解決以危險方法危害公共安全罪在理論與實(shí)務(wù)中的困境，關(guān)鍵在于對其實(shí)行行為的界定和對第114條與第115條第1款的關(guān)系的解讀。該罪的實(shí)行行為抽象說來是以危險方法危害公共安全的行為。在具體對之界定時，則需要從兩個方面來把握：一是行為具有危害公共安全的性質(zhì)；二是采取的是“其他危險方法”。這便涉及對危害公共安全的判斷與“其他危險方法”的認(rèn)定問題。本文期望在有效限定以危險方法危害公共安全罪的處罰范圍的同時，在相關(guān)問題上取得基本的理論共識。

一、危害公共安全的判斷

與危害公共安全罪中的其他罪名一樣，以危險方法危害公共安全罪的實(shí)行行為首先必須具備危害公共安全的性質(zhì)。那么，何謂危害公共安全？這顯然取決于對“公共”與“安全”這兩個核心概念的理解。

（一）公共安全中的“公共”的理解

對公共安全中“公共”，國外刑法理論上存在不同的見解。第一種認(rèn)為涉及不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險才構(gòu)成公共危險。第二種認(rèn)為不問特定與否，只要是涉及多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險，就是公共危險。第三種認(rèn)為只要二者具備其一，即涉及不特定或者多數(shù)人的生命、身體或財產(chǎn)的危險，便足以成立公共危險。第四種認(rèn)為，只有涉及不特定并且多數(shù)人的生命、身體或財產(chǎn)安全的危險，才是公共危險。1我國傳統(tǒng)刑法理論支持第四種見解，認(rèn)為公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)以及公共生產(chǎn)、生活的安全。實(shí)務(wù)中，人們甚至還習(xí)慣于主要從不特定的角度去界定公共安全，認(rèn)為就以危險方法危害公共安全罪而言，如何正確認(rèn)定公共安全中的“不特定”情節(jié)，是確定是否按本罪定罪處罰的關(guān)鍵。3這種立場也為最高法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭人員所認(rèn)可。3

以“不特定+多數(shù)”的方式對公共安全進(jìn)行限定，顯然不當(dāng)?shù)乜s小了危害公共安全犯罪的處罰范圍。它意味著，侵害特定多數(shù)人的生命、健康或財產(chǎn)安全，不可能成立危害公共安全方面的犯罪。同時，以“不特定”作為界定“公共”一詞的關(guān)鍵要素，也有未切中要害之嫌。筆者認(rèn)為，公共安全中的“公共”，應(yīng)當(dāng)以多數(shù)人為核心進(jìn)行理解，即多數(shù)是“公共”概念的核心。正如張明楷教授所言，危害公共安全罪是以危害公眾的生命、健康等為內(nèi)容的犯罪，故應(yīng)注重行為對“公眾”利益的侵犯；刑法規(guī)定危害公共安全罪的目的，是將生命、身體等個人法益抽象為社會利益作為保護(hù)對象，所以應(yīng)重視其社會性?！肮姟迸c“社會性”勢必要求重視量的多數(shù)。4當(dāng)然，此處所謂的“多數(shù)”并不要求一定是現(xiàn)實(shí)的多數(shù)，也包含潛在的或者可能的多數(shù)。即使侵害對象是特定的，如果行為具有隨時向危及潛在多數(shù)人安全的方向發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，則當(dāng)然也屬于危害公共安全。相反，“如果行為人向不特定對象實(shí)施的行為除了使得該被害人受到危險或損害外，并不具有向危及第三人安全擴(kuò)展之現(xiàn)實(shí)可能的，則并不具有‘公共’意義，因而也不得認(rèn)定為危害公共安全罪”。5比如，行為人抱著砸誰都可以的心態(tài)，在繁華的步行街向人群扔一塊磚頭，此種情況下，盡管行為對象是不特定的，由于行為客觀上并不具有向危及多數(shù)人發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，不能認(rèn)為其行為具有危害公共安全的性質(zhì)，但是，如果行為人不是向人群而是向正在正常行駛的汽車扔重物，則其行為性質(zhì)可能要另當(dāng)別論。比如，甲在高速公路的人行天橋上喝啤酒，喝完后便將空酒瓶向高速公路砸去，恰好砸穿一輛從橋下通過的出租車，致司機(jī)輕傷。在此案中，行為對象同樣不特定，但甲從天橋向高速公路砸酒瓶的行為，因易引發(fā)交通事故而具有隨時向危及多數(shù)人安全擴(kuò)展的現(xiàn)實(shí)可能性，故應(yīng)認(rèn)為甲的行為已危及公共安全。6可見，對于“公共”的認(rèn)定而言，關(guān)鍵不在于行為對象或危害結(jié)果是特定還是不特定，也不在于最終受到侵害的人數(shù)是否實(shí)際上達(dá)到多數(shù)，而在于行為是否在客觀上具有危及現(xiàn)實(shí)的或者潛在的多數(shù)人的安全的性質(zhì)。無怪乎我國臺灣地區(qū)學(xué)者林山田這樣定義公共危險罪，“公共危險罪乃指足以造成特定或不特定多數(shù)人死亡，或身體健康受到傷害，以及財物受損等嚴(yán)重后果的具有公共危險性的犯罪行為”。7

與此同時，考慮到公共安全屬于社會法益的范疇，故所謂的“多數(shù)”不僅指的是所涉對象的數(shù)量，而且要求所涉對象必須體現(xiàn)一定程度的社會性。比如，行為人出于報復(fù)的意圖，放火點(diǎn)燃位于荒郊野外的一所獨(dú)立平房（周邊并無民宅或其他建筑，且行為人在過程中十分注意對火勢的控制），將當(dāng)時正在熟睡的被害人一家五口全部燒死。對于此類案件，不能僅因行為所危及的人數(shù)在量上屬于多數(shù)，就得出危害公共安全的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定僅構(gòu)成故意殺人罪。不過，如果行為人放火燒的是一個正在營運(yùn)的鄉(xiāng)間俱樂部，即使俱樂部周邊沒有民宅或其他建筑，火勢也沒有蔓延的可能性，其行為仍被認(rèn)為具有危害公共安全的性質(zhì)，對行為人宜以放火罪追究刑事責(zé)任（當(dāng)然，行為人可能同時觸犯故意殺人罪，從而構(gòu)成放火罪與故意殺人罪的想象競合）。

嚴(yán)格說來，由于對“多數(shù)”做擴(kuò)張的理解，即包括現(xiàn)實(shí)的多數(shù)與潛在的多數(shù)或可能的多數(shù)，筆者所主張的觀點(diǎn)與前述第三種見解并無本質(zhì)區(qū)別，即所謂的“公共”，是指“不特定或者多數(shù)人”。但筆者之所以反對使用“不特定”的概念，主要是基于幾點(diǎn)考慮。其一，特定與否是個相對的概念，很難準(zhǔn)確地進(jìn)行界定，對“不特定”的解釋始終存在模糊不清的地方。其二，引入“不特定”的概念，容易將“不特定”與“多數(shù)”理解為并列關(guān)系甚或獨(dú)立關(guān)系，由此引發(fā)不必要的混亂。比如，實(shí)務(wù)中有的辦案人員將“不特定”直接理解為，既指犯罪對象的不特定性又包含危害結(jié)果的不特定，并從是否超出事先鎖定的行為對象來理解前者，從是否給特定對象造成不特定危害結(jié)果的角度來說明后者。8很顯然，這樣界定“不特定”，不僅與“公共”概念的核心含義相偏離，也使得對象認(rèn)識錯誤與犯意超出的情形，也可能完全符合“不特定”的要求。其三，對“不特定”的理解，最終還是必須參照“多數(shù)”的含義來展開。如前所述，行為對象的確定與否，與是否構(gòu)成危害公共安全的犯罪并無必然的邏輯關(guān)聯(lián)。正是基于此，當(dāng)前的學(xué)說日益傾向于認(rèn)為，“不特定”是指行為所影響的對象范圍與危害結(jié)果具有不可預(yù)料性與不可控性。9“不特定”本身必須蘊(yùn)含向多數(shù)發(fā)展的可能性，也惟有存在向多數(shù)發(fā)展的可能性的情形，才屬于危害公共安全中所指的“不特定”。所謂的“不特定”，絕不是單純的事前不能確定某個被害對象的意思。如果行為只能導(dǎo)致少數(shù)人傷亡，而不可能隨時擴(kuò)大或者增加被害范圍，即使事前不能確定傷者是誰，也不能認(rèn)為行為具有危害公共安全的性質(zhì)。10既然不特定性本質(zhì)上屬于多數(shù)性要求的體現(xiàn)，不過就是潛在的多數(shù)的別稱，那就不如索性不要使用“不特定”這一概念，直接將之納入“多數(shù)”的范疇。這樣不僅更切中“公共”一詞的要旨，也有助于防止實(shí)務(wù)中因?qū)Α安惶囟ā钡睦斫獠灰欢鴮?dǎo)致的混亂。

值得注意的是，以“多數(shù)”為核心來理解“公共”的概念，是就單一行為本身在客觀上具有危及現(xiàn)實(shí)的或者潛在的多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)安全而言，而不是就數(shù)行為所可能導(dǎo)致的危害后果而言。對基于報復(fù)社會的心理，手持帶有艾滋病毒的針管見人就扎，或者在人群密集的地方拿匕首見一個捅一個的行為，即使行為最終導(dǎo)致多個個體重傷或者死亡，也不能被認(rèn)為危害了“公共”的安全。在此類情形中，行為人實(shí)際上實(shí)施了多個行為，盡管行為對象涉及多個，且從結(jié)果來看似乎也符合多數(shù)的要求，但不能認(rèn)為其行為具有危害公共安全的性質(zhì)。因?yàn)閱尉兔總€單一的行為來看，相關(guān)行為根本不具有隨時向危及多數(shù)人安全的方向發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性。所以不能認(rèn)為相關(guān)行為具有危害公共安全的性質(zhì)，更不應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。由于行為人實(shí)際上實(shí)施了數(shù)個同種行為，此時便涉及成立同種數(shù)罪的問題。同種數(shù)罪在我國一般不并罰，這不是說同種數(shù)罪不需要并罰，而是因?yàn)槲覈谭ㄖ泻芏嗌婕皵?shù)額的犯罪都有累計處罰的規(guī)定；一些不涉及數(shù)額的犯罪，相關(guān)的法定刑也足以對同種數(shù)罪的不法性與有責(zé)性進(jìn)行充分的評價。在特定情況下，對于同種數(shù)行為，若是按一罪處罰不符合罪刑相適應(yīng)的要求，便理應(yīng)考慮實(shí)行數(shù)罪并罰。比如，A失戀后意圖報復(fù)女性，便持一刀片朝女性臉部亂劃，見一個劃一個，一個晚上劃傷女性40余人，致輕傷者達(dá)21人。就A的行為而言，持刀片劃臉的行為就單個來看，并不具有隨時向危及多數(shù)人安全的方向發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，因而其行為并不具有危害公共安全的性質(zhì)。最終有多名被害人受傷，是因?yàn)锳實(shí)施了多個行為。在此案中，對A如果只按一個故意傷害罪來處罰，便只能適用三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑，這必定導(dǎo)致量刑畸輕的后果。鑒于刑法條文與相關(guān)的司法解釋并未對同種數(shù)行為規(guī)定合適的處罰，此時便應(yīng)認(rèn)為A構(gòu)成數(shù)個故意傷害罪，實(shí)行同種數(shù)罪并罰。

（二）公共安全中“安全”的理解

對于公共安全中的“安全”，刑法理論上一般理解為生命、身體或者財產(chǎn)的安全。這不僅有國外的相關(guān)學(xué)說作為依據(jù)，11也是源于《刑法》第115條第1款中有關(guān)“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”表述的直接解讀。如果行為在危及多數(shù)人的生命、身體安全的同時，又侵害或者威脅了多數(shù)人的財產(chǎn)安全，則毫無疑問行為會被認(rèn)為具有危害公共安全的性質(zhì)。問題在于，單純的財產(chǎn)安全，是否屬于公共安全？

從語義表達(dá)來看，前述“生命、身體或者財產(chǎn)的安全”中的“或者”表達(dá)的是一種選擇關(guān)系，合乎邏輯的結(jié)論似乎是，單純危及財產(chǎn)安全的行為，也能成立危害公共安全的犯罪。這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中具有相當(dāng)?shù)挠绊懥?。此外，也有學(xué)者明確主張，公共安全不宜排除公眾之重大財產(chǎn)安全，只要將范圍限定在公眾的重大財產(chǎn)，就不會出現(xiàn)罪刑不相協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，況且本罪的成立還取決于行為方式，即必須采取的是“危險方法”。12筆者認(rèn)為，前述兩種解讀存在問題，單純的財產(chǎn)安全不屬于公共安全。

首先，如果單純的財產(chǎn)安全也屬于公共安全，則流竄作案的盜竊犯或者盜竊、詐騙銀行、博物館甚至一般機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的財物，都會被認(rèn)為構(gòu)成危害公共安全的犯罪。

其次，如果一種方法只是危及財產(chǎn)安全，而不可能危及他人的生命、身體安全，則這樣的方法也不可能被認(rèn)為是第114條與第115條第1款所規(guī)定的“危險方法”。比如，如果行為人將荒漠中他人空置的孤零零的一棟別墅放火燒掉，不可能被認(rèn)定構(gòu)成放火罪。盡管從經(jīng)驗(yàn)層面來看，放火往往會因危及他人生命、身體安全而構(gòu)成“危險方法”，但這并不意味著，任何放火的行為都會產(chǎn)生第114條與第115條第1款所要求的公共危險。盜竊正在使用中的電纜會構(gòu)成破壞電力設(shè)備罪，而如果電纜尚未交付使用，便只能構(gòu)成盜竊罪，這說明是否構(gòu)成危害公共安全犯罪，并不一定取決于行為方式。

再次，若是認(rèn)為單純的財產(chǎn)安全也屬于公共安全，則勢必?zé)o法合理地處理本罪與故意毀壞財物罪之間的關(guān)系。根據(jù)《刑法》第275條的規(guī)定，故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。如果放火燒掉荒漠上的別墅構(gòu)成放火罪，適用十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，而設(shè)若另一行為人采用的是用推土機(jī)推倒的方式將別墅毀壞，只適用三年以上七年以下有期徒刑，這勢必導(dǎo)致處罰上的不公。

最后，刑法理論上公認(rèn)，第114條所規(guī)定的各個罪名屬于具體危險犯，若是單純的財產(chǎn)安全可以構(gòu)成公共安全，則難以理解為什么在侵犯財產(chǎn)安全的具體危險出現(xiàn)之時，刑法就要提前介入進(jìn)行保護(hù)，并且根據(jù)第115條第2款的規(guī)定，刑法還同時懲罰過失的侵害犯（或稱實(shí)害犯）；相反，在其他財產(chǎn)類的犯罪中，刑法則既不懲罰過失侵害犯，也沒有采取危險犯的立法方式?！缎谭ā返?15條第1款的法條誠然使用的是“或者”，但這并不意味著只能將其解讀為“三選一”的關(guān)系，而是也完全可以解釋為需要以危害多數(shù)人的生命、身體安全為前提，“或者”一詞只是用來表明，適用第115條第1款并不一定要求同時出現(xiàn)“公私財產(chǎn)遭受重大損失”的結(jié)果。

綜上，有必要對《刑法》第115條第1款中的“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”限制解釋為：在使公私財產(chǎn)遭受重大損失的同時，還存在致人重傷、死亡的現(xiàn)實(shí)可能性；如果僅有使公私財產(chǎn)遭受重大損失的危險，而實(shí)際上不可能危及他人生命、身體安全的，則仍不能成立以危險方法危害公共安全罪。這意味著，具有致不特定人或多數(shù)人重傷、死亡的現(xiàn)實(shí)危險，是成立以危險方法危害公共安全罪的必要前提。13

二、“其他危險方法”的認(rèn)定

有關(guān)危害公共安全的判斷，充其量只是構(gòu)成認(rèn)定以危險方法危害公共安全罪成立與否的前提。對于該罪而言，更為本質(zhì)的特征是由“以其他危險方法”這一要件來體現(xiàn)的。這意味著，“以其他危險方法”是“危害公共安全”之外的獨(dú)立的構(gòu)成要件。切不可將“以其他危險方法”的認(rèn)定等同于對危害公共安全的判斷，以為具備后一要件，自然也就滿足了“以其他危險方法”的要件。

刑法理論上公認(rèn)，該罪中的“其他危險方法”必須參照放火罪、決水罪、爆炸罪與投放危險物質(zhì)罪的行為方式來進(jìn)行認(rèn)定。換言之，只有在危險性上與放火等具有相當(dāng)性的方法，才能構(gòu)成《刑法》第114條所規(guī)定的“其他危險方法”。這樣的理解，不僅是基于罪刑法定與罪刑相適應(yīng)的要求，也是對立法條文進(jìn)行文理解讀與體系解釋的必然結(jié)論。關(guān)鍵在于，什么樣的行為才能被視為與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)在危險性上相當(dāng)？筆者認(rèn)為，有必要從性質(zhì)與程度兩個角度來對“其他危險方法”進(jìn)行限定。

首先，從性質(zhì)上來說，成立“其他危險方法”的行為本身，必須在客觀上具有導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡的內(nèi)在危險。這樣的限定既是立足于本罪的法定刑得出的判斷，也是考慮國民一般觀念的結(jié)果。以危險方法危害公共安全罪的具體危險犯，其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，而故意傷害致人重傷作為侵害犯，其法定刑也不過是三年以上十年以下有期徒刑?？紤]到本罪危險犯的成立只需具備相應(yīng)的具體危險即可，兩相對照，便可斷定本罪中的“其他危險方法”，在性質(zhì)上至少應(yīng)當(dāng)具有導(dǎo)致他人重傷的現(xiàn)實(shí)可能。從《刑法》相關(guān)條文（如第17條第2款）的表述中也可發(fā)現(xiàn)，立法者往往將放火、爆炸與故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡相提并論。以危險方法危害公共安全罪既然與放火罪、爆炸罪規(guī)定在同一法條，且適用相同的法定刑，則從邏輯上可以推斷，以危險方法危害公共安全罪應(yīng)當(dāng)與故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡位列同一等級，屬于刑法中性質(zhì)最為嚴(yán)重的犯罪類型?；诖?，在認(rèn)定“其他危險方法”時，理應(yīng)以故意殺人與故意傷害致人重傷或死亡作為參考的標(biāo)尺，從行為是否具有廣泛的殺傷力的角度進(jìn)行判斷。這樣的界定也符合國民的一般觀念。放火罪、爆炸罪均作為引發(fā)國民重大恐慌與不安的犯罪而存在，作為與之處于同一等級的以危險方法危害公共安全罪，其所謂的“其他危險方法”，自然也必須如此。而除非行為本身具有在客觀上導(dǎo)致多數(shù)人死亡或重傷的現(xiàn)實(shí)可能性，否則，難以認(rèn)為行為具有與放火罪、爆炸罪等犯罪相同的驚恐性。

這樣的界定還可從對《刑法》第114條與第115條第1款的邏輯關(guān)系的解讀中獲得正當(dāng)性根據(jù)。無論是將二者理解為未遂犯與既遂犯的關(guān)系，還是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系，第114條中所蘊(yùn)含的“危害公共安全”的具體危險，與第115條第1款中的“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”之間必然具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)：第115條第1款中的結(jié)果應(yīng)是第114條中的危險的現(xiàn)實(shí)化。這意味著單純造成多數(shù)人心理恐慌或者僅可能導(dǎo)致輕傷以下結(jié)果的方法，或者一般地判斷不足以導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡結(jié)果的方法，不可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”。比如，朝人群中扔鞭炮，或者騎自行車朝人群撞去，不能認(rèn)為是刑法第114條與第115條第1款規(guī)定中的“其他危險方法”。即使行為最終造成他人重傷或死亡的結(jié)果，也不能按以危險方法危害公共安全罪來追究行為人的刑事責(zé)任，而應(yīng)考慮是否成立過失致人重傷或過失致人死亡等犯罪。

其次，從程度上而言，成立“其他危險方法”的行為本身，必須同時具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。這是與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為進(jìn)行同類解釋所得出的結(jié)論。所謂的直接性，是指危害結(jié)果乃是由相關(guān)行為所直接導(dǎo)致，而不是介入其他因素的結(jié)果。所謂的迅速蔓延性，是指危險現(xiàn)實(shí)化的進(jìn)程非常短暫與迅捷，行為所蘊(yùn)含的危險一旦現(xiàn)實(shí)化便會迅速蔓延和不可控制，致使局面變得難以收拾。所謂的高度蓋然性，是指行為所蘊(yùn)含的內(nèi)在危險在一般情況下會合乎規(guī)律地導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，即此類行為不僅在客觀上危及多數(shù)人的生命或重大健康，而且從一般生活經(jīng)驗(yàn)的角度來看，相關(guān)危險的現(xiàn)實(shí)化不是小概率事件，而是具有高度蓋然的現(xiàn)實(shí)可能。

從性質(zhì)與程度兩個角度對“其他危險方法”進(jìn)行界定，有助于嚴(yán)格限定以危險方法危害公共安全罪的成立范圍。對“其他危險方法”的把握，務(wù)必要注意其與放火等罪的實(shí)行行為的同質(zhì)性與等價性。一般說來，在有多數(shù)人出入的場所私拉電網(wǎng)，在高速公路上逆向高速行駛，或者駕駛?cè)藛T與人打鬧而任機(jī)動車處于失控狀態(tài)等行為，均屬于與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)奈ｋU方法。駕駛機(jī)動車向人群沖撞與開槍向人群掃射，也能構(gòu)成“其他危險方法”，不過，由于此類行為同時也構(gòu)成故意殺人罪，而故意殺人罪是更為嚴(yán)重的犯罪，根據(jù)想象競合的原理，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪來追究行為人的刑事責(zé)任。

值得指出的是，“其他危險方法”的要件關(guān)注的是實(shí)行行為本身的危險，要求具有如放火、決水、爆炸等行為所具有的導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡的內(nèi)在危險性，它區(qū)別于結(jié)果意義上的具體危險，即后者是獨(dú)立于實(shí)行行為之外的構(gòu)成要件要素。作為結(jié)果的具體危險雖由實(shí)行行為所開啟，但更多地是一個與結(jié)果的發(fā)生緊密相連的概念，是結(jié)果現(xiàn)實(shí)化之前相鄰接的那個階段或者狀態(tài)。簡言之，就“其他危險方法”與具體危險的關(guān)系而言，前者涉及的是實(shí)行行為，后者則旨在表達(dá)對危害結(jié)果的要求。從邏輯上講，前者的認(rèn)定構(gòu)成后者前提，只有在確定構(gòu)成“其他危險方法”的情況下才有必要討論具體危險存在與否的問題；同時，后者的判斷具有獨(dú)立于前者的一面，需要在肯定前者的基礎(chǔ)上做進(jìn)一步的展開。滿足“其他危險方法”只是表明存在相應(yīng)的實(shí)行行為，而行為是否已經(jīng)導(dǎo)致具體的危險，尚須做進(jìn)一步的獨(dú)立判斷才能獲知。

當(dāng)前實(shí)務(wù)中，人們往往認(rèn)為，只要行為具有危害公共安全的性質(zhì)，在初步判斷沒有直接可適用的相關(guān)罪名時，便可按本罪論處。實(shí)務(wù)中的這種做法，根源在于：其一，將對危害公共安全的判斷與對“以其他危險方法”的認(rèn)定混為一談，忽視了后者與放火罪等行為的同質(zhì)性，由此而在事實(shí)上使得本罪成為《刑法》分則第二章危害公共安全罪的堵截性罪名，而不是作為放火罪、決水罪、爆炸罪與投放危險物質(zhì)罪的堵截性罪名存在。其二，由結(jié)果的嚴(yán)重性反推行為本身的危險性，致使本罪的實(shí)行行為缺乏規(guī)范性的限定。如學(xué)者所言，如果把飆車、醉駕、“碰瓷”、偷窨井蓋乃至生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品行為都擴(kuò)大解釋為“其他危險方法”，則危險方法的外延必將無限擴(kuò)大，最終評判是否屬于危險方法的標(biāo)準(zhǔn)只剩下一條，那就是危害結(jié)果的危險性；如此一來，“其他危險方法”勢必失去確定的內(nèi)涵，這是該罪成為口袋罪的根本原因。14

以下將結(jié)合實(shí)務(wù)中常見的盜竊型危害公共安全和偽劣商品類危害公共安全案件，來分析其行為是否構(gòu)成第114條與第115條第1款中的“其他危險方法”。

在鐘海平以危險方法危害公共安全案中，對于被告人鐘海平多次盜竊消防栓銅芯的行為，實(shí)務(wù)部門認(rèn)定其行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。15應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，盜竊消防栓銅芯會失消防栓喪失功能，因而，被告人的行為的確具有危害公共安全的性質(zhì)。問題在于，危害公共安全的判斷充其量只是成立危險方法危害公共安全罪的前提，并非充分條件。拋開是否存在危害公共安全的具體危險不論，16盜竊消防栓銅芯難以視為是與放火等方法危險性相當(dāng)?shù)男袨椤Ｒ粍t，盜竊消防栓銅芯行為本身在客觀上并不具有導(dǎo)致多數(shù)人重傷者死亡的可能性。消防栓喪失功能，可能在公眾之中造成心理恐慌，但其本身不可能造成多數(shù)人重傷或死亡的結(jié)果。會造成后一種結(jié)果的，不是盜竊消防栓銅芯的行為本身而是火災(zāi)，不能將火災(zāi)所具有的特性移置到盜竊消防栓銅芯的行為之上。二則，盜竊消防栓銅芯的行為也并不具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或死亡結(jié)果的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。多數(shù)人重傷或死亡結(jié)果的出現(xiàn)，依賴于作為介入因素的火災(zāi)的出現(xiàn)，是火災(zāi)在造成危害結(jié)果的問題上具有迅速蔓延性與不可控制性，而火災(zāi)出現(xiàn)與否完全是一種偶然事件。

現(xiàn)實(shí)生活中，不少商品與人們的生命、身體或財產(chǎn)安全存在緊密的關(guān)聯(lián)。因而，生產(chǎn)、銷售相關(guān)的偽劣商品，在擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的同時，勢必也會對公共安全構(gòu)成危害。實(shí)務(wù)中據(jù)此而認(rèn)定相關(guān)行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。比如，在王桂平以危險方法危害公共安全案（即著名的“齊二藥事件”）中，對于王桂平以二甘醇冒充藥用丙二醇進(jìn)行銷售的行為，法院便認(rèn)定該行為屬于“其他危險方法”，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。17

以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”，不僅要求行為在客觀上具有導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡的可能性與高度蓋然性，而且要求行為與結(jié)果之間在因果關(guān)系上滿足直接性的要求，且行為所蘊(yùn)含的危險一旦現(xiàn)實(shí)化為侵害結(jié)果便具有迅速蔓延與不可控制的特性。就此而言，難以認(rèn)為以二甘醇冒充藥用丙二醇進(jìn)行銷售的行為具有這樣的性質(zhì)：一則，最終的結(jié)果并非前述行為直接導(dǎo)致；二則，銷售行為之于多數(shù)人的生命或身體安全而言，其所蘊(yùn)含的危險難說緊迫。如果如本案這樣的銷售行為能夠滿足“其他危險方法”的要件，則幾乎所有生產(chǎn)、銷售假藥、有毒有害食品或者不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的電器、壓力容器、易燃易爆等物品的行為，都會有成立以危險方法危害公共安全罪的可能。

該案中，法院之所以以危險方法危害公共安全罪來追究被告人的刑事責(zé)任，是因?yàn)槠湔J(rèn)為被告人的行為無法構(gòu)成銷售假藥罪，而鑒于結(jié)果的嚴(yán)重性，以銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰又顯得過輕。在對行為進(jìn)行定性時，應(yīng)當(dāng)考慮罪刑相適應(yīng)的要求，但這不意味著，為達(dá)到罪刑相適應(yīng)的結(jié)果，可以任意突破相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件。就該案而言，不以以危險方法危害公共安全罪來定罪，也完全可避免處罰畸輕的現(xiàn)象，因?yàn)楸桓嫒说男袨橥耆箱N售假藥罪的構(gòu)成要件。該案一、二審判決拘泥于二甘醇是不是假藥的問題，認(rèn)為既然無法認(rèn)定其為假藥，也就不可能成立銷售假藥罪。實(shí)際上，只要將行為對象理解為齊齊哈爾第二制藥有限公司（簡稱“齊二藥公司”）所生產(chǎn)銷售的假藥，便可解決問題。齊二藥公司在藥品生產(chǎn)中加入工業(yè)用的二甘醇，其生產(chǎn)的相關(guān)藥品毫無疑問屬于藥品所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的“假藥”。既然被告人在以二甘醇冒充藥用丙二醇進(jìn)行銷售時，便明知制藥企業(yè)購買藥用丙二醇的用途，而且也知道二甘醇被用于加工藥品后會危害他人身體健康，這意味著可以用間接正犯的理論來說明其行為的定性。在此，被告人實(shí)際上是利用了處于無知狀態(tài)的齊二藥公司的生產(chǎn)、銷售行為。由于制藥公司屬于被利用的一方，在整個犯罪中被告人王桂平則處于意思支配的地位，理應(yīng)認(rèn)為被告人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的間接正犯。相應(yīng)地，其行為所造成的死傷結(jié)果，自然便可視為是生產(chǎn)、銷售假藥罪的加重結(jié)果。同樣，在張玉軍、張彥章以危險方法危害公共安全案（即著名的“三鹿奶粉事件”）18中，以危險方法危害公共安全罪對張玉軍等人進(jìn)行處罰，是一種唯結(jié)果論的做法，是從結(jié)果的嚴(yán)重性反推行為的危險性。

與前述情形不同，車輛“碰瓷”行為是否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，需結(jié)合案件具體情況進(jìn)行分析。僅根據(jù)行為發(fā)生在重要交通干道的事實(shí)，便認(rèn)定車輛“碰瓷”行為與放火等方法的危險性相當(dāng)，無疑是將本罪當(dāng)成了抽象危險犯。一般的車輛“碰瓷”行為，行為人目的在于勒索或騙取財物，其對撞擊的部位、力度等往往是有節(jié)制的，故難以認(rèn)為達(dá)到與放火等方法相當(dāng)?shù)奈ｋU性。即使“碰瓷”行為發(fā)生在城市主干道或高速公路，且彼時車流或人流密集，但若行車速度不快，也不宜認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。

三、第114 條與第115 條第1 款之間的關(guān)系

在討論第114條與第115條第1款的關(guān)系問題之前，有必要首先確定第114條將造成具體危險的情形單獨(dú)規(guī)定的立法意圖何在。這不僅影響對第114條與第115條第1款關(guān)系的處理，也直接決定本罪是否存在未遂與中止的問題。

應(yīng)當(dāng)說，不能將第114條視為多余的立法，立法者以具體危險犯而不是以侵害犯的形式規(guī)定以危險方法危害公共安全罪，必定有其特殊的考慮。一般認(rèn)為，當(dāng)立法者采用危險犯的立法技術(shù)時，其實(shí)際上是在宣告：相關(guān)的法益很重要，需要刑法提前介入進(jìn)行保護(hù)。作為風(fēng)險社會背景之下新興的犯罪類型，危險犯（尤其是抽象危險犯）意味著，刑法想要對付距離實(shí)際法益侵害還較為遙遠(yuǎn)的危險。危險犯中危險評價的靈活性本身，容許刑法將觸角延伸至距實(shí)害發(fā)生較遠(yuǎn)的只具抽象危險的行為。由于危險犯在形式上表現(xiàn)為既遂，總則中相關(guān)的預(yù)備、未遂與中止的規(guī)定，原則上也適用于此類犯罪，這就使得處罰“雙重的未完成”的行為成為可能。如果說危險犯本身是侵害犯的未遂形態(tài)，那么危險犯的未遂便是雙重的未遂。

誠然，在犯罪化的問題上，當(dāng)代刑法處罰遙遠(yuǎn)的法益危險的做法，正在導(dǎo)致犯罪行為“法益關(guān)聯(lián)性的稀薄化甚至是喪失”，預(yù)備行為處罰的原則化，抽象危險犯的廣泛適用，管理、統(tǒng)制型刑罰法規(guī)的不斷增加，以及象征性刑事立法的存在，都可謂是法益關(guān)聯(lián)性日趨弱化的表現(xiàn)。19這種傾向已引起人們的警惕與批評。其中之一的問題是，危險犯在行為的危險與行為人的危險之間建立起隱秘的聯(lián)系。危險評價的特殊之處在于，朝危險起源無限追溯的審視慣性，最終會將矛頭對準(zhǔn)作為危險來源的個人，即具有危險性的個人。在注重危險管制的刑法框架中，對危險的處罰將不可避免地過渡為對危險的犯罪人的治理；犯罪人被剝奪人格而化約為威脅，即危險的來源。20前述見解顯然更多地針對像持有犯這樣的抽象危險犯，且明顯屬于立法論層面的批判，意在揭示現(xiàn)代立法發(fā)展走向的本質(zhì)所在。筆者認(rèn)同立法論上的這種批判。但在理解與適用具體的立法條文時，還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先貫徹立法的基本意圖。畢竟，解釋者不是立法者，不能按自己的偏好去篡改立法的意圖。就第114條而言，立法者之所以創(chuàng)設(shè)這樣的條款，應(yīng)是基于周延保護(hù)法益的考慮，認(rèn)為處罰侵害犯的未遂，在刑法保護(hù)上仍嫌不足，故有必要采取實(shí)質(zhì)未遂犯的形式。

（一）“未遂犯—既遂犯”解讀模式的合理性

對于《刑法》第114條與第115條第1款之間的關(guān)系，刑法理論上有兩種解讀模式：一是“基本犯—結(jié)果加重犯”的模式，即認(rèn)為第114條是基本犯，而第115條第1款是結(jié)果加重犯；21二是“未遂犯—既遂犯”的模式，即認(rèn)為第115條第1款屬于既遂犯，而第114條則是該款的未遂犯。22乍一看，這兩種解讀模式并無本質(zhì)的區(qū)別，實(shí)則不然。如果用“基本犯—結(jié)果加重犯”的模式來解釋第114條與第115條第1款的關(guān)系，則對具體危險持故意同時對侵害結(jié)果持過失的情形（即“具體危險的故意+侵害結(jié)果的過失”），因符合結(jié)果加重犯的對結(jié)果至少出于過失的要求，會有適用第115條第1款的余地。這樣一來，便會產(chǎn)生兩個問題：一是如何說明具體危險的故意與實(shí)害的故意在內(nèi)容上的區(qū)別；二是如何區(qū)分該罪與第115條第2款的過失以危險方法危害公共安全罪。

以“基本犯—結(jié)果加重犯”的模式來解釋，將使具體危險犯的故意與侵害犯的故意在內(nèi)容上不盡一致，并不具有合理性。其一，具體危險犯中的具體危險本身就是指侵害結(jié)果出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)可能性，是一個與侵害結(jié)果緊密相聯(lián)的概念，因而，以侵害結(jié)果為中心來界定具體危險犯的故意，使之與侵害犯的故意具有相同的內(nèi)容，在理論邏輯上并無問題。其二，如果將具體危險犯中的危險故意區(qū)別于侵害故意，則勢必引發(fā)理論上的其他疑問。未遂犯一般被認(rèn)為是具體危險犯，若是認(rèn)為具體危險的故意與侵害的故意在內(nèi)容上并不相同，則必然要求對未遂犯的故意與既遂犯的故意作不同的界定。其三，行為人對侵害結(jié)果的具體危險出于故意，同時又對侵害結(jié)果的出現(xiàn)持過失的心態(tài)，這樣的情形難以想象其存在。23既然已經(jīng)預(yù)見到侵害結(jié)果的出現(xiàn)具有現(xiàn)實(shí)的、緊迫的可能性，行為人又對此持希望或者放任的態(tài)度，則行為人對侵害結(jié)果的心態(tài)怎么可能轉(zhuǎn)變?yōu)檫^失？實(shí)際上，對于單一行為的結(jié)果加重犯（如本罪與故意傷害罪）而言，行為人對于加重結(jié)果的心態(tài)只能是過失而不可能是故意，如果是持故意，便成立該加重結(jié)果的故意犯罪，而不是該基本犯罪的結(jié)果加重犯。其四，采取“基本犯—結(jié)果加重犯”的解讀模式，將使本罪與過失以危險方法危害公共安全罪變得難以區(qū)分，同時也無法確保量刑方面的均衡。從本罪與過失以危險方法危害公共安全罪的關(guān)系來看，只有將具體危險犯的故意在內(nèi)容上解釋為與侵害犯的故意相同，認(rèn)定任何對侵害結(jié)果持過失的心態(tài)都只能成立過失以危險方法危害公共安全罪，才能合理地說明該罪的法定刑為什么遠(yuǎn)高于過失以危險方法危害公共安全罪。若是將所謂的“具體危險的故意+侵害結(jié)果的過失”適用第115條第1款，則不僅難以區(qū)分該罪與過失以危險方法危害公共安全罪，也勢必有違罪刑相適應(yīng)的要求。

此外，以“基本犯—結(jié)果加重犯”的模式來解釋第114條與第115條第1款之間的關(guān)系，也使該罪將不存在成立犯罪中止的余地。對于作為基本犯的第114條而言，只要具體的危險出現(xiàn)，即使行為人之后消除相應(yīng)的危險，也不可能再成立犯罪中止。與此同時，對于作為結(jié)果加重犯的第115條第1款而言，結(jié)果的出現(xiàn)與否直接決定結(jié)果加重犯能否成立。在加重結(jié)果未出現(xiàn)的場合，將直接適用第114條，而不可能在適用第115條第1款的同時認(rèn)定成立犯罪中止。很顯然，否定本罪存在成立犯罪中止的可能并不合理。在實(shí)害結(jié)果發(fā)生之前，假如行為人自動采取措施，有效防止危害結(jié)果的發(fā)生，其行為完全符合刑法規(guī)定中止犯的宗旨，沒有理由否定犯罪中止的成立。

基于此，筆者贊成以“未遂犯—既遂犯”的模式來解釋第114條與第115條第1款之間的關(guān)系，即第114條屬于實(shí)質(zhì)的未遂犯，是侵害犯的未遂形式。第114條中的具體危險，應(yīng)指針對多數(shù)人的生命、身體安全的危險，因?yàn)橹挥猩婕岸鄶?shù)人的生命、身體安全方面的法益，才值得以危險犯的形式去進(jìn)行保護(hù)，財產(chǎn)安全本身并不具有此等重要性。因而，在僅僅導(dǎo)致重大公私財產(chǎn)損失的情況下，因具體危險的內(nèi)容并未實(shí)現(xiàn)，故只能適用刑法第114條。換言之，只是單純導(dǎo)致重大財產(chǎn)損失，不能認(rèn)為滿足侵害犯的要求，并無適用第115條第1款的余地。

（二）以危險方法危害公共安全罪是否存在未遂與中止

相比于“基本犯—結(jié)果加重犯”的模式，以“未遂犯—既遂犯”的模式解讀第114條與第115條第1款的關(guān)系，可以更好地解決本罪的未遂與中止問題。當(dāng)然，未遂犯與既遂犯是從實(shí)質(zhì)的角度而言；從形式上說，二者表現(xiàn)為基本犯與加重的故意犯之間的關(guān)系，或者說是具體危險犯與侵害犯的關(guān)系。當(dāng)具體危險犯以獨(dú)立的構(gòu)成要件出現(xiàn)，而不是依附于總則有關(guān)未遂犯的規(guī)定時，其在形式上便具有獨(dú)立的意義，不能再視為是單純的未遂犯。很顯然，既遂、未遂或中止的判斷，乃是在立法規(guī)定的形式的意義上而言，是從形式上判斷是否齊備犯罪構(gòu)成的全部要件，而不是從實(shí)質(zhì)的層面展開的。

由于存在第114條的規(guī)定，僅僅給公共安全造成具體危險的行為本身就成立本罪的既遂；第115條第1款的侵害犯，則是以出現(xiàn)致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的結(jié)果作為既遂的標(biāo)志。這樣處理表面看來會導(dǎo)致存在兩個既遂形態(tài)（即將造成嚴(yán)重后果的作為既遂犯，將沒有造成嚴(yán)重后果的也作為既遂犯），似乎有互相矛盾之嫌，24實(shí)則不然。所謂兩個既遂形態(tài)，實(shí)現(xiàn)上是就兩種犯罪構(gòu)成要件而言：符合第114條的構(gòu)成要件，屬于基本構(gòu)成的既遂；滿足第115條第1款的構(gòu)成要件，則屬于加重構(gòu)成的既遂。二者之間并不矛盾。以綁架罪為例，普通綁架的既遂標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)力控制人質(zhì)的同時向第三人提出不法要求，而“故意殺害被綁架人”作為加重的綁架，其既遂乃是以被綁架人死亡為條件。可見，一個犯罪存在兩種既遂形態(tài)很正常，因?yàn)樗揪褪轻槍Σ煌愋偷姆缸飿?gòu)成而言的。

與其他侵害犯一樣，第115條第1款規(guī)定的侵害犯必定存在未遂與中止的形態(tài)。如果行為人已經(jīng)著手實(shí)施與放火等危險相當(dāng)?shù)男袨?，且該行為已?jīng)對多數(shù)人的生命、身體或財產(chǎn)安全造成緊迫的危險，則其成立以危險方法危害公共安全罪的侵害犯的未遂犯。第114條已將此種未遂犯獨(dú)立予以規(guī)定，因而，對侵害犯的未遂犯，直接適用第114條便可，不需要再援引《刑法》總則第23條有關(guān)未遂犯的規(guī)定。如果行為人在侵害后果出現(xiàn)之前，自動采取措施，有效防止侵害結(jié)果的出現(xiàn)，則其成立侵害犯的中止犯。由于侵害結(jié)果沒有出現(xiàn)，且對侵害犯的未遂犯適用的是第114條的規(guī)定，與此相應(yīng)，對侵害犯的中止犯也應(yīng)適用第114條，同時援引《刑法》總則第24條關(guān)于中止犯的規(guī)定。在侵害犯成立犯罪中止的場合，具體的危險已經(jīng)出現(xiàn)，故不屬于“沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”的情形，而屬于“造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的情形。據(jù)此，對于侵害犯的中止犯，宜比照危險犯的刑罰幅度，減輕處罰。

問題在于，第114條規(guī)定的具體危險犯，是否存在未遂與中止的形態(tài)？刑法理論上一般認(rèn)為，具體危險的存在與否直接決定具體危險犯能否成立。換言之，具體危險犯只有成立與否的問題，具體危險如果不存在，便意味著具體危險犯不能成立；反之，具體危險如果已經(jīng)出現(xiàn)，便成立犯罪。因而，具體危險犯只有成立與否的問題，而不可能成立未遂或中止。也有的學(xué)者基于刑事政策的考慮，否定具體危險犯存在未遂，但同時肯定具體危險犯存在中止的形態(tài)。25

筆者認(rèn)為，如果承認(rèn)具體危險犯的立法方式意在表明侵害犯的形式不足以對法益進(jìn)行周全保護(hù)，則第114條的立法規(guī)定，不僅意味著對相關(guān)法益的重要性的強(qiáng)調(diào)，也意味著在必要時應(yīng)適用總則關(guān)于未遂與中止的規(guī)定。簡言之，第114條的具體危險犯存在未遂與中止的形態(tài)。這是由立法者設(shè)立獨(dú)立的危險犯構(gòu)成要件所必然得出的結(jié)論。

不難發(fā)現(xiàn)，如果立法者沒有規(guī)定第114條，則對于造成具體公共危險的行為仍能根據(jù)第115條第1款進(jìn)行處罰，即認(rèn)定構(gòu)成第115條第1款的未遂犯，同時適用第23條關(guān)于未遂犯的規(guī)定。立法者采用獨(dú)立的危險犯構(gòu)成來規(guī)定第115條第1款的未遂犯，顯然意在通過擴(kuò)大處罰范圍來體現(xiàn)對法益的周全保護(hù)。不然，就難以解釋，為什么在其他侵害犯中，立法并未采取獨(dú)立的危險犯構(gòu)成來規(guī)定對未遂犯的處罰?？梢?，只有認(rèn)可總則有關(guān)未遂、中止的規(guī)定對第114條有適用的余地，才能真正地貫徹立法的意圖。此外，從本罪的法定最低刑為三年有期徒刑來看，它顯然屬于刑法中性質(zhì)最為嚴(yán)重的犯罪之一，就此而言，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)第114條的未遂與中止在一定情形下仍有其處罰的必要。

具體危險犯既遂的成立，需要以存在緊迫的、現(xiàn)實(shí)的具體危險為條件。然而，危險從萌發(fā)到變得緊迫，這其中往往有一個發(fā)展過程。完全可能存在危險已出現(xiàn)，但尚未及發(fā)展至緊迫危險的情形。這意味著，在危險出現(xiàn)之后，如果行為人在危險尚未達(dá)到緊迫程度，或者說危險尚未具體化之前就終止行為，便有成立未遂或中止的余地。以學(xué)者所舉的爆炸罪案為例。甲和乙意圖炸毀天安門廣場上的人民英雄紀(jì)念碑，如果甲和乙已經(jīng)引爆了炸藥，炸壞了人民英雄紀(jì)念碑，就要根據(jù)《刑法》第115條第1款的規(guī)定來處罰甲和乙；如果甲和乙正要引爆炸藥時就被抓捕，未給人民英雄紀(jì)念碑造成任何損害，就要因?yàn)榇嬖谡▔娜嗣裼⑿奂o(jì)念碑的具體危險而適用《刑法》第114條的規(guī)定來處罰甲和乙；如果公安人員因乙形跡可疑而盤查乙時，得知甲正攜帶炸藥包來人民英雄紀(jì)念碑的路上，于是在東直門大街?jǐn)r截了甲開的汽車，抓捕了甲，繳獲了甲汽車?yán)锏恼ㄋ幇?，就要因?yàn)榇嬖谡▔娜嗣裼⑿奂o(jì)念碑的抽象危險，而結(jié)合《刑法》第114條和《刑法》第23條的規(guī)定，以爆炸罪的未遂犯來處罰甲和乙。26就前案而言，如果甲與乙在到達(dá)天安門廣場前即放棄爆炸的犯意，則其成立第114條的中止犯；如果到達(dá)天安門廣場后在欲引爆炸藥或點(diǎn)燃導(dǎo)火線的那一刻決定放棄犯意，并有效防止侵害結(jié)果的出現(xiàn)，則其成立侵害犯的中止犯。對于前一種情形，應(yīng)當(dāng)適用第114條，同時適用第24條“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”的規(guī)定；對于后一種情形，雖也適用第114條（既然《刑法》規(guī)定對侵害犯的未遂犯適用第114條，對侵害犯的中止犯自然也不能適用第115條第1款），且同時應(yīng)援引第24條，但適用的是“造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的規(guī)定，即比照未遂犯減輕處罰。

注：

1參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第346頁。

2參見國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽（2009年刑事審判案例卷）》，人民法院出版社、中國人民大學(xué)出版社2010年版，第123頁。

3最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（第71集），法律出版社2010年版，第13頁。

4、21、25張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第601頁，第606頁，第342頁。

5胡東飛：《論刑法意義上的公共安全》，《中國刑事法雜志》2007年第2期。

6當(dāng)然，對甲的行為能否以以危險方法危害公共安全罪追究其刑事責(zé)任，尚值得探討。筆者認(rèn)為，以破壞交通設(shè)施罪對甲定罪處罰更為合理，因其屬于對道路的功能性毀損。

7林山田：《刑法各罪論》（下），北京大學(xué)出版社2012年版，第155頁。

8參見于同志：《駕駛機(jī)動車‘碰瓷’的司法認(rèn)定》，《人民司法》2008年第2期。

9參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第601頁；陳興良：《判例刑法學(xué)》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第22頁。

10參見張明楷：《論以危險方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第4期。

11日本刑法理論上一般認(rèn)為，公共安全的犯罪，是對不特定或多數(shù)人的生命、身體、財產(chǎn)具有侵害危險的犯罪。參見[日]大谷實(shí)；《刑法講義各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年第2版，第333頁；[日]山口厚：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第425頁。

12參見曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，《人民檢察》2010年第9期。

13于同志：《駕駛機(jī)動車“碰瓷”的司法認(rèn)定》，《人民司法》2008年第2期。

14參見孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

15參見國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽（2009年刑事審判案例卷）》，人民法院出版社、中國人民大學(xué)出版社2010年版，第125-130頁。

16在沒有發(fā)生火災(zāi)的情況下，盜竊消防栓銅芯的行為不可能產(chǎn)生具體的危險，因?yàn)榧热贿B火災(zāi)發(fā)生的具體危險都不存在，破壞滅火工具的行為自然更不可能存在具體危險。

17參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（第64集），法律出版社2009年版，第1-7頁。

18參見河北省石家莊市中級人民法院（2008）石刑初字第353號刑事判決書、河北省高級人民法院（2009）冀刑一終字第57號刑事裁定書。

19參見[日]關(guān)哲夫：《現(xiàn)代社會中法益論的課題》，王充譯，載《刑法論叢》（2007年第2期），法律出版社2007年版，第341-345頁。

20 Markus Dirk Dubber,Policing Possession:the War on Crime and the End of Criminal Law,in 91 Journal of Criminal Law and Criminology(2001),pp.865,924.

22參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第437頁。

23結(jié)果加重犯可能存在“抽象危險的故意+實(shí)害的過失”的形式，因?yàn)槌橄笪ｋU犯本質(zhì)上可歸入行為犯的范疇。

24參見陳航：《對“危險犯屬于犯罪既遂形態(tài)”之理論通說的質(zhì)疑》，《河北法學(xué)》1999年第2期。

26馮軍：《論〈刑法〉第133條之1的規(guī)范目的及其適用》，《中國法學(xué)》2011年第5期。