《民事訴訟法》的修改給鑒定管理提出的新問題

趙杰

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210097）

《民事訴訟法》的修改已經塵埃落定，今年1月1日起正式生效。本次修改中關于司法鑒定的內容有許多亮點，尤其是鑒定意見的質證和采信。然而法律的制定并不意味著改革的完成，只是為改革確定了基調，法律的實施不僅需要執(zhí)法者對法律精神的領悟以及忠實的執(zhí)行，還需要科學配套的管理制度予以支撐。本次民訴法修改與以往不同的是，司法鑒定管理的改革已經先行一步，全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），司法部頒布的《司法鑒定程序通則》和《司法鑒定人管理辦法》三部法律法規(guī)共同構成了司法鑒定管理的配套制度。由于鑒定管理制度改革在先，上述法規(guī)與本次修改有5～7年的時差，盡管有《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》作鋪墊，保證這些法規(guī)的制定在當時具有前瞻性，也不可能完全包容民訴法改革的設想。用當下這些法規(guī)來保障民訴法修改后的內容，在相關的問題上必然存在著粗疏和欠缺。由于刑事訴訟中鑒定依舊維持職權鑒定的現(xiàn)狀，上述的鑒定管理制度更多的是在民事訴訟領域發(fā)揮作用，如果鑒定管理制度不能與法律保持一致，不僅無法履行對訴訟法實施的保障功能，甚至可能成為制肘。

1 舉證的時效與鑒定期限問題

在程序正義與實體正義的博弈中，本次修改終于正視舉證的時效問題?！睹袷略V訟法》第六十五條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據”，并通過一系列嚴格至當事人失權的措施來予以保障，旨在通過時效的規(guī)定督促當事雙方積極舉證，防止一方從拖延訴訟中獲益。

司法鑒定過程可能會被委托方有意無意的拖延，以期達到拖延審限的目的。至于惡意拖延者，司法鑒定的各個階段都會被其加以利用：委托階段，鑒定項目就不停變更和不停追加；受理階段，始終不能按時配合鑒定機構進行取樣或檢查，或不停增補新的材料，而每增補一次法庭就需要先行開庭質證才能提交；交款階段，由于鑒定機構通常是交足全款后才開展鑒定，拖交費用或分期付費又成為拖延的手段之一；更有甚者，鑒定報告還未發(fā)出當事人就已經開始了各種投訴。筆者所在鑒定機構就曾遇到幾起法院委托后由于當事人的惡意拖延，年余時間還沒能將鑒定做完的案件。雖然鑒定管理制度中有受理委托和完成鑒定的期限規(guī)定，但那是用來約束鑒定機構和鑒定人的，對于惡意拖延行為并沒有考慮其中，由于沒有處理依據，鑒定機構明知當事人故意所為，也只能盡力督促、告知法院。

按照民訴法的規(guī)定，舉證期限由“法院根據當事人的主張及案件審理情況來確定當事人應當提供的證據及期限”。這對審理狀況而言，讓法院來確認沒有難度，但對于鑒定，由于情況相對復雜，鑒定的流程是由鑒定機構來掌控，鑒定中的要求也是鑒定機構提出，提出的事項有的是申請方負責，有的則是被申請方負責，法院在無法判定的情況下自然不能對時限做出規(guī)定，而且完全由法院來規(guī)定時限又會給鑒定機構帶來被動。因此，要落實舉證時效的規(guī)定，鑒定管理中，不僅要有對鑒定機構審查、受理、鑒定的期限要求，同時也應當對當事人配合期限有明確的規(guī)定，以及超過期限的處理方式，例如鑒定機構可以退案或告知法院裁定失權等，這同樣也能防止鑒定機構參與拖延或對拖延行為的不作為，真正能協(xié)助法院將舉證時限的規(guī)定落到實處。

2 重新鑒定的委托管理

2.1 重新鑒定的法律修訂

重復鑒定和多頭鑒定一直是困擾民事訴訟的難題，雖然學者與實務界專家從不同的角度探討，試圖減少乃至消除這一現(xiàn)象，但見效甚微。本次《民事訴訟法》的修改雖然采納了目前被廣泛認可的做法，即加大對鑒定意見的質證力度，但對重新鑒定啟動條件的修改似乎還有所保留，不僅沒有對重新鑒定的啟動條件做進一步細化，連《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規(guī)定》中第二十七第和第二十八條關于重新鑒定啟動的五項條件均未采用。經過10年的運行，這五項條件并沒有發(fā)揮出期待的功能，或許某種意義上不幸成為拖延訴訟的借口，甚至是剝奪當事人主張重新鑒定權利的合法理由。

重新鑒定本意是對鑒定意見可能出現(xiàn)的錯誤采取的防范和救濟手段，畢竟正確解讀事物的屬性來還原事實真相是一個復雜的過程，而我國現(xiàn)階段的科學技術并沒有達到理想境地，況且還有人為的干擾因素，鑒定意見出現(xiàn)錯誤也是必然。正是鑒于申請重新鑒定的原因復雜，法律不再通過簡單的羅列條件決定這一重大事項，而是將重新鑒定的裁量權再度放回到審判者手中，這種安排也完全尊重證明規(guī)則，當訴訟雙方都完成自己的證明義務而案件依舊處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，審判者有權決定下一步去向。

2.2 鑒定管理對重新鑒定的責任

重新鑒定的改革似乎回到了原點，這固然折射出程序在解決實體問題上的某種無奈，說明重新鑒定不是依靠簡單立法就能解決的疑難問題。但鑒定管理者同時也應當反思，作為配套制度的鑒定管理在重新鑒定問題上是否盡了保障義務，能否讓重新鑒定截止在第二次而不是多次。從法理上說，鑒定啟動權并不是鑒定管理的范疇，這并不意味鑒定管理就不能有效控制重新鑒定的啟動，“從鑒定基礎工作和鑒定實施環(huán)節(jié)方面加強嚴密的管理，是有效控制重新鑒定的一道重要出口”[1]。目前《司法鑒定程序通則》關于重新鑒定的條款，主要目的也是通過對受理條件的限制來控制重新鑒定的委托。將鑒定程序通則中關于重新鑒定委托條件與證據規(guī)定中的重新鑒定條件相比較，不難看出基本是由證據規(guī)定中的條件脫胎而來，當法律不再保留這些約束條件后，程序通則應當參照法律制定更為完善的保障條款。

2.3 對重新鑒定管理的反思

客觀地說，現(xiàn)有的程序通則對重新鑒定管理還是非常重視，也制定了相應的條款，只是管理的核心要素沒有把握好。民事訴訟中司法鑒定應當是被啟動的行為模式，作為法律服務機構，宗旨是滿足法律適用過程發(fā)生的需求，而不是審查對方消極的動機，只要是法律不禁止，鑒定機構就不具有審查委托方委托理由的權力，所以重新鑒定啟動條件的制定就沒有積極管理的意義，況且本次修改已經明確規(guī)定是否重新鑒定由法院決定，鑒定機構對重新鑒定理由的審查就更顯得多余。相反，程序通則最有價值的是第三十條關于“接受重新鑒定委托的司法鑒定機構的資質應當高于原委托的司法鑒定機構”的規(guī)定。遺憾的是很多人將這條誤讀為鑒定機構既然沒有等級之分，自然也不存在資質的高低，于是，不審查鑒定機構條件是否適宜重新鑒定，法院委托，機構也照單全收，結果可想而知，這也是重新鑒定演變成重復鑒定的重要因素。其實資質的含義是復合體，包含公信力、技術能力及規(guī)范管理等多個要素[2]，嚴格按照這一規(guī)定適用，將會有效地減少重新鑒定的失誤。只是這一條制定得過于簡潔，沒有融入到操作流程中，執(zhí)行起來有分歧，所以對這條規(guī)定的細化完善很有必要。

2.4 對完善重新鑒定程序管理的基本設想

完善重新鑒定的管理，關鍵在于掌控四個環(huán)節(jié)。首先，受理環(huán)節(jié)必須材料齊全。重新鑒定委托方應當明示，同時必須提供首次鑒定的報告，以及當事人申請重新鑒定的理由，如果經過質證，還應當提供質證的記錄。其次，審核環(huán)節(jié)應當有評估機制，鑒定機構應當組織專業(yè)人員對委托進行審核評估。一方面審查鑒定材料是否齊備，是否達到重新鑒定的標準，另一方面審查首次鑒定使用的方法和設備，以及鑒定人員能力水準，評估出本機構是否適宜承接。再次，鑒定環(huán)節(jié)做好標準掌控。鑒定所使用的方法、技術和設備在精度等級上不得低于首次鑒定，鑒定人員的數量和資歷不得低于首次。最后，結論明確。在意見環(huán)節(jié)中，重新鑒定應當給予明確的結論，并詳細闡述依據，不宜出傾向性意見。

3 鑒定人出庭的管理

鑒定人出庭與鑒定意見效力掛鉤是本次法律修改的亮點，可以說從根本上解決鑒定意見質證虛化的問題。由于民訴法規(guī)定對鑒定人拒不出庭，其鑒定意見不得作為定案根據，且退回鑒定費用，顯然是將部分管理職責交由司法鑒定管理機關擔當，三部鑒定管理的法律法規(guī)是處罰的依據。就目前現(xiàn)有法規(guī)來看，用于指導管理至少有以下幾個問題還存在爭議：

3.1 拒不出庭作證行為的認定

確認鑒定人拒絕出庭作證是處罰的前提，所以對拒不出庭的構成應當有統(tǒng)一的認定標準。遺憾的是三部法規(guī)沒有一個進行解釋，這就讓認定因缺乏可參照的依據從而變得具有不確定性，也使得處罰難以為繼。筆者認為，對拒絕出庭重在追究主觀上的故意，可以是明示的拒絕，也可以是消極不作為的拒絕，包括這樣一種特殊形態(tài)：若鑒定人到庭，但拒絕回答任何問題，筆者認為也應視作違規(guī)，因為出庭的目的不是驗明正身，而是接受質證，說明與鑒定相關的問題，如果拒絕回答問題，等同于拒絕作證。建議對拒不出庭的認定從以下三個方面審查：一是鑒定人是否收到法院正式的出庭通知；二是是否存在不出庭的客觀因素；三是不出庭的理由是否具有合理性。

3.2 免責條款

不出庭有可能存在多種原因，鑒定機構、鑒定人、法院以及當事人都可能成為原因之一，所以不能簡單歸責，應當給予鑒定機構和鑒定人抗辯權利。《司法鑒定人管理辦法》中也明確承認“法定事由”的免責規(guī)定，只是對“法定事由”缺乏具體的規(guī)定。對于免責的理由，筆者認為可以分成不能出庭的絕對理由和相對理由。絕對理由可以為法律上通行的免責要素，如不可抗力、意外事件等因素。只要存在上述客觀因素就可以成為當然的免責事由。而相對理由就需要確認鑒定機構或鑒定人提出的抗辯理由是否成立，依照法律通行的“無過錯則無責任”追責原則，審查的標準應當是判斷鑒定人或機構是否存在過錯，如果明確是他人的過錯，當然不能由鑒定人擔責。只是在司法實踐中關于過錯的標準也存在爭議，例如，鑒定人是否可以收不到出庭費或差旅費為由拒絕出庭？所以說相對理由還需要司法鑒定管理者認真思考，畢竟對鑒定人及機構的處罰是非常嚴肅的事件，必須慎重。

3.3 對鑒定機構和鑒定人的處罰原則

目前對鑒定機構和鑒定人處罰的依據主要來自《決定》第十三條：鑒定人或者鑒定機構有下列情形之一的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記：（三）經人民法院依法通知，拒絕出庭作證的；僅對鑒定人處罰的依據是《鑒定人登記管理辦法》第三十條：司法鑒定人有下列情形之一的，由省級司法行政機關給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（四）經人民法院依法通知，非法定事由拒絕出庭作證的。

鑒定機構和鑒定人之間責任分配應當遵循過錯者擔責原則，共同過錯則根據過錯與結果之間的因果關系分擔責任的大小。鑒定人和機構之間有時可以明確劃分，例如機構盡到了通知和聯(lián)絡的義務，僅僅是鑒定人自己拒絕出庭，機構固然有管理不善的責任，但處罰還是由鑒定人承擔更為合理；有時卻難以區(qū)分，在過錯不明的情況下，應當如何承擔？程序通則第十條規(guī)定：“司法鑒定機構應當加強對司法鑒定人進行司法鑒定活動的管理和監(jiān)督。司法鑒定人有違反本通則或者所屬司法鑒定機構管理規(guī)定行為的，司法鑒定機構應當予以糾正?！庇纱丝梢姡瑱C構是管理者，對外承擔責任，對內負責管理，難以舉證確屬鑒定人獨立過錯情況下，當然由對外承擔責任的機構承受，也就是直接處罰鑒定機構，這也是《決定》在處罰規(guī)定中沒有明確劃分本條應當是由鑒定機構還是鑒定人擔當的原因。

4 具有專門知識的人出庭質證的問題

本次修改對鑒定意見質證加強之處在于允許一方聘請有專門知識的人出庭對鑒定意見質證。其實這項規(guī)定并非創(chuàng)新，2002年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》中就提出可以聘請專門人員參與質證，通常將其稱為專家輔助人，本次修改算是接受了民事訴訟的證據改革。在民事訴訟中，辯方要推翻鑒定意見不利的指控，一是當庭指出鑒定意見的錯誤；二是依據不同的鑒定意見書。由于鑒定材料的緣故，很多案件當事人無法通過自行鑒定獲得不同意見。通過庭審質證找出問題來推翻鑒定幾乎是唯一出路。以往都是律師親自質證，由于缺乏專業(yè)知識，鑒定意見的專業(yè)難度幾乎是不可逾越的壁壘，質證根本觸及不到問題的核心，專家參與無疑讓質證有了實質意義。如何請到適格的專家，這是個難題，不僅要行業(yè)專家，而且說話的分量足以影響法官，職權鑒定機構的鑒定人不可能被邀請成為質詢的專家，社會鑒定機構的鑒定人無疑是最佳人選。

問題一，當鑒定人作為專門知識的人參加質證，其身份是專家質證人還是鑒定人？換言之，鑒定人作為專家質證人參與質證應當接受什么樣的管理。如果是專家質證人，現(xiàn)行的法律制度是針對鑒定人在從事鑒定業(yè)務時所制定的，對專家質證人不產生效力，如果硬要參照目前三部配套法律法規(guī)進行管理，無疑是承認專家證人等于鑒定人。

問題二，鑒定人作為專家出庭是否屬于鑒定業(yè)務范疇，如果是機構受理，機構是否超越業(yè)務范疇承攬業(yè)務，如果鑒定人未經機構許可作為專家出庭是否可以以私接鑒定業(yè)務進行處罰？如果非認同為鑒定業(yè)務當然無需照此進行管理。

問題三，如果鑒定人作為專家遭到當事人的投訴或法院要求管理的法律建議書，司法行政管理機構該如何作答。簡單地禁止鑒定人作為專家質證人于法無依，也不利于實現(xiàn)民訴法改革目標的實現(xiàn)。放任同樣存在弊端[3]，現(xiàn)實管理確實還有需要厘清的問題。

5 電子數據的鑒定管理

本次修改增添了一個新的證據種類——電子數據，與視聽資料并行。在此之前法學界關于電子證據的爭端和諫言就一直沒有斷過，隨著計算機的普及，電子信息已經在逐步替代傳統(tǒng)的文件傳遞方式，電子數據也就日益凸顯其重要性。但是關于電子數據的法律地位及其如何適用在法律上依舊是空白，而且關于電子數據的建議稱謂也是多種，有電子證據、電子信息證據和計算機證據等等，本次規(guī)定算是將爭端塵埃落定。

電子數據證據本身就是一個復雜的綜合體，電子數據是其本質，但表現(xiàn)出來的形式卻是多種多樣，可以是文本，也可以是圖像或特定的符號。正是因為從本質到表現(xiàn)形式有一個傳遞或轉換過程，這個過程可以通過人為的改變使形式脫離本質，以虛假的形式表現(xiàn)出來，當然也有可能因機器的緣故而失真，一旦發(fā)生爭議，就需要專家把關審核其真?zhèn)?。由此可以預見電子數據鑒定必然是鑒定管理面臨的新問題。既然是全新的管理，至少將以下幾個可能讓管理陷入糾結的問題予以解決：

5.1 電子數據鑒定范圍的問題

究竟是電子數據鑒定還是電子數據類鑒定？正如法醫(yī)類鑒定是包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定的集合體。在鑒定資質的審批上，是給予一個通行的電子數據鑒定資質，還是分類審批。就筆者對電子數據的了解，當前的計算機專家也只是計算機某一領域應用專家，對于陌生領域的電子數據雖然比普通人具有較高的學習理解能力，但不等于稱得起專家的稱號，分類管理更能保證鑒定的專業(yè)權威性。但如何分類，是按照研究領域還是按照電子數據的表現(xiàn)形態(tài)？以視聽資料鑒定資質為例，視聽資料本身就是由圖像與聲音兩部分構成，應當為兩種資質，但在鑒定資質上并沒有劃分是因為僅從形態(tài)上劃分缺乏科學性。對于電子數據鑒定，建議在管理的初期，在沒有科學的劃分依據之前，還是給予通行的資質，正如前面法醫(yī)類的劃分，也是隨著各學科不斷獨立完善才予以區(qū)分的。

5.2 電子數據與視聽資料的關系

視聽資料鑒定已納入鑒定管理的范疇，眾所周知，視聽資料大部分是以電子數據形式存在，對視聽資料的鑒定，有時是對其表現(xiàn)形態(tài)進行鑒定，如數碼圖像是否拼接處理鑒定，可以通過人物動作、光線變化以及透視原理等方面進行審查；而有的鑒定項目就要對其本質的電子數據構成進行審查，如對錄音信號的檢查。明確地說，視聽資料與電子數據存在交叉重疊部分，是否這部分內容鑒定必須要有電子數據鑒定資質？還是擁有視聽資料鑒定資質的人當然擁有這部分內容的電子數據鑒定資質。電子數據已出現(xiàn)在民訴法中，隨著電子產品在社會交往中比重的加大，訴訟對電子數據鑒定需求的迫切不會亞于其他常規(guī)鑒定項目，如何劃分應是當前鑒定管理部門急需思考的問題。

5.3 電子數據與計算機鑒定的關系

人們通常認為電子數據外延要遠大于計算機。在某些地方已經開始嘗試將“三大類”以外的項目納入到鑒定管理的范圍，計算機鑒定就是其中一項。還有部分知識產權項目也是表現(xiàn)為電子數據形式，是用電子數據鑒定的稱謂直接替換掉這些鑒定，還是重新細致分類？科學的分類是科學管理的前提，如果沒有清晰的標準，勢必使鑒定管理陷入混亂。

如上文所述，電子數據是個復雜的綜合體，對其分類應當有嚴格的標準和合理的出發(fā)點，特別是部分電子證據已經進入到傳統(tǒng)“三大類”鑒定項目的序列中，鑒定資質很可能成為新的焦點問題。建議對電子數據的分類在依據電子數據自身特點同時，考慮訴訟證明的需要和兼顧鑒定分類的傳統(tǒng)，盡可能與現(xiàn)在已有的鑒定分類管理制度銜接起來，既減少沖突，又能很快服務于訴訟。

[1]鄒明理.重新鑒定增多的原因及對策[J].證據科學，2012，20（1）：5-12.

[2]霍憲丹.規(guī)范重新鑒定條件 保障司法鑒定質量——對《司法鑒定程序通則》關于重新鑒定規(guī)定的解讀[J].中國司法，2007，（12）：82-86.

[3]鄒明理.深化司法鑒定“三化”管理措施研究[J].中國司法，2012，（4）：95-99.