地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制
——以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號裁判要點1為分析對象

李文海

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制
——以最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號裁判要點1為分析對象

李文海

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號裁判要點1的主要依據(jù)是《行政許可法》第15條第1款。指導(dǎo)案例5號將“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”這一法條表述中的“法律、法規(guī)”理解為就鹽業(yè)管理領(lǐng)域的立法，而不是就具體鹽業(yè)管理許可事項的立法。這兩種不同理解可以分別稱之為“整體領(lǐng)域說”和“具體事項說”，這也就是對地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制的兩種不同理解。在學(xué)理上分析發(fā)現(xiàn)，為了保證《行政許可法》上關(guān)于地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可條款的實效性，應(yīng)該采用修正的“具體事項說”。按照這種對地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制的理解，指導(dǎo)案例5號將不會適用《行政許可法》第15條第1款，而轉(zhuǎn)為適用《行政許可法》第13條。這樣，既能夠避免不適當?shù)亟忉尯瓦m用《行政許可法》第15條第1款，又同樣能夠?qū)崿F(xiàn)指導(dǎo)案例5號促進鹽業(yè)市場發(fā)展的功能傾向。由此，對指導(dǎo)案例5號的裁判要點1可以在適當?shù)臅r候通過發(fā)布新的指導(dǎo)案例的方式進行修正。

地方政府規(guī)章；行政許可；設(shè)定權(quán)；上位法

一、問題的提出

地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可是指經(jīng)過法律授權(quán)的省級政府對于《行政許可法》上所列舉的可以設(shè)定行政許可事項，在法定情形下可以通過制定地方政府規(guī)章設(shè)定臨時性的行政許可。1

地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的依據(jù)體現(xiàn)在《行政許可法》的第15條第1款，其原文為：“本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當提請本級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī)?！痹摫硎鲋兴婕暗摹缎姓S可法》第12條的內(nèi)容是列舉可以設(shè)定行政許可的事項。2因此，就地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定而言，其內(nèi)容可以表述為：就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。

從上述表述可以看出，立法上對地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)作出了十分嚴格的限定。這種嚴格限定表現(xiàn)在：在地方各級政府中，只有省級政府制定的地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性行政許可；省級地方政府規(guī)章只有在就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的情形下，確實有行政管理的需要，在時間上具有立即實施的緊迫性，才能夠設(shè)定臨時性的許可。立法上作出如此嚴格的限制，是基于以往的地方政府規(guī)章濫設(shè)許可的經(jīng)驗事實，是為了嚴格防止地方政府規(guī)章濫設(shè)行政許可事項。但考慮到實踐中法律、法規(guī)仍然可能滯后于行政管理設(shè)定行政許可的需要，所以賦予了省級地方政府規(guī)章有限的許可設(shè)定權(quán)。3

在上述各種限制當中，地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制，是指地方政府規(guī)章是否可以設(shè)定行政許可的前提性條件，即對“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”如何理解。邏輯上可以有兩種理解，一種理解是只要已經(jīng)制定了相關(guān)領(lǐng)域的上位法，無論它是否設(shè)定了某些行政許可事項，地方政府規(guī)章都不得設(shè)定任何行政許可；另一種理解是已經(jīng)制定了相關(guān)領(lǐng)域的上位法，并且它設(shè)定了某些行政許可事項，地方政府規(guī)章就不得設(shè)定新的行政許可。

最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例5號中裁判要點1與對《行政許可法》第15條第1款的解釋和適用密切相關(guān)，背后實際上表達了對“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的解釋，也就是對地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的上位法限制問題的理解。

本文以下將針對該問題，結(jié)合《行政許可法》第15條第1款以及案例中所涉及的其他法律規(guī)范條文，分析該案例的裁判要點、裁判理由，試圖解釋并解決如下問題：（1）指導(dǎo)案例5號裁判要點1適用《行政許可法》第15條第1款的邏輯是怎樣的？背后體現(xiàn)了對“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”這一規(guī)范表述怎樣的理解？（2）法院對該規(guī)范表述的理解是否存在問題？怎樣理解地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制更加適當？（3）相應(yīng)的，指導(dǎo)案例5號的處理進路是否會發(fā)生變化？如果發(fā)生變化，在操作上如何實現(xiàn)？

二、指導(dǎo)案例5號背后的觀點

指導(dǎo)案例5號的大致案情：

蘇州鹽務(wù)局認為，魯濰公司購銷運輸工業(yè)鹽，未按照地方政府規(guī)章的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司購銷運輸工業(yè)鹽違法，于是對魯濰公司作出沒收和罰款的行政處罰決定。魯濰公司對此決定不服，申請行政復(fù)議，蘇州市政府復(fù)議維持。魯濰公司提起行政訴訟，蘇州市金閶區(qū)人民法院判決撤銷蘇州鹽務(wù)局處罰決定書。

指導(dǎo)案例5號的裁判理由首先對原告提出的被告執(zhí)法主體資格問題和被告提出的法不溯及既往的抗辯理由，分別予以分析和澄清。但這兩個問題均非本案核心。本案爭議的核心是《江蘇省〈鹽業(yè)管理條例〉實施辦法》4（以下簡稱《辦法》）這一地方政府規(guī)章，在本案行政判決中能否適用?！缎姓V訟法》規(guī)定審理行政案件參照規(guī)章5，具體到本案，核心內(nèi)容是關(guān)于《辦法》這一省級地方政府規(guī)章能否設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可事項的判斷；以及關(guān)于《辦法》這一省級地方政府規(guī)章能否對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)設(shè)定行政處罰的判斷。本文集中研究前一方面，即《辦法》這一省級地方政府規(guī)章能否設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可事項的問題，實質(zhì)上就是關(guān)于該地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可是否違反了上位法，即是否受到“上位法”限制的問題。指導(dǎo)案例5號對此表述為裁判要點1的內(nèi)容。

指導(dǎo)案例5號中裁判要點1的內(nèi)容是：

“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可?！?/p>

與此相關(guān)的裁判理由表述為：

“根據(jù)《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。法律及《鹽業(yè)管理條例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可，地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證制度?！?/p>

指導(dǎo)案例5號體現(xiàn)了法院對《行政許可法》第15條第1款的解釋和適用。裁判要點1表達的是“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方政府規(guī)章不能夠設(shè)定之”。實際上，如果“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)已經(jīng)設(shè)定了工業(yè)鹽準運證的行政許可”，地方政府規(guī)章也就無需再設(shè)定它，而只能在上位法設(shè)定的許可事項范圍內(nèi)作進一步規(guī)定。6這在法律上產(chǎn)生的效果與“鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證”時的情形一樣，即，都是地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證。所以，這等同于說，無論鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)是否已經(jīng)設(shè)定了工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方政府規(guī)章都不得設(shè)定它。也就是說，只要存在鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)，地方政府規(guī)章就不得設(shè)定行政許可。其實，裁判理由中的表述對此一隱含的邏輯直接予以了明確，“在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章不能設(shè)定新的行政許可”。所謂“新的行政許可”只是用來起強調(diào)作用，“在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下”，并不存在地方政府規(guī)章還可以設(shè)定的“舊的行政許可”。所以，這一邏輯可以直接表達為：只要在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)等上位法，地方政府規(guī)章就不得設(shè)定任何行政許可，而不需要考慮上位法當中是否存在某些行政許可事項。

上述邏輯正是對地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制問題的一種觀點表達，只不過它是隱藏在裁判理由和裁判要點的字面表述背后。這一隱藏的觀點可以這樣來表述，“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”是就某個整體領(lǐng)域而言的法律、法規(guī)，而不是就某個具體行政許可事項而言的法律、法規(guī)。

按照上述分析得出的邏輯結(jié)論，案例中在鹽業(yè)管理領(lǐng)域，已經(jīng)制定《鹽業(yè)管理條例》7（以下除特別之處使用該法規(guī)全稱外，均簡稱《條例》），地方政府規(guī)章即江蘇省的《辦法》就不得設(shè)定行政許可。至于《條例》是否具體設(shè)定了某些行政許可事項，則根本不需要考慮。只考慮是否在鹽業(yè)管理領(lǐng)域制定了法律、法規(guī)，而不考慮制定出來的法律、法規(guī)是否設(shè)定了具體的行政許可事項，所表達的觀點顯而易見。指導(dǎo)案例5號的這種觀點是否是適當?shù)?？在學(xué)理上，對于這一問題可以作出進一步的分析。

三、學(xué)理分析的展開

《行政許可法》第13條第1款中的“就本法第十二條所列事項（《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項），尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”這一表達，當如何解釋？換言之，怎樣可以稱之為“已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)”？

（一）兩種基本觀點

學(xué)理上并沒有見到直接討論地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制的研究，但卻有討論地方性法規(guī)設(shè)定行政許可的“上位法”限制的研究。就《行政許可法》第13條第1款中的“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的理解問題而言，地方性法規(guī)設(shè)定行政許可的“上位法”限制，與地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制，在邏輯上是相同的，只不過“上位法”的范圍有所不同。8因此，可以將相關(guān)研究借鑒過來加以考察。

對于地方性法規(guī)的“上位法”限制而言，“存在嚴格理解和寬泛理解兩種認識。第一種理解認為，只要國家就某個領(lǐng)域已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)，地方性法規(guī)就不得再在該領(lǐng)域內(nèi)增設(shè)行政許可。第二種理解則主張，《行政許可法》第十五條第一款所謂的‘尚未制定法律、行政法規(guī)’僅就某個具體事項而言。”9對于存在不同認識的原因，進一步的討論內(nèi)容是，“之所以造成兩種寬嚴如此不等的理解，是因為兩派對‘尚未制定法律、行政法規(guī)’這一語句指向的客體理解不一，即把‘事項’理解成‘整個領(lǐng)域’還是‘具體事項’?嚴格論者認為‘尚未制定法律、行政法規(guī)’指向的是整個領(lǐng)域，而寬泛論者則認為指向的是具體事項?！?0

對地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可受到上位法限制的理解，面臨同樣的問題。“是否已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的判斷，究竟是指“整個領(lǐng)域”還是“具體事項”？一種理解是，就《行政許可法》第12條列舉相關(guān)領(lǐng)域，制定的法律、法規(guī)，無論其中是否設(shè)定具體的行政許可事項，都認為是已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。另一種理解是，就《行政許可法》第12條列舉相關(guān)領(lǐng)域，制定的法律、法規(guī)，其中設(shè)定了具體的行政許可事項，才能被認為是已經(jīng)制定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)。前者可以稱之為“整體領(lǐng)域說”，后者可以稱之為“具體事項說”。

（二）兩種觀點的分析與修正

指導(dǎo)案例5號當中給出的選擇是“整體領(lǐng)域說”，即在鹽業(yè)管理領(lǐng)域已經(jīng)制定《條例》這一行政法規(guī)，不論當中有沒有設(shè)定某些行政許可事項，只因為它是鹽業(yè)管理的上位法，所以江蘇省的《辦法》這一地方政府規(guī)章就不能設(shè)定任何行政許可。這種解釋是適當?shù)膯幔?/p>

首先，結(jié)合本案例來看，“工業(yè)鹽準運”可以歸為《行政許可法》第12條所列“事項”，而“鹽業(yè)管理領(lǐng)域”卻不能看成是《行政許可法》第12條的“事項”?！稐l例》第24條規(guī)定：“運輸部門應(yīng)當將鹽列為重要運輸物資，對食用鹽和指令性計劃的純堿、燒堿用鹽的運輸應(yīng)當重點保證。”其中，指令性計劃的純堿、燒堿用鹽即是工業(yè)鹽。11而《辦法》規(guī)定工業(yè)鹽準運證，正是為了保障“重要運輸物資”的運輸。在我國計劃經(jīng)濟時代，工業(yè)鹽這一物資當然是重要物資，于是工業(yè)鹽運輸行業(yè)也可以被看成是直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)。工業(yè)鹽準運證制度在當時就起到一種準入證作用，實際上是一種專營權(quán)利。“專營權(quán)利的賦予，即特定行業(yè)的市場準入，主要是公用事業(yè)服務(wù)等行業(yè)，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關(guān)的行業(yè)。”12盡管當時還談不上市場，但至少我們可以把工業(yè)鹽準運這一事項歸入《行政許可法》第12條的“事項”當中來。具體來說，“工業(yè)鹽準運”可以歸為《行政許可法》第12條第2項“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項”。13而從“整體領(lǐng)域說”來看，鹽業(yè)管理領(lǐng)域涉及的事項很多，包括資源開發(fā)、鹽場（廠、礦）保護、生產(chǎn)管理、運銷管理等等14，其中可以細分出多種事項。如果把這些事項統(tǒng)稱為“鹽業(yè)管理領(lǐng)域”，就無法劃入到《行政許可法》第12條上的任何一個具體事項。可見，“整體領(lǐng)域說”在本案中是不適當?shù)摹?/p>

其次，從法條的文意上分析，“整體領(lǐng)域說”并不適當。分析法條的字面表述，“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性許可。”這里明顯是指許可的具體事項，因為只有設(shè)定許可事項時才必須要考慮《行政許可法》12條規(guī)定的許可事項范圍。如果是指許可的整個領(lǐng)域，前面的限定性條件就不需要了，對于哪個領(lǐng)域的問題，《行政許可法》不可能做出限定。例如，鹽業(yè)管理這一領(lǐng)域，許可法不能預(yù)見也無法限定。實踐中，“有地方在清理過程中，曾向國務(wù)院法制辦咨詢：《行政許可法》第14、15條中規(guī)定的‘尚未制定法律’、‘尚未制定法律、行政法規(guī)’是指具體事項范疇，還是指整個領(lǐng)域？國務(wù)院在其解答意見的第14點認為應(yīng)指前者。該份解答是由國務(wù)院法制辦研究，并會商全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室同意而作出的，應(yīng)當認為比較接近于立法本意?！?5由此可見，在立法本意上，從文意解釋角度出發(fā)，“是否已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”應(yīng)該是指“具體的許可事項”。

再次，從對規(guī)章許可設(shè)定權(quán)限制的研究看，“整體領(lǐng)域說”并不適當。行政許可已成為當代政府日益廣泛使用的行政管理手段，考慮到我國法制建設(shè)和許可制度的立法現(xiàn)狀，僅僅由法律、法規(guī)行使行政許可設(shè)定權(quán),無法滿足現(xiàn)實需要。因而，應(yīng)肯定規(guī)章享有行政許可設(shè)定權(quán)。16但是，規(guī)章許可設(shè)定權(quán)是受到限制的?！耙?guī)章許可設(shè)定權(quán)受如下限制：（1）限于法律、法規(guī)未規(guī)定許可制度的事項，并且不得與法律、法規(guī)相抵觸；（2）屬于本部門、本地區(qū)行政管理事項；（3）不得妨礙統(tǒng)一的市場管理；（4）不得侵犯公民、法人的基本權(quán)利和自由?！?7這表明，在承認規(guī)章有一定的許可設(shè)定權(quán)的同時，明確表述了對規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的“上位法”限制，即是指，規(guī)章許可設(shè)定權(quán)只能針對法律、法規(guī)未規(guī)定許可制度的事項。由此，在理解“是否尚未制定法律、法規(guī)”時，也可以明確是針對具體許可事項的，而不是針對抽象的領(lǐng)域。反之，如果理解成“整體領(lǐng)域說”，那么將構(gòu)成對規(guī)章許可設(shè)定權(quán)的過度的、不正當?shù)南拗啤?/p>

最后，從法的實效性角度看，“整體領(lǐng)域說”并不適當?！缎姓S可法》規(guī)定地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可，就是為了發(fā)揮地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能。賦予省級地方政府因應(yīng)時勢之需而通過規(guī)章設(shè)定行政許可的權(quán)力，具有十分重要的意義。18省級政府在行政管理工作中遇到地方性特殊問題時，需要立即采取行政許可措施進行管理，而法律、行政法規(guī)未作規(guī)定，又來不及或者不需要制定地方性法規(guī)，在這種情況下賦予省級政府一定的行政許可設(shè)定權(quán)是必要的。19如果按照“整體領(lǐng)域說”來理解，則地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能將嚴重受限，《行政許可法》賦予地方政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)將很大程度上失去法的實效性。一方面，從立法上說，真正屬于法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)沒有立法的某個大的領(lǐng)域，例如鹽業(yè)管理領(lǐng)域，尚未立法的恐怕少之又少。如果理解為整個領(lǐng)域，則會嚴重壓縮了地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的空間，地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能將嚴重萎縮，相關(guān)法條也被虛置。另一方面，已經(jīng)制定出來的法律、法規(guī)，很多因為年代久遠，往往滯后于時代發(fā)展、滯后于地方特殊需要，根本不可能考慮到相關(guān)行政許可事項的設(shè)定問題。例如《鹽業(yè)管理條例》就是國務(wù)院1990年制定的行政法規(guī)，其內(nèi)容全部是計劃經(jīng)濟思維下的行政管理條文，鹽的生產(chǎn)、銷售、運輸基本上是國家專營，何談行政許可的問題呢？如果這些法律、法規(guī)不能夠得到及時修改，而省級政府即使有設(shè)定行政許可進行行政管理的正當需要，也不能通過地方政府規(guī)章來設(shè)定臨時性行政許可，地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能將喪失殆盡。

與“整體領(lǐng)域說”相比，“具體事項說”更加接近于法律條文的本來表述和理論上的一般認識，同時，也能夠給發(fā)揮地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的功能創(chuàng)造更大的空間。例如，《鹽業(yè)管理條例》當中沒有規(guī)定關(guān)于行政許可的具體事項，所以地方政府規(guī)章可以在符合其他法定條件時設(shè)定臨時性的行政許可。另外，即使法律、法規(guī)設(shè)定了某些行政許可事項，但對于其他行政許可事項，地方政府規(guī)章也可以在符合其他法定條件時設(shè)定臨時性的行政許可。

不過，“具體事項說”并非沒有缺陷。法律、法規(guī)沒有設(shè)定某項行政許可，并不代表法律、法規(guī)制定時沒有考慮過是否要設(shè)定該項行政許可?？赡艽嬖诘那闆r是，制定法律、法規(guī)時考慮過是否要設(shè)定某項行政許可，但最終決定不能設(shè)定該項行政許可。如果法律、法規(guī)明確表明就某事項不予設(shè)定為行政許可，在這一情形下，因為地方政府規(guī)章不能違反上位法的規(guī)定20，所以，盡管法律、法規(guī)沒有就某個事項設(shè)定行政許可，但地方政府規(guī)章仍然不能夠設(shè)定。此外，如果法律、法規(guī)沒有明確表明就某項事項不予設(shè)定為行政許可，此時作為下位法的地方政府規(guī)章應(yīng)當還要受制于上位的法律、法規(guī)的目的和原則。21如果地方政府規(guī)章設(shè)定某項行政許可將會違反上位的法律、法規(guī)的目的和原則，地方政府規(guī)章就不能夠設(shè)定。

由此，修正“具體事項說”的表述應(yīng)該是，某一領(lǐng)域的上位法沒有設(shè)定某一行政許可事項，并且沒有明示排除對該行政許可事項的設(shè)定，并且不能從上位法的目的和原則推斷出排除對該行政許可事項的設(shè)定，該領(lǐng)域的地方政府規(guī)章可以在符合其他法定條件時設(shè)定臨時性的行政許可。

四、對指導(dǎo)案例5號處理進路的反思

（一）指導(dǎo)案例5號處理進路的問題及原因

指導(dǎo)案例5號采用“整體領(lǐng)域說”，很可能產(chǎn)生該學(xué)說阻礙發(fā)揮地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可功能的一系列問題。盡管指導(dǎo)案例5號裁判要點1的表述進行了嚴格限定，只針對鹽業(yè)管理領(lǐng)域的工業(yè)鹽準運證，但是對應(yīng)在裁判理由部分的表述，仍然留下了潛在的問題?！案鶕?jù)《行政許可法》第十五條第一款、第十六條第三款的規(guī)定，在已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的情況下，地方政府規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施該行政許可作出具體規(guī)定，不能設(shè)定新的行政許可。”這一表述，很有可能讓下級法院對其裁判邏輯做絕對化的理解，即，凡是就某個領(lǐng)域已經(jīng)制定了上位法的，不管其中是否設(shè)定行政許可事項，地方政府規(guī)章都一律不得設(shè)定任何行政許可。這樣的話，指導(dǎo)案例將會導(dǎo)致《行政許可法》對于地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的規(guī)定的實效性大打折扣。

指導(dǎo)案例5號裁判要點1體現(xiàn)出它對“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”采用了“整體領(lǐng)域說”的理解，但這種理解并不適當。由此產(chǎn)生的一個疑問是，在指導(dǎo)案例5號中為什么會選擇這種理解呢？是純粹在法律邏輯上的選擇，還是帶有其他功能傾向？進一步分析案例可以推斷出，指導(dǎo)案例5號采用“整體領(lǐng)域說”的理解，從而否定地方政府規(guī)章設(shè)定工業(yè)鹽準運證的行政許可，可能是有一定主觀功能傾向的。

實際上，在指導(dǎo)案例5號當中，提到了1995年國家部委規(guī)范性文件《國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于改進工業(yè)鹽供銷和價格管理辦法的通知》要求取消工業(yè)鹽準運證制度。查閱該規(guī)范性文件，它表達其規(guī)范目的是，“為進一步適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的要求，積極穩(wěn)妥地改革現(xiàn)行工業(yè)鹽價格和供銷管理辦法，以保護大制鹽企業(yè)，同時也引導(dǎo)小制鹽企業(yè)合理健康地發(fā)展，鼓勵鹽業(yè)企業(yè)之間展開公平合理地競爭和鹽堿生產(chǎn)企業(yè)之間的聯(lián)合，降低鹽的生產(chǎn)成本，減少中間環(huán)節(jié)，降低流通費用，進而降低兩堿成本，增強兩堿產(chǎn)品在國際市場上的競爭力，促進鹽堿兩個行業(yè)的良性循環(huán)，共同發(fā)展?！睆倪@段話中，我們不難看出，其促進鹽業(yè)市場發(fā)展、加強鹽業(yè)市場競爭的行政目的。而且，取消工業(yè)鹽準運證制度的直接目的是，為了“將現(xiàn)行工業(yè)鹽的計劃分配改為在國家總量計劃指導(dǎo)下的合同訂貨”。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對法律規(guī)范看似純粹的解釋適用之下，實際上產(chǎn)生了一種鹽業(yè)發(fā)展的政策導(dǎo)向功能。取消工業(yè)鹽準運證，促進工業(yè)鹽市場的發(fā)展，正符合促進市場經(jīng)濟發(fā)展的國家政策方向。

（二）指導(dǎo)案例5號處理進路的重新考量

如果按照修正的“具體事項說”來理解和適用《行政許可法》第15條第1款，《辦法》是否可以根據(jù)需要設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可？這會不會對指導(dǎo)案例5號的處理結(jié)論產(chǎn)生實質(zhì)影響呢？會不會推翻《辦法》不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可的結(jié)論，從而導(dǎo)致促進工業(yè)鹽市場發(fā)展的功能傾向無法實現(xiàn)？下面就按照修正的“具體事項說”對“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的理解，重新梳理和分析案例中所涉及到的各項法律規(guī)范。

因為《條例》并沒有規(guī)定任何行政許可事項，因此看起來《辦法》可以設(shè)定新的臨時性許可。分析《條例》，也看不到明確排除設(shè)定工業(yè)鹽準運證的表述。但是，《辦法》作為執(zhí)行性的下位法，不能違反作為上位法的《條例》，不能與之相互抵觸。22這意味著雖然上位法沒有設(shè)定具體許可事項，但地方政府規(guī)章不能夠任意設(shè)定許可事項，必須符合上位法的立法目的和立法原則。

案例中，《辦法》是否符合《條例》的立法目的呢？《條例》第3條規(guī)定，“鹽資源屬于國家所有，國家對鹽資源實行保護，并有計劃地開發(fā)利用。國家鼓勵發(fā)展鹽業(yè)生產(chǎn)，對鹽的生產(chǎn)經(jīng)營實行計劃管理。”第24條規(guī)定，“運輸部門應(yīng)當將鹽列為重要運輸物資，對食用鹽和指令性計劃的純堿、燒堿用鹽的運輸應(yīng)當重點保證?！庇媱澖?jīng)濟下，需要進行國家的全面控制，加強鹽業(yè)資源控制和計劃的目的顯而易見。但改革開放后，運輸不再完全國有化，則有必要加強控制，所以確立準運證制度是必然的選擇。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，按照《條例》的計劃與控制的立法目的，《辦法》堅持通過工業(yè)鹽準運證的方式加強控制，保護國家的鹽業(yè)資源，豈非是理所當然的？這樣來看，《辦法》與《條例》在立法目的上一脈相承，并不存在《辦法》違反《條例》設(shè)定工業(yè)鹽準運證的問題。從地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制角度看，《辦法》完全可以設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一行政許可。雖然如此，卻并不能就此當然得出，《辦法》能夠設(shè)定工業(yè)鹽準運證的結(jié)論。

事實上，《辦法》與《條例》的立法目的都是與《行政許可法》的精神相背離的?！缎姓S可法》第13條規(guī)定了可以不予許可的事項。其中，“市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的”、“行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的”，可以不設(shè)行政許可。因為《條例》并沒有具體設(shè)置許可制度，加上計劃經(jīng)濟時代背景下產(chǎn)生的規(guī)范內(nèi)容已經(jīng)被國家實際運作所消解，因此，不需要通過法院否定其效力，需要的是對其進行全面的立法修訂。而《辦法》中的工業(yè)鹽準運證制度，則違反了《行政許可法》第13條，工業(yè)鹽的銷售和運輸可以通過市場競爭有效調(diào)節(jié)、可以通過事后監(jiān)督等方式加以解決，所以不需要設(shè)立工業(yè)鹽準運證制度。23

而在程序性要求方面，現(xiàn)實中立法一直沒有修改，所以《條例》以及《辦法》違反了《行政許可法》第83條第2款要求清理與《行政許可法》不符的法律規(guī)范的規(guī)定；并且《辦法》也違反了《行政許可法》15條第1款設(shè)定許可期限超過一年應(yīng)當申請制定地方性法規(guī)的這一程序性限制。從而，《辦法》應(yīng)該按照《立法法》第88條由江蘇省人大常委會撤銷，或者由國務(wù)院改變或撤銷。在沒有得到撤銷之前，最高法院通過指導(dǎo)案例認定對《辦法》設(shè)定工業(yè)鹽準運證的行政許可這一規(guī)范不予適用，是必要的。

可以看到，按照修正的“具體事項說”能夠?qū)崿F(xiàn)指導(dǎo)案例5號促進鹽業(yè)發(fā)展的功能性傾向，同時，避免了對《行政許可法》第15條第1款“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的不當解釋。24

五、本文的研究結(jié)論

理解地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”限制，應(yīng)當采用修正的“具體事項說”。即：某一領(lǐng)域的上位法沒有設(shè)定某一行政許可事項，并且沒有明示排除對該行政許可事項的設(shè)定，并且不能從上位法的目的和原則推斷出排除對該行政許可事項的設(shè)定，該領(lǐng)域的地方政府規(guī)章可以在符合其他法定條件時設(shè)定臨時性的行政許可。這也就是對《行政許可法》第15條第1款“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”更為適當?shù)慕忉?。在某個領(lǐng)域的上位法沒有設(shè)定具體許可事項時，地方政府規(guī)章可以在不違背上位法的立法目的和立法原則的前提下，設(shè)定臨時性的行政許可。但是這些臨時的具體許可事項，仍然不能與《行政許可法》第13條的規(guī)定相抵觸。如此一來，那些根據(jù)滯后于時代發(fā)展要求的上位法制定地方政府規(guī)章、設(shè)定臨時性的許可事項，就因為違反《行政許可法》而不具有合法性。對這樣的地方政府規(guī)章，法院在行政審判中不予適用。

最高人民法院通過發(fā)布指導(dǎo)案例，在某些時刻實際上能夠?qū)崿F(xiàn)某種公共政策功能。但是，實現(xiàn)這種功能目標，應(yīng)當通過更為合理的法律解釋和適用來實現(xiàn)。指導(dǎo)案例5號所確立的裁判要點1能夠?qū)崿F(xiàn)促進工業(yè)鹽市場發(fā)展的功能傾向，但可能導(dǎo)致地方政府發(fā)展中設(shè)定臨時性行政許可的正當需要無法實現(xiàn)。25這是因為指導(dǎo)案例5號對“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的理解采用了“整體領(lǐng)域說”。未來可以發(fā)揮指導(dǎo)案例制度的獨特優(yōu)勢26，通過發(fā)布新的指導(dǎo)案例對此加以糾正，轉(zhuǎn)而采用修正的“具體事項說”。

注：

1有行政許可設(shè)定權(quán)的地方政府規(guī)章在《行政許可法》上專指省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，可以簡稱之為省級地方政府規(guī)章。

2參見《行政許可法》第12條。

3這里另外會涉及的問題有為什么立法上只賦予省級地方政府規(guī)章許可設(shè)定權(quán)，為什么沒有賦予較大市的政府規(guī)章和部門規(guī)章許可設(shè)定權(quán)。對此問題可參見沈福?。骸恫块T規(guī)章為什么沒有行政許可設(shè)定權(quán)——部門規(guī)章功能分析》，《政治與法律》2005年第6期。

4《江蘇省〈鹽業(yè)管理條例〉實施辦法》（2008年3月20日江蘇省人民政府第41號令修正發(fā)布并施行）。

5《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章?！?/p>

6參見《行政許可法》第16條第3款。

7《鹽業(yè)管理條例》（1990年3月2日中華人民共和國國務(wù)院令第51號發(fā)布并施行）。

8在《行政許可法》第15條第1款當中，地方性法規(guī)設(shè)定行政許可的“上位法”是法律、行政法規(guī)，省級地方政府規(guī)章設(shè)定行政許可的“上位法”是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。

9唐明良：《寬嚴之間：地方性法規(guī)行政許可設(shè)定權(quán)的邊界》，《法制日報》2004年11月18日。

10唐明良、盧群星：《地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)——對〈行政許可法〉第十五條第一款的解讀及其他》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第4期。

11工業(yè)鹽在工業(yè)上的用途很廣，是化學(xué)工業(yè)的最基本原料之一。基本化學(xué)工業(yè)主要產(chǎn)品中的鹽酸、燒堿、純堿、氯化銨、氯氣等主要是用工業(yè)鹽為原料生產(chǎn)的。

12許安標等：《〈中華人民共和國行政許可法〉釋義及實用指南》，中國法制出版社2003年版，第101頁。

13需要特別說明的是，這里僅僅是說把工業(yè)鹽準運作為許可法上的特定“事項”來理解具有可行性，而不是說根據(jù)這種理解工業(yè)鹽準運制度就具有許可法上的合法性。

14參見《鹽業(yè)管理條例》。

15唐明良、盧群星：《地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)——對〈行政許可法〉第十五條第一款的解讀及其他》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2005年第4期。

16潘榮偉：《規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)》，《行政法學(xué)研究》1998年第1期。另可參見，羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第183頁。馬懷德：《行政許可制度存在的問題及立法構(gòu)想》，《中國法學(xué)》1997年第3期。

17鄭瑞虹、王東風：《論行政許可設(shè)定權(quán)》，《法制與社會發(fā)展》2000年第6期。

18楊解君：《〈行政許可法〉的創(chuàng)舉與局限》，《法學(xué)》2003年第10期。

19張春生、李飛主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，法律出版社2003年版，第73頁。

20根據(jù)《立法法》第87條的規(guī)定，下位法不得違反上位法，不得與上位法抵觸。

21《立法法》第73條第2款第1項規(guī)定了作為執(zhí)行性的立法，地方政府規(guī)章必須根據(jù)上位法加以制定。

22根據(jù)《立法法》第87條的規(guī)定，下位法不得違反上位法，不得與上位法抵觸?！读⒎ǚā返?3條第2款第1項規(guī)定了作為執(zhí)行性的立法，地方政府規(guī)章必須根據(jù)上位法加以制定。

23需要指出的是，《行政許可法》第13條并不是一種禁止性的規(guī)定，但法院為了實現(xiàn)促進工業(yè)鹽市場發(fā)展的政策功能目標，可以援引該條款作為實體性的說理。事實上，作為指導(dǎo)性案例其實它更加側(cè)重的是實體性的說理，而不是回避實體問題的程序性處理。以此才能彰顯指導(dǎo)性案例的某些特殊功能，例如在這個指導(dǎo)案例中可能就體現(xiàn)了公共政策功能。至于程序上的處理，對這個案件本身并不構(gòu)成難題。

24如果按照指導(dǎo)案例5號對《行政許可法》第15條第1款“就《行政許可法》所列可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)”的不當解釋，即采用“整體領(lǐng)域說”，還會得出《辦法》與《條例》相抵觸的觀點。因為《條例》事實上沒有設(shè)定任何行政許可事項，所以這在某種程度上意味著肯定了《條例》對鹽業(yè)管理許可設(shè)定的一般禁止。如果這被絕對化為任何領(lǐng)域尚未設(shè)定許可事項的上位法都是對下位法設(shè)定行政許可的一般禁止，那后果將很嚴重。

25事實上，即使在工業(yè)鹽準運證領(lǐng)域，也存在著設(shè)定許可的合理需要空間。有新聞報道表明，如果準許工業(yè)鹽準運證的許可，就能加強控制運輸和銷售，這對于區(qū)分工業(yè)鹽和食用鹽的運輸和銷售渠道是有意義的，從而有利于防止工業(yè)鹽假冒食用鹽。參見吳睿鶇：《“毒鹽”根子在監(jiān)管》，《湖北日報》，2012年2月3日第3版。不過這將涉及到實現(xiàn)行政目的之手段的比例原則衡量問題，本文不在此展開。但這至少可以作為一個例證，說明地方政府具有很多設(shè)定臨時性行政許可的正當需要。

26指導(dǎo)性案例的作用與法條、司法解釋的不同就在于指導(dǎo)性案例所體現(xiàn)的具體時間和具體領(lǐng)域。指導(dǎo)性案例在特定時間、特定領(lǐng)域能夠確立一種具體的解釋作為指導(dǎo)。但隨著時間或領(lǐng)域的轉(zhuǎn)換，根據(jù)需要指導(dǎo)性案例可以重新確定一種解釋。關(guān)于指導(dǎo)性案例的獨特功能，參見王亞新：《一審判決效力與二審中的訴外和解協(xié)議——最高法院公布的2號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2012年第4期。

（責任編輯：）

A

1005-9512（2013）02-

李文海，浙江大學(xué)光華法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)博士生。