論處罰不純正不作為犯的正當性

[摘 要]處罰不純正不作為犯是否違反罪刑法定原則是刑法學(xué)理論研究中一個頗具爭議的難題。德國學(xué)者奧斯卡·克勞斯（Oskar Kruns）最先提出處罰不純正不作為犯違反罪刑法定，自此引發(fā)關(guān)于該問題的爭議。關(guān)于不純正不作為犯，本文從其規(guī)范結(jié)構(gòu)的認定、開放式構(gòu)成要件的理解以及等值性判斷四個角度出發(fā)，論證對其進行處罰的正當性。

[關(guān)鍵詞]不純正不作為 罪刑法定主義 規(guī)范結(jié)構(gòu) 開放式構(gòu)成要件 等值性

一、規(guī)范結(jié)構(gòu)的認定

（1）關(guān)于規(guī)范結(jié)構(gòu)的學(xué)說與評價

踐中件張作為犯違反的是以作為義務(wù)為媒介的禁止性規(guī)范。日本學(xué)者齋藤金認很多學(xué)者都從不純正不作為犯規(guī)范結(jié)構(gòu)的角度來論證其是否合乎罪刑法定，并形成了三種代表性的學(xué)說。第一，違反禁止規(guī)范學(xué)說。認為，作為犯與不純正不作為犯均是違反了禁止性規(guī)范，所以對其適用作為犯的規(guī)定進行處罰是符合罪刑法定原則。第二，違反命令性規(guī)范學(xué)說，代表人物考夫曼（（Kanfman））。認為其是未被法律類型化的不作為犯，是根據(jù)判例、學(xué)說而創(chuàng)制的。1對其適用作為犯的構(gòu)成要件進行處罰，屬于類推解釋，是違反了罪刑法定主義。第三，雙重違反學(xué)說。認為其在違反命令規(guī)范的同時也違反禁止規(guī)范，對其進行處罰是符合罪刑法定原則。

筆者以為，違反禁止規(guī)范學(xué)說是無法解釋因為命令性規(guī)范而產(chǎn)生的作為義務(wù)是如何成為違反禁止性規(guī)范的媒介這一問題。違反命令性規(guī)范學(xué)說認為刑法上命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范指向不同的對象，而在法理學(xué)上，兩者指向的對象明顯是相同的，因而此學(xué)說亦不可取。對于雙重違反學(xué)說，為證明對其處罰的正當性，轉(zhuǎn)而認為其觸犯了禁止性規(guī)范，犯了邏輯上的錯誤。

（2）規(guī)范結(jié)構(gòu)的認定

筆者認為，不純正不作為犯在存在結(jié)構(gòu)上屬于不作為犯，那么如何解釋對其進行處罰的正當性呢？

筆者贊同賓丁的觀點，必須認識刑罰法規(guī)與刑法規(guī)范加不同性。刑罰法規(guī)是處罰犯罪行為的法規(guī)，其在邏輯上，是與禁止性及命令性的行為規(guī)范是相分離。犯罪所違反了的是作為刑罰法規(guī)前提的的行為法，即規(guī)定禁止或命令一定行為的規(guī)范，而不是刑罰法規(guī)本身。刑罰法規(guī)一般是依據(jù)是否要懲罰某種作為或不作為，而將犯罪的構(gòu)成要件變更為與此相符合的行為的禁止規(guī)范和命令規(guī)范。也就是說，某些特定的刑罰法規(guī)，由于禁止性規(guī)范處罰作為犯，其本身就包含了因為命令規(guī)范而處罰不作為犯的含義。這屬于對犯罪具體構(gòu)成要件的擴張解釋。張明楷指出，就不純正不作為犯而言，在判斷擴張解釋正確性與否時應(yīng)注意：首先，如果法律對其不處罰，不符合實質(zhì)正義的要求，因而有處罰的必要性。其次，國民預(yù)測的可能性。就我國的司法實踐而言，被處罰的不純正不作為犯主要集中于殺人犯罪和放火犯罪之中，若以不作為的方式實施這兩類犯罪，是屬于國民可預(yù)測的范圍之內(nèi)的。再次，對其進行處罰是與我國法律的內(nèi)容和精神相協(xié)調(diào)的。2通常被認為是作為犯的相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，其在實質(zhì)上包含了禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范的內(nèi)容；對其適用作為犯的構(gòu)成要件進行處罰是具有正當性的。

二、開放性構(gòu)成要件的理解

（1）開放式構(gòu)成要件的正當性

德國威爾哲爾（Welzel）將刑法條文中的構(gòu)成要件區(qū)分為封閉式與開放式。開放式構(gòu)成要件中沒有完全敘寫各種要素，單憑字面規(guī)定是不能夠判斷其違法性的，須法官進行自己的補充判斷。3有的學(xué)者基于罪刑法定主義所包含的“明確性”要求，否認開放式構(gòu)成要件存在的正當性；認為承認開放式構(gòu)成要件就承認了由法官的價值判斷來補充構(gòu)成要件，是明確性原則的違背。

筆者認為，開放式構(gòu)成要件是符合實質(zhì)罪刑法定主義的。20世紀以來，隨著形式法治到實質(zhì)法治的演變，罪刑法定也由形式的罪刑法定演變到實質(zhì)的罪刑法定。實質(zhì)的罪刑法定要求刑法對構(gòu)成要件的規(guī)定與適用必須符合實體正當性，法官在案件處理是應(yīng)有一定的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)實質(zhì)的法治。另外，由于法律規(guī)范本身具有抽象性特點，我們是不可能期待絕對確定的刑法的構(gòu)成要件。開放式的構(gòu)成要件具有一些概括性與模糊性的概念，通過適用者的補充，是適應(yīng)社會發(fā)展的需要。

（2）處罰不純正不作為犯的正當性

我國刑法中未規(guī)定不純正不作為犯的保證義務(wù)，是開放式的構(gòu)成要件。在刑法總則中，沒有規(guī)定共通要件的，其屬于刑法分則中具體構(gòu)成要件類型的判斷與適用問題。判定其是否符合明確性原則主要就是判斷其在刑法分則中具體構(gòu)成要件的問題。前文已經(jīng)說明只要對刑法分則條文的理解未超出國民預(yù)測的可能性，就符合明確性的原則。就我國的司法實踐而言，處罰不純正不作為犯主要集中于殺人犯罪和放火犯罪之中，若以不作為的方式實施這兩類犯罪，是在國民可理解與預(yù)測的范圍之內(nèi)的。所以，法官適用作為犯的構(gòu)成要件對其進行處罰，是對刑法分則具體適用構(gòu)成要件的擴大解釋，是符合明確性的要求的。

三、等值性判斷

正如上文所述，不純正不作為犯屬于開放式構(gòu)成要件，在具體案件的適用中經(jīng)過法官一定的補充，使不純正不作為犯的構(gòu)成要件與作為犯構(gòu)成要件等價，從而適用作為犯的規(guī)定對其進行處罰。等值性是其與作為犯間聯(lián)系的橋梁，是以不作為方式實現(xiàn)的犯罪構(gòu)成事實與通過作為實現(xiàn)的犯罪構(gòu)成事實在違法價值上是相等的；4可調(diào)和其與罪刑法定主義間的關(guān)系，并可對其范圍進行限定；等值性問題的研究，從根本上解決對其處罰的正當性。

（1）關(guān)于等值性的學(xué)說

主張在作為義務(wù)中考慮等值性問題的代表學(xué)說有“保證人說”和“義務(wù)程度說”。 “保證人說”由納格拉（Nagler）提出，認為保證義務(wù)決定了作為與不作為在同一構(gòu)成要件下可以作等值性判斷，要實現(xiàn)不作為犯與作為犯的等值性，應(yīng)實質(zhì)地限制作為的義務(wù)。這種主張在日本得到一些學(xué)者的支持，并發(fā)展為“義務(wù)程度說”。

主張從作為義務(wù)中分離等值性問題的代表學(xué)說主要有“新保證人說”、“主觀說”、“構(gòu)成要件等價值說”、“具體分則認定說”。筆者認為，其中“新保證人說”與“保證人說”、“義務(wù)程度說”在本質(zhì)上是相通的。“保證人說”把作為義務(wù)作為等值性的媒介；“義務(wù)程度說”強調(diào)作為義務(wù)必須達到一定的程度才能夠適用作為犯的構(gòu)成要件；“新保證人說”，主張從作為義務(wù)之中分離等值性，其實就是說明除了具備作為義務(wù)外，還必須使得不純正不作為犯與作為犯具有同等的結(jié)果無價值（法益的侵害）。比較后兩種學(xué)說，“構(gòu)成要件等價值說”最大的特點是不作為人的原因設(shè)定，至于犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素，其與“具體分則認定說”在本質(zhì)上是相同的?！熬唧w分則認定說”強調(diào)除了保證人的地位外，還應(yīng)該具有“同價值性”，即要求通過刑法分則構(gòu)成要件的特別行為要素以及各個行為事實，在類型化的違法上和責(zé)任上，由不作為和作為實現(xiàn)的構(gòu)成要件上是等值的。而“同價值性”其實就是“構(gòu)成要件等價值說”的前兩個判斷標準。另外，“主觀說”強調(diào)等值性判斷應(yīng)該著眼于主觀方面，其余學(xué)說都著眼于客觀方面。各大學(xué)說的區(qū)別主要體現(xiàn)在：其一，是在作為義務(wù)之中還是之外考慮等值性；其二，等值性判斷是著眼于主觀方面還是客觀方面；第三，在何范圍內(nèi)進行判斷。

（2）在作為義務(wù)中考慮等值性

筆者認為，應(yīng)該在作為義務(wù)中進行考慮等值性判斷問題。第一，作為義務(wù)是其構(gòu)成要件客觀方面的核心要素，所以等值性判斷是不能獨立于作為義務(wù)的。第二，從刑法學(xué)界的學(xué)說以及司法實踐來看，雖然提出了等值性，甚至有的主張將其作為一個獨立的判斷標準，但是始終是沒有給出一個明確的內(nèi)容。如果將等值性置單獨作為一個模糊的判斷標準，會喪失其與純正不作為犯的成立要件的一致性；還會引發(fā)作為義務(wù)之外，如何理解其與作為犯的等值性之類更不明確的問題。5第三，在司法實踐中，適用作為犯的構(gòu)成要件對其進行處罰之所以可能，是基于構(gòu)成要件的客觀方面的綜合判斷，而這種綜合性判斷離不開客觀方面的核心要素的作為義務(wù)的。

（3）著眼于客觀方面進行等值性判斷

一一，比較可以看出，它們的不同之處主要有判斷來補充構(gòu)成要件，這確定了限定強調(diào)等值性判斷應(yīng)該著眼于主觀方面，其余的幾個，外到你那個的某種限定來實現(xiàn)不作為與作為的等值。而而任意地擴大了等值性判斷應(yīng)該著眼于客觀方面：第一，行為是主客觀的統(tǒng)一，在進行等值性判斷時，將判斷的標準完全依賴于行為人的主觀意思，是一個難以量化的不確定的因素。第二，等值性問題是因作為犯與不作為犯存在結(jié)構(gòu)的不同而提出，是為填補兩者在客觀構(gòu)造上的空隙，只能訴求與客觀事實，并非當事人的主觀罪過。第三，著眼于主觀方面是沒有必要的。因為從等值性的判斷出發(fā)，無法通過主觀方面的某種限定來實現(xiàn)不作為與作為的等值，而主觀罪過應(yīng)該放在三階層的“有責(zé)性”中來考慮。因此，著眼于客觀方面判斷等值性，才是抓住了問題的關(guān)鍵。

（4）等值性判斷的范圍

在何范圍內(nèi)判斷等值性學(xué)說有：第一，“行為等價說”，行為事實上的等價。第二“犯罪構(gòu)成事實等價說”，以不作為的方式實現(xiàn)整個犯罪構(gòu)成事實與作為方式實現(xiàn)的犯罪構(gòu)成事實是相等的。第三，“犯罪整體等價說”，兩種方式構(gòu)成的犯罪在整體非價值上是相等的，包括符合性、違法性、有責(zé)性。

筆者認為，等值性應(yīng)該是犯罪構(gòu)成要件整體的等價。如前面所說，等值性是為了彌補不作為犯與作為犯在客觀構(gòu)造上的空隙，其主要體現(xiàn)在客觀方面，而行為是客觀方面的核心要素，因而等值性也主要是行為的等價。因此，“行為等價說”找到了等值性問題的核心所在。但是，構(gòu)成要件除了行為以外，還包括因果關(guān)系、危害結(jié)果等，因而“行為等價說”值得商榷。筆者也不贊成“犯罪整體等價說”。

具體來講，等值性判斷應(yīng)該考慮構(gòu)成要件中兩個要素。第一、作為義務(wù)。作為義務(wù)是不作為犯構(gòu)成犯罪最核心的要件，可以說是等值性判斷的前提。一般來講，通過等值性判斷來限定作為義務(wù)，進而實現(xiàn)不作為犯與作為犯的等值。但是，有些罪名比如刑法對詐騙罪的行為方式作出了具體的規(guī)定，所以，如果僅僅是有作為義務(wù)，還不能夠完全判斷其能否成立不純正不作為犯。第二、刑法分則所要求的特別的行為要素。筆者贊同“構(gòu)成要件等價值說”和“具體分則認定說”所主張的觀點，即無論是犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素、該行為事實還是刑法分則具體構(gòu)成要件的解釋，其都是指刑法分則的作為要素。因此，在進行等值性判斷時應(yīng)該將這兩個方面結(jié)合起來，對犯罪構(gòu)成要件事實進行綜合性判斷。

四、結(jié)束語

處罰不純正不作為犯與罪刑法定主義的關(guān)系，實質(zhì)是刑法保護法益與保障人權(quán)機能間的沖突。刑法不對其進行處罰，會損害受害人的合法權(quán)益和良好的社會秩序；而基于保障人權(quán)的考慮，需要限制處罰的范圍。筆者認從不純正不作為犯的規(guī)范結(jié)構(gòu)的認定以及開放式構(gòu)成要件的理解課論證對其進行處罰是具的正當性，同時通過等值性的判斷對處罰的范圍進行限制。以此協(xié)調(diào)好刑法保護法益與保障人權(quán)之間的沖突，緩解其與罪刑法定主義之間的緊張關(guān)系。

注解：

①黎宏，不作為犯研究[M]，武漢大學(xué)出版社，1997，50。

②張明楷，刑法分則的解釋原理[M]，中國人民大學(xué)出版社，2003，18—19。

③劉艷紅，開放的犯罪構(gòu)成要件理論之提倡[J]，環(huán)球法律評論，2003，293。

④李東輝，論不真正不作為犯的等價值性[J]，寶雞文理學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2006 （12），43。

⑤黎宏，論不真正不作為犯的部分范圍[J]，刑法論叢，第12卷，，64。

作者簡介：

蔣曉艷（1987—），女，漢族，四川宜賓人，四川大學(xué)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟刑法。

余云（1988—），女，漢族，湖北隨州人，四川大學(xué)碩士研究生