中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制分析

摘要 中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)如期建成，但運行至今，尚未有爭端訴諸相關機構(gòu)。認識、分析爭端解決機制的特點和成因有助于理解此現(xiàn)象。本文通過對爭端解決機制及相關貨物、服務貿(mào)易及投資內(nèi)容的分析，比較，發(fā)現(xiàn)爭端的特點，通過分析成因預測其適用中可能產(chǎn)生的問題，并提出針對性建議。

關鍵詞 爭端解決機制 爭端主體 貿(mào)易與投資

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A

一、爭端解決機制的特點

根據(jù)不同的標準，可以對中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)的爭端解決機制進行不同的分類，從而具有不同的特點。

1、依據(jù)協(xié)議內(nèi)容，分為貨物貿(mào)易爭端解決機制、服務貿(mào)易爭端解決機制、投資爭端解決機制。這從一系列協(xié)議的名稱及具體條文的描述中便可以發(fā)現(xiàn)。只是在《框架協(xié)議》中并沒有具體規(guī)定，而在之后專門簽訂了《爭端解決機制協(xié)議》，并在《貨物貿(mào)易協(xié)議》、《服務貿(mào)易協(xié)議》規(guī)定直接適用《爭端解決機制協(xié)議》的內(nèi)容。

而在《投資協(xié)議》中，除了適用《爭端解決機制協(xié)議》之外，還專門規(guī)定了新的內(nèi)容。由此，使得爭端解決機制因協(xié)議內(nèi)容不同而具有了分別。

2、依據(jù)爭議主體的不同，分為締約方爭端解決機制、締約方與投資者爭端解決機制。此種分類依據(jù)《投資協(xié)議》第十三條和第十四條規(guī)定可以獲得 。

該協(xié)議對投資者也進行了明確規(guī)定，“（五）'一締約方的投資者'是指正在或已在其它締約方境內(nèi)進行投資的一締約方自然人或一締約方法人；（六）'一締約方的法人'是指根據(jù)一締約方適用法律適當組建或組織的任何法人實體，無論是否以營利為目的，無論屬私營還是政府所有，并在該締約方境內(nèi)具有實質(zhì)經(jīng)營，包括任何公司、信托、合伙企業(yè)、合資企業(yè)、個人獨資企業(yè)或協(xié)會；”

二、原因分析

（一）國際貿(mào)易與國際投資 的關系。

貿(mào)易與投資是不同的，按照馬克思主義政治經(jīng)濟學的觀點，貿(mào)易即交換，是經(jīng)濟活動中除生產(chǎn)、分配、消費之外的一個重要環(huán)節(jié)；投資也是一種經(jīng)濟活動，但其存在于生產(chǎn)、分配、交換、消費的每一個環(huán)節(jié)。當貿(mào)易與投資擴大，越出國界之后，之間的關系便更加復雜。

在邊際優(yōu)勢戰(zhàn)略下，對外投資與本國出口和進口之間存在如下關系：（1）對外投資推動本國出口的增加，本國出口對本國對外投資沒有作用或作用不明顯；（2）對外投資推動本國進口的增加，本國進口同樣推動本國對外投資的增加；投資與進口的關系相對于投資與出口的關系更加密切。

《框架協(xié)議》及其后的協(xié)議文本并沒有明確界定貿(mào)易與投資的關系，只是在相關文本中對“服務貿(mào)易 ”“投資 ”進行了定義。上述資料表明，包括貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易在內(nèi)的貿(mào)易與投資是不同的，它們之間存在著經(jīng)濟上的密切關聯(lián)，這種聯(lián)系可以通過經(jīng)濟模型和推理而獲得。但此處所要說明的是，正是由于兩者的不同，貿(mào)易領域的爭端與投資領域的爭端也因此而不同。這種不同表現(xiàn)在諸多方面。而分析不同之處還需要分析爭端主體的特點。

（二）爭議主體的復雜多樣性是爭端特點的決定因素之一。

國際貿(mào)易與國際投資領域的主體簡單地講主要表現(xiàn)為自然人、法人及國家（政府為代表者）。其中，國家具有雙重性。

從理論上看，國際法和國內(nèi)法歷來承認國家法律地位的“二元論”：國家既可以是公法的主體，也可以是私法的主體。國際投資條約對外國投資者實行保護所針對的是作為公法主體的東道國政府之行為，具體表現(xiàn)為東道國政府運用公共權力“干預”合同。此時，外國投資者與東道國政府處于不平等的地位；相反，東道國政府與外國投資者發(fā)生的“商事合同”糾紛是東道國政府作為私法主體未“履行”合同的行為，雙方當事人地位平等，與一般的跨國私人商事合同爭議無異，只能依相關國家的當?shù)鼐葷蛧鴥?nèi)法加以解決，不應適用國際投資條約的規(guī)定，包括投資爭端國際仲裁機制。

正是由于國家在國際交往中地位的雙重性，所以在爭端分類上便有了主要的兩種：締約方爭端解決機制、締約方與投資者爭端解決機制。

（三）根據(jù)以上分析和《框架協(xié)議》及相關協(xié)議文本的描述，貿(mào)易爭端與投資爭端的主要區(qū)別集中在因主體差異而形成的不同上。

1、《爭端機制協(xié)議》在文本中并沒有區(qū)別締約方與締約方投資者、服務提供者、貨物擁有或管理者 ；而《投資協(xié)議》中則通過第十三、十四兩個條款進行了明確區(qū)分，并分別指明了爭端解決依據(jù)。

2、依據(jù)《投資協(xié)議》第十四條第四款地規(guī)定，爭端解決方式可以為有管轄權的締約方法院或行政法庭；國際投資爭端解決中心或依據(jù)《國際投資爭端解決中心仲裁程序規(guī)則》及附加便利規(guī)則、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的規(guī)則》提交仲裁；或者是爭端方同意的任何其他仲裁機構(gòu)或依據(jù)任何其他仲裁規(guī)則提交仲裁。而《爭端機制協(xié)議》則沒有具體規(guī)定可以援引的仲裁規(guī)則或具體的仲裁機構(gòu)，即仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則缺失。

3、《投資協(xié)議》第十四條第五款針對印尼、菲律賓、泰國和越南規(guī)定了“岔路口”條款即在有關爭端產(chǎn)生后，投資者必須在東道國國內(nèi)法院和國際仲裁之間做出選擇，一旦做出這種選擇即為終局。也就是說，投資者如果選擇了東道國的國內(nèi)法院救濟，則無論東道國法院作出的判決結(jié)果如何，都不得再尋求國際仲裁；投資者如果選擇了國際仲裁，則不論國際仲裁結(jié)果如何，都不得再向東道國國內(nèi)法院尋求救濟。東道國國內(nèi)法院和國際仲裁，就像是擺在投資者面前通往不同方向的兩條道路，投資者一旦做出選擇，就不能回頭再走另外一條路。因而，這種條款被形象地稱為“岔路口條款”。

“岔路口條款”更多地出現(xiàn)在雙邊條約即BIT中，但在區(qū)域協(xié)議中針對少數(shù)國家提出此條款；同時，這種條款也主要在南北合作國家之間使用，發(fā)達國家及其海外投資者為了在可能發(fā)生的投資爭端東道國國內(nèi)救濟措施中扭轉(zhuǎn)其所處的不利地位，以用盡當?shù)鼐葷瓌t將浪費訴訟資源，并將使爭端解決缺乏效率為由，反對將該原則定入國際投資條約。在外國投資者及其母國與東道國無法達成一致意見的情況下，雙方只好在形式上各讓一步，在雙邊投資條約中規(guī)定，由投資者在東道國國內(nèi)救濟和國際仲裁當中選擇一種方式來最終解決爭端。

而東盟諸國除新加坡之外，皆與中國屬于發(fā)展中國家，北北合作，使用“岔路口條款”，有違“最惠國待遇原則”。

4、服務提供者、貨物貿(mào)易一方與東道國政府之間的可能發(fā)生的爭端沒有明確的救濟途徑。產(chǎn)生此種現(xiàn)象的原因主要有兩個：首先是未對貿(mào)易與投資進行明確區(qū)分。上文已分析，貿(mào)易與投資之間存在著密切聯(lián)系，正因為如此，現(xiàn)實國際交往中，以貿(mào)易為表，以投資為里或者以投資為表，以貿(mào)易為里的現(xiàn)象是常常產(chǎn)生的，這對于國家立法或條約的簽訂帶來了很大的挑戰(zhàn)，是否對兩者進行明確區(qū)分，如何區(qū)分，如何表達不僅在實踐存在困難，在學術領域也是爭議頗多。另外一個原因是資產(chǎn)的商品化或證券化。 在國際貿(mào)易尤其是貨物貿(mào)易中實體的期貨交易則具有證券化的特質(zhì)，在倉庫或運輸途中即可轉(zhuǎn)換所有人從而突破了物理空間而具有流通性。

三、爭端解決機制之評價

（一）調(diào)解或調(diào)停政治解決方法近乎不受限制的使用。

《爭端解決機制協(xié)議》第五條規(guī)定：“一、爭端當事方可隨時同意進行調(diào)解或調(diào)停。此程序可由爭端當事方隨時開始，隨時終止。二、如爭端當事方同意，在第六條項下仲裁庭解決爭議的同時，調(diào)解或調(diào)停程序可在爭端方同意的任何人士或者組織主持下繼續(xù)進行。三、有關調(diào)解或調(diào)停的程序以及爭端當事方在這些程序中的立場，應當保密，并且不得損害任何一方在任何進一步或其他訴訟中的權利。”

“隨時”、“同時”、“繼續(xù)”三個表達時間的詞匯充分表明，爭端解決過程中，政治方法的靈活性及普適性，這對于維護雙方友好經(jīng)貿(mào)關系確有必要，但在一定程度上會濫用而成為爭端久拖不決的一種桎梏：在調(diào)解或調(diào)停過程中，一方為了實現(xiàn)自身或其它的目的，而通過此方法無限期的拖延以迫使相對方作出讓步。這種做法雖無強制性，但適用條件卻很簡單，只要“同意”，便可啟動。這與快速發(fā)展的經(jīng)貿(mào)交往存在矛盾。

（二）仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則缺失。

《爭端解決機制協(xié)議》、《投資協(xié)議》都沒有直接規(guī)定常設仲裁機構(gòu)的組成，沒有就仲裁規(guī)則形成完整的文本。當爭端發(fā)生而需要通過仲裁解決時，仲裁庭臨時設立，甚至“請求世界貿(mào)易組織（WT0）總干事來指定仲裁庭主席”或“請求國際法院院長指定仲裁庭主席”，此規(guī)定將自由貿(mào)易區(qū)的獨立性大大削弱。

雖然中國與東盟有著地緣優(yōu)勢，在國內(nèi)居民、歷史、文化等方面有著相同或類似的方面，尤其在司法觀念中有相同的因素，但從長遠發(fā)展來看，形成穩(wěn)定、成熟的仲裁機構(gòu)及規(guī)則有利于自由貿(mào)易區(qū)的推進與建設。

（三）貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易爭端當事人將自然人和法人排除在外。

《投資協(xié)議》中專門規(guī)定了投資者與締約方的爭端解決方法，但在貨物貿(mào)易與服務貿(mào)易爭端解決中只是規(guī)定適用《爭端解決機制協(xié)議》，該協(xié)議沒有區(qū)分爭端方的身份，但依據(jù)該協(xié)議第二條的規(guī)定，判斷爭端方的身份為締約方，即國家。由此將自然人和法人排除在外。于是，《投資協(xié)議》中的爭端解決方法便成為一種有力補充，但因為投資與貿(mào)易的區(qū)分，產(chǎn)生了爭端中自然人和法人投資者和貿(mào)易者的認定問題。因而《投資協(xié)議》第一條的定義中第四款和第五款顯得尤為重要，其便成為認定的依據(jù)之一。第四條在立法技術上采用了列舉的方式，但沒有窮盡所有情形，因此，留下了空白。第五條在內(nèi)涵上作了說明，但外延不明確。

四、相關建議

（一）設立常設仲裁機構(gòu)，制定仲裁規(guī)則，但應避免當前情勢。

近十多年來，國際投資爭端仲裁案件數(shù)量激增?？傮w而言，對于國際投資爭端的解決，無論是在程序問題上還是在實體問題上，國際仲裁庭濫用對國際投資條約中有關條款的解釋權，對東道國作出了有失公平的裁決：一方面，國際仲裁庭管轄權的擴張褫奪了東道國要求實行當?shù)鼐葷臋嗔?，另一方面，國際仲裁庭自由裁量權的濫用剝奪了東道國應有的外資管理權，其典型表現(xiàn)在以下兩種情形：對公正與公平待遇進行嚴重失衡的解釋；以及過度放松對間接征收的認定。

上述現(xiàn)象雖是對國際投資領域的總結(jié)，但在服務貿(mào)易和貨物貿(mào)易領域的爭端解決中也有類似現(xiàn)象。雖然中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)尚未建立常設仲裁機構(gòu)，形成獨立的仲裁規(guī)則，但是應當對上述現(xiàn)象進行提早規(guī)劃。主要原因在于，最惠國待遇條款的適用，將會為國家利益和法人、自然人利益帶來沖擊。

在仲裁規(guī)則的制定上，可以在研究中國與東盟各國的法律實踐及傳統(tǒng)上，借鑒北美自由貿(mào)易區(qū)的做法，利用現(xiàn)有的仲裁規(guī)則或制定新的仲裁規(guī)則。

（二）將法人、自然人納入到爭端解決機制中來。

事實上，晚近國際投資爭端的解決，外國投資者已很少請求母國的外交保護，而是采取直接由自己對東道國提起國際仲裁的方式。外國投資者單純基于自己的商業(yè)戰(zhàn)略，而不是國家利益的考慮，決定是否以及何時、如何對東道國威脅提起或?qū)嶋H提起仲裁請求，并自主決定怎樣最終解決爭端，即國際投資爭端出現(xiàn)了“訴求個人化”的趨勢。

在國際經(jīng)貿(mào)交往中，法人、自然人個體眾多，所涉及的爭端更是種類繁多；其中跨國公司的影響尤其要引起重視。

國際爭端涉及東道國政府及其市民社會、外國投資者及其政府、國際仲裁庭等之間復雜的經(jīng)濟、社會乃至政治關系，需要深入到復雜的跨國經(jīng)濟、社會乃至政治關系的現(xiàn)實之中，多視角地闡明國際投資爭端及其解決機理。

（作者單位：西南政法大學研究生院）

注釋：

《貨物貿(mào)易協(xié)議》第二十一條“爭端解決《中國-東盟爭端解決機制協(xié)議》適用于本協(xié)議?！?、《服務貿(mào)易協(xié)議》第三十條“爭端解決《中國-東盟爭端解決機制協(xié)議》適用于本協(xié)議?！?

《投資協(xié)議》第十三條“締約方間爭端解決”，第十四條“締約方與投資者間爭端解決”.

《投資協(xié)議》第一條第（五）、（六）.

文中的國際投資指對外直接投資，即FDI.

《服務貿(mào)易協(xié)議》，第一條第（二十）款.

《投資協(xié)議》第一條第（四）款.

徐崇利.晚近國際投資爭端解決實踐之評判：“全球治理”理論的引入.法學家.2010年03期.

《爭端解決機制協(xié)議》第一條（三）“爭端各方”、“爭端當事方”或“有關當事方”，是指起訴方和被訴方； （四）“起訴方”指依據(jù)第4條提出磋商請求的當事方；（五）“被訴方”指第4條下磋商請求所指向的當事方.

轉(zhuǎn)引自王立巖.“岔路口條款”的運行和完善.仲裁與法律.第114輯/中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會編著.法律出版社，2009.6.

所謂資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性的資產(chǎn)，轉(zhuǎn)換為在金融市場上可以自由買賣的證券的行為，使其具有流動性。是通過在資本市場和貨幣市場發(fā)行證券籌資的一種直接融資方式。廣義的資產(chǎn)證券化是指某一資產(chǎn)或資產(chǎn)組合采取證券資產(chǎn)這一價值形態(tài)的資產(chǎn)運營方式，它包括以下四類：1）實體資產(chǎn)證券化2）信貸資產(chǎn)證券化3）證券資產(chǎn)證券化4）現(xiàn)金資產(chǎn)證券化。http：//wiki.mbalib.com/wiki/%E8%B5%84%E4%BA%A7%E8%AF%81%E5%88%B8%E5%8C%96.