和諧勞動關系21問

　　由《職業(yè)》雜志和FESCO聯(lián)合舉辦的“律·動中國”2012年全國法律巡講活動在全國成功開展，受到廣大企業(yè)客戶的歡迎，很多企業(yè)代表在現(xiàn)場提出了管理實踐中遇到的法律問題。FESCO資深律師李熠就大家提出的部分問題進行了答疑，為大家提供專業(yè)的法律服務。
　　問：Offer Letter的法律性質(zhì)和法律效力如何？
　　李熠：從Offer Letter的法律性質(zhì)來看，Offer Letter是對應聘者的錄用通知，換句話說就是希望和應聘者訂立勞動合同的意思表示?！秳趧雍贤ā肺淳蚈ffer Letter作出明確規(guī)范，但是基于民法理論及《合同法》的相關規(guī)定，內(nèi)容具體確定的Offer Letter到達受要約人時，即發(fā)生法律效力。
　　問：發(fā)出Offer Letter后，簽訂勞動合同前，用人單位可否取消錄用？有何法律風險？如何規(guī)避？（基于合理理由）
　　李熠：根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，承諾生效時合同成立。即是說，Offer Letter發(fā)出后并得到相對人承諾，雙方均要受到要約、承諾內(nèi)容的限制。在該階段，如用人單位取消錄用，那么勞動者可以要求公司支付違約金（如約定）、承擔締約過失責任或損害賠償?shù)取?br/>　　問：試用期內(nèi)基于合理理由（被證明不符合錄用條律）用人單位解除勞動合同，是否需支付補償金？
　　李熠：根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以單方解除勞動合同。該種情形屬于勞動者過錯解除的情形，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金。
　　問：公司總部在上海，員工的實際工作地在北京。北京分公司是否可與員工簽訂勞動合同？并按照上海的法律、法規(guī)來履行勞動合同？
　　李熠：根據(jù)《勞動合同法實施條例》等相關規(guī)定，“用人單位設立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同”。因而，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的北京分公司是可以與員工簽訂勞動合同的。
　　此外，關于勞動法律適用問題，法律也作出了明確規(guī)定，即：“勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，從其約定”。針對問題涉及的具體情況，員工在勞動合同履行期間將優(yōu)先適用北京地區(qū)的相關規(guī)定，除非用人單位與勞動者約定適用上海地區(qū)的規(guī)定且上海地區(qū)的有關標準高于北京地區(qū)。
　　問：勞動合同到期續(xù)簽是否需要提前一個月書面通知員工？合同到期當日口頭通知是否有效？
　　李熠：關于勞動合同到期續(xù)簽是否需要提前通知的問題，《勞動合同法》并未作出統(tǒng)一的規(guī)定，各地區(qū)就該問題的要求也不盡相同。如在北京、天津等地區(qū)，要求用人單位在勞動合同期限屆滿前，提前30日將終止或者續(xù)訂勞動合同意向以書面形式通知勞動者。建議公司在續(xù)簽或終止合同問題上關注并把握地區(qū)性規(guī)定。
　　問：單方解除勞動關系，寄出EMS，員工拒絕簽收，該如何處理？
　　李熠：用人單位單方解除與員工的勞動關系，應當將書面通知送達勞動者。在實踐中，如員工拒絕簽收EMS，用人單位可留意查收有關員工拒簽的EMS底單；同時，建議用人單位考慮通過報紙公告的方式予以送達。
　　問：無固定期限勞動合同的解除是否可行？需要注意什么？
　　李熠：無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同的實質(zhì)差別，在于是否設置明確的勞動合同到期暨終止時間，但該差異并不構(gòu)成對用人單位解除權(quán)的限制。需要注意的是，無論是解除與員工的固定期限合同還是無固定期限合同，均需要符合法律規(guī)定的程序性和實體性要求。依照《勞動合同法實施條例》的相關規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：
　?。?）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；
　?。?）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；
　?。?）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；
　　（4）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
　　（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
　　（6）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；
　?。?）勞動者被依法追究刑事責任的；
　　（8）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
　?。?）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
　?。?0）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的；
　?。?1）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；
　?。?2）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；
　?。?3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；
　　（14）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
　　問：競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者的經(jīng)濟補償可否在勞動合同中約定的工資中支付？即簽訂勞動合同時明確工資中是包含以后的競業(yè)限制補償金的。
　　李熠：根據(jù)法律規(guī)定，競業(yè)限制補償應自勞動關系解除或終止后開始支付。因此公司約定勞動合同履行期間工資已經(jīng)包含競業(yè)限制的經(jīng)濟補償并不符合法律規(guī)定。
　　問：2008年10月與員工簽訂一年期限勞動合同，2009年9月雙方確認繼續(xù)在公司工作，續(xù)約3年，但公司一直沒有簽字，員工也一直在工作，是否被視為無定期勞動合同？（期間公司管理人員離職，換了新的老板）將如何補償呢？
　　李熠：根據(jù)法律規(guī)定，一般而言，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。問題所述情況當中，公司未簽字使得勞動合同并不發(fā)生法律效力，故一般可視為公司與員工已訂立無固定期限勞動合同。該情況下，就補償而言，比較明確的是公司應向員工支付2倍工資。
　　問：員工工作滿一年以上享受法定年假，滿一年是按該員工自工作之日起滿一年（含入本公司前的工齡）還是只在本公司滿一年？
　　李熠：根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假》及相關規(guī)定，“滿一年”是指自員工參加工作之日起滿一年，包含了入職本公司前的工齡。
　　問：每年12天帶薪病假，且公司在年底有“未休病假折現(xiàn)獎勵政策”，此獎勵與最后一個月工資一起發(fā)放，請問此筆獎金是否需作為“經(jīng)濟補償金”計算時的一部分？
　　李熠：根據(jù)相關法律的規(guī)定，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎阋詥T工離職前12個月的月平均工資為基數(shù)，這里的工資，既包括基本工資，也包括獎金、加班費、補貼、津貼等。因而，獎金一般應作為經(jīng)濟補償計算基數(shù)的一部分。
　　問：員工在醫(yī)療假期內(nèi)的病假條有明確的要求么？
　　李熠：勞動法律并未就病假條的具體要求做出明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，醫(yī)生可“在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，進行醫(yī)學診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學處置、出具相應的醫(yī)學證明文件，選擇合理的醫(yī)療、預防、保健方案?！奔捶蓪τ陂_具病假條和診斷證明的醫(yī)師提出了要求，公司可參考上述規(guī)定。
　　問：《女職工保護規(guī)定》出臺后，地方政策還會細化嗎？30天的晚育假還有嗎？從什么時候開始執(zhí)行？產(chǎn)假中的女員工可以直接按98天算嗎？生育津貼是否可以按98天計算？
　　李熠：《女職工勞動保護特別規(guī)定》出臺后，部分地區(qū)預計會出臺相應的實施細則。從目前了解到的情況看，產(chǎn)假天數(shù)的調(diào)整，暫不會影響到北京地區(qū)晚育假的享受。具體到98天產(chǎn)假的施行時間、生育津貼的支付方式等問題，仍有待于地方出臺實施細則予以明確。
　　問：由員工本人書面申請自愿放棄社?；蜃栽附档蜕绫；鶖?shù)，公司予以支持并操作是否合法？
　　李熠：不合法。根據(jù)《社會保險法》及相關規(guī)定，繳納社保是用人單位和勞動者的法定義務。即使員工自愿放棄社?；蜃栽附档蜕绫；鶖?shù)的，同樣違反法律強制性規(guī)定，用人單位不能據(jù)此免除社會保險的及時、足額繳納義務。
　　問：違反計劃生育二胎，是否可以解除合同？
　　李熠：法律并未授權(quán)用人單位在該種情況下可以解除勞動合同，故用人單位不能僅因女職工違反計劃生育政策而解除其勞動合同。
　　問：哺乳期間曠工是否可以解除合同？
　　李熠：根據(jù)相關法律規(guī)定，若員工存在曠工等嚴重違紀行為，用人單位可以根據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定，解除與員工的勞動合同，而無論其是否處于三期期間。在上述情況下，法律要求用人單位制定規(guī)章制度須經(jīng)民主程序且向員工進行公示告知，且用人單位應具有員工嚴重違反規(guī)章制度的證據(jù)。
　　問：以上二種情況，公司主動解除合同，需給員工補償嗎？
　　李熠：第一種情況，公司若僅因員工違反計劃生育政策而解除勞動合同，有可能屬于違法解除，在員工主張違法解除勞動合同的賠償金的情況下，可能需要承擔賠償金；第二種情況，公司若因員工曠工等嚴重違紀行為而解除勞動合同，則在證據(jù)充分的情況下屬于合法解除，無需支付經(jīng)濟補償，否則，可能需要承擔違法解除勞動合同的賠償金等相關法律責任。
　　問：生育津貼報銷總額高于產(chǎn)假期間的工資發(fā)放額度，企業(yè)是否需要將差額補發(fā)給員工？
　　李熠：建議按照各地的具體規(guī)定執(zhí)行。就北京地區(qū)而言，生育津貼高于產(chǎn)假期間本人工資標準的，用人單位不得克扣。
　　問：員工入職后發(fā)現(xiàn)懷孕，一直請病假不上班。是否應按病假期（醫(yī)療期）執(zhí)行？
　　李熠：員工如能提供醫(yī)療機構(gòu)開具的病假證明，則可按照病假進行處理，同時亦可計入醫(yī)療期，因不同公司制定和實施的規(guī)章制度內(nèi)容不盡一致，具體可根據(jù)公司規(guī)章制度執(zhí)行。
　　問：醫(yī)療期結(jié)束后，還未到產(chǎn)期，是否可以與其解除勞動合同？
　　李熠：根據(jù)相關法律規(guī)定，用人單位不得在女職工孕期內(nèi)依據(jù)醫(yī)療期滿解除勞動合同。
　　問：如果不能解除勞動合同，公司的責任和義務是什么？
　　李熠：根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》給予相應保護，如：不得因女職工懷孕降低其工資、予以辭退、與其解除勞動合同；不得安排女職工從事在孕期內(nèi)禁忌從事的勞動