《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》疑點(diǎn)解讀

　　2012年4月28日，《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》（以下稱《特別規(guī)定》）公布并施行，1988年7月21日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》）同時(shí)廢止。這是對(duì)《規(guī)定》的廢止而不是修改，原來(lái)《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》的名稱中是沒(méi)有“特別”兩字的。
　　《立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！钡诎耸鍡l第二款規(guī)定：“行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。”可見(jiàn)“特別”兩字加上去，法律地位就提高了。
　　對(duì)于如何執(zhí)行《特別規(guī)定》，讀者也提出了一些具體問(wèn)題，值得認(rèn)真研究。
　　疑點(diǎn)之一：“過(guò)渡期”女職工產(chǎn)假究竟休90天還是98天？
　　《特別規(guī)定》中最引人注目的條款是將產(chǎn)假?gòu)?0天延長(zhǎng)至98天，實(shí)現(xiàn)了產(chǎn)假與國(guó)際相關(guān)公約的接軌。現(xiàn)在大家比較關(guān)心的問(wèn)題是新法的追溯期問(wèn)題，即能否確定適用新規(guī)定，是以生產(chǎn)日期為界限，還是以產(chǎn)假屆滿日期為界限？比如說(shuō)到3月初生產(chǎn)，到6月初剛剛休滿90天產(chǎn)假的女職工，她的產(chǎn)假能否再延長(zhǎng)8天？這有待于各地有關(guān)部門明確執(zhí)行口徑。
　　從理論上講，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)日期為界限，因?yàn)闊o(wú)論產(chǎn)假中的產(chǎn)前休息還是產(chǎn)后休息，都是圍繞生產(chǎn)這一天安排的。但是“從寬處理”的可能性也不是沒(méi)有，而且歷史上是有先例的。1990年11月1日《上海市女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法》施行時(shí)，關(guān)于增加工資時(shí)對(duì)待假期的實(shí)施時(shí)間問(wèn)題，當(dāng)時(shí)的上海市勞動(dòng)局規(guī)定：“凡1990年11月1日仍在產(chǎn)假、產(chǎn)前假或哺乳假（需經(jīng)本人申請(qǐng)單位批準(zhǔn)的）的女職工，在增加工資時(shí)，其兩個(gè)半月產(chǎn)前假、產(chǎn)假和六個(gè)半月哺乳假均作出勤對(duì)待。10月31日以前（含當(dāng)天）上述假期已屆滿的女職工，仍按企業(yè)規(guī)定執(zhí)行?！?br/>　　其實(shí)對(duì)于用人單位來(lái)說(shuō)，多加8天產(chǎn)假實(shí)際負(fù)擔(dān)的增加不是很大。因?yàn)榈谝唬毠ぁ叭凇笨偺鞌?shù)并未增加；第二，參加生育保險(xiǎn)的女職工產(chǎn)假期間，用人單位不發(fā)工資，而由社保方面支付生育生活津貼。問(wèn)題在于多請(qǐng)8天產(chǎn)假的女職工，生育生活津貼是否也能相應(yīng)增加？如果社保那邊的待遇不增加，產(chǎn)假期間用人單位又不發(fā)工資，這8天豈不成了“無(wú)薪假”？所以在有關(guān)部門明確之前，在用人單位實(shí)際操作中，我既不建議一味從嚴(yán)，也不建議一味從寬，而是建議用人單位與生育女職工簽訂一個(gè)協(xié)議，讓女職工本人選擇休90天或98天，同時(shí)提醒女職工本人：產(chǎn)假期間單位不發(fā)工資，由社保方面支付生育生活津貼，以免日后產(chǎn)生爭(zhēng)議。
　　疑點(diǎn)之二：“三期”女職工被退回勞務(wù)派遣單位后，應(yīng)享受什么工資待遇？
　　某單位每年第一季度對(duì)所有的在職員工進(jìn)行考核，考核結(jié)果為優(yōu)秀的予以升職、加薪，考核結(jié)果為不及格的予以降職、降薪，對(duì)勞務(wù)派遣員工考核不合格的退回勞務(wù)派遣公司。
　　最近，銷售部一名派遣女工小張?jiān)诳己酥胁缓细?。這名女工正處于孕期，她的約定工資為5000元，本人也同意回勞務(wù)公司，但要求在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣公司繼續(xù)支付原約定工資。而勞務(wù)派遣公司只同意支付最低工資。
　　《特別規(guī)定》第五條明確規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同。”但是《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)按所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。小張被退回派遣公司后，到底是應(yīng)按原工資還是最低工資發(fā)放呢？
　　由于法律法規(guī)對(duì)處于“三期”期間的女職工實(shí)施特殊保護(hù)，明確不得降低其工資待遇，所以實(shí)踐中大多數(shù)地方性執(zhí)行口徑是：對(duì)于處于“三期”期間的女職工被用工單位退回勞務(wù)派遣單位后，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低于原約定的工資標(biāo)準(zhǔn)向女職工支付工資。但是對(duì)于勞務(wù)派遣的女職工被用工單位退回后再出現(xiàn)“三期”情形的，因《勞動(dòng)合同法》第五十八條已明確規(guī)定“被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬”，故可按本市企業(yè)職工月最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。
　　還有對(duì)于享受生育假期女職工的工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，《規(guī)定》所稱是“不得降低其基本工資”，但是《特別規(guī)定》所稱是“不得降低其工資”，是指女職工享受假期前正常出勤月的、企業(yè)根據(jù)國(guó)家和本市的規(guī)定以及勞動(dòng)合同的約定，以各種形式支付給勞動(dòng)者的報(bào)酬，即列入工資總額統(tǒng)計(jì)的全部工資收入。
　　疑點(diǎn)之三：違反計(jì)劃生育的女職工可以享受產(chǎn)假待遇嗎？
　　原來(lái)《規(guī)定》第四條規(guī)定：“不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動(dòng)合同?！钡谑鍡l規(guī)定：“女職工違反國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定?！睂?shí)踐中有的用人單位直接依據(jù)法規(guī)解除未婚生育、違規(guī)生二胎職工的勞動(dòng)合同，這個(gè)好像有點(diǎn)問(wèn)題，但是如在單位規(guī)章制度中將此列為嚴(yán)重違紀(jì)行為，按嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同，在一些地方還是得到有關(guān)部門支持的。
　　但是《特別規(guī)定》有了一個(gè)很顯著的變化，就是刪除了《規(guī)定》第十五條規(guī)定，而且在第五條明確規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同。”生育包括合法生育和非法生育。不管是合法生育還是非法生育，都不能因此解除勞動(dòng)合同。比較一下《特別規(guī)定》第五條和《規(guī)定》第四條，區(qū)別也是很明顯的。所以《特別規(guī)定》施行之后，用人單位再因?yàn)槿思椅椿樯⑦`規(guī)生二胎什么的解除勞動(dòng)合同，那是肯定行不通了，即使是作為嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動(dòng)合同也不行。
　　當(dāng)然對(duì)于違反計(jì)劃生育的職工，依據(jù)現(xiàn)行地方上的規(guī)定，產(chǎn)假期間用人單位可以不發(fā)工資，生育職工也不能享受生育保險(xiǎn)待遇。如《上海市人口與計(jì)劃生育條例》第四十三條規(guī)定：對(duì)違反本條例規(guī)定生育子女的公民，除征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)外，分娩的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)自理，不享受生育保險(xiǎn)待遇和產(chǎn)假期間的工資待遇?！渡虾Ｊ信毠趧?dòng)保護(hù)辦法》第二十五條規(guī)定：“對(duì)違反國(guó)家和本市有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的女職工，其產(chǎn)前假、產(chǎn)假、哺乳假等待遇按有關(guān)規(guī)定處理?！彼栽谟姓咭罁?jù)的情況下，對(duì)于違反計(jì)劃生育的職工，用人單位盡管不可因此解除勞動(dòng)關(guān)系，但可以不支付其產(chǎn)前假、產(chǎn)假、哺乳假等相關(guān)待遇。
　　疑點(diǎn)之四：女職工離職后發(fā)現(xiàn)懷孕，可以要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系嗎？
　　《特別規(guī)定》第五條明確規(guī)定：“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動(dòng)或者聘用合同。”但是如果女職工離職后才發(fā)現(xiàn)懷孕，可以要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系嗎？這里講一個(gè)真實(shí)案例。
　　2006年11月，吳穎進(jìn)某公司工作，雙方簽署期限自2008年5月1日至2011年4月30日止的勞動(dòng)合同。根據(jù)約定，吳穎任公司營(yíng)業(yè)助理職務(wù)，月薪1460元。2011年4月29日，雙方簽署《終止勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》，約定雙方勞動(dòng)關(guān)系于2011年4月30日起正式終止，由公司支付吳穎經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5788元。
　　2011年5月27日，經(jīng)上海東方醫(yī)院婦產(chǎn)科超聲檢查，吳穎被診斷為早孕。就診中，吳穎自述停經(jīng)日為2011年4月8日。同年6月20日，吳穎向勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求撤銷公司退工協(xié)議，恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系。同年8月中旬，該仲裁委的裁決支持了吳穎的請(qǐng)求。在仲裁審理期間，吳穎又提供了康橋社區(qū)服務(wù)中心證明，該證明記載：吳穎孕15周加2天，末次月經(jīng)2011年4月2日，預(yù)產(chǎn)期2012年1月9日。
　　公司則認(rèn)為，診斷意見(jiàn)中的孕期是根據(jù)吳穎自述的，因此公司對(duì)上述裁決不服，于當(dāng)月29日起訴到法院稱，在合同屆滿前吳穎提出離職，經(jīng)協(xié)商雙方于2011年4月29日簽訂終止勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書。在協(xié)議書簽署之日起雙方再無(wú)任何勞動(dòng)爭(zhēng)議，請(qǐng)求法院判令不與吳穎恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。
　　吳穎是否可以恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，關(guān)鍵在于她當(dāng)初的離職屬于勞動(dòng)合同的協(xié)商解除還是終止?！秳趧?dòng)合同法》第三十六條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以解除勞動(dòng)合同?！?第四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。但是可以按照第三十六條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。所以對(duì)于雙方協(xié)商一致解除的勞動(dòng)合同，即使事后女職工發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)在離職前懷孕，一般是不能反悔的。
　　《勞動(dòng)合同法》第四十五條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。所以對(duì)于終止的勞動(dòng)合同，如果事后女職工發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)在離職前懷孕，還是可以要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的。
　　此案中法院認(rèn)為，雙方簽訂的勞動(dòng)合同到期日為2011年4月30日，已在4月29日簽署了《終止勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議書》。但該協(xié)議書的性質(zhì)，不符合勞動(dòng)合同法解除勞動(dòng)合同協(xié)商一致的情形，而屬雙方對(duì)勞動(dòng)合同終止后相關(guān)事宜進(jìn)行的協(xié)商，應(yīng)按照勞動(dòng)合同法中涉及勞動(dòng)合同終止的規(guī)定處理。根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)法保護(hù)女職工的法律規(guī)定，判決吳穎與公司的勞動(dòng)關(guān)系予以恢復(fù)，至吳穎的哺乳期屆滿