淺析競價(jià)排名網(wǎng)絡(luò)推廣方式對商標(biāo)的淡化

【摘要】隨著網(wǎng)絡(luò)逐漸普及，越來越多的經(jīng)營者開始注重在互聯(lián)網(wǎng)上提高自己的知名度，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商適應(yīng)這一市場需求，推出了搜索引擎競價(jià)排名服務(wù)，為經(jīng)營者進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)推廣。文章主要就競價(jià)排名搜索引擎網(wǎng)絡(luò)推廣方式對商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)淡化進(jìn)行法律分析，主張為保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)立法對競價(jià)排名進(jìn)行規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)推廣 競價(jià)排名 商標(biāo)淡化 法律規(guī)制

一、搜索引擎所采取的網(wǎng)絡(luò)推廣方式

（一）百度的網(wǎng)絡(luò)推廣：從競價(jià)排名到鳳巢系統(tǒng)

自今年12月1日開始，百度競價(jià)排名系統(tǒng)（百度稱之為經(jīng)典版）將徹底停止，由百度鳳巢系統(tǒng)（百度稱之為專業(yè)版）接管原有客戶。競價(jià)排名是一種按點(diǎn)擊付費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)營銷推廣方式——廣告主首先免費(fèi)注冊一定數(shù)量的關(guān)鍵詞，當(dāng)用戶搜索這些關(guān)鍵詞時(shí)，廣告主的推廣內(nèi)容就會優(yōu)先出現(xiàn)在用戶的搜索結(jié)果中（將競價(jià)排名與自然搜索結(jié)果混淆，不加區(qū)分，并且競價(jià)排名結(jié)果一律排在自然搜索結(jié)果之前）。叫價(jià)最高者（每點(diǎn)擊一次的價(jià)格）排在最前列，第二價(jià)格者其次，依次類推，而百度按照點(diǎn)擊次數(shù)收費(fèi)。8年來，競價(jià)排名把百度推上了商業(yè)成功的巔峰，遠(yuǎn)遠(yuǎn)拋開了谷歌等競爭對手，至今仍是其主要收入來源。然而，在公眾的眼中，競價(jià)排名即使稱不上臭名昭著，也絕不是一個(gè)光彩的名詞。中國最重要的媒體中央電視臺在2008年11月的15、16日，在《新聞30分》連續(xù)兩天報(bào)道百度的競價(jià)排名黑幕，百度競價(jià)排名被指過多地人工干涉搜索結(jié)果，引發(fā)垃圾信息，涉及惡意屏蔽，被指為“勒索營銷”，并引發(fā)了公眾對其信息公平性與商業(yè)道德的質(zhì)疑。

2009年4月20日，百度正式推出鳳巢系統(tǒng)搜索推廣專業(yè)版，此后便一直并行運(yùn)作競價(jià)排名與鳳巢兩個(gè)系統(tǒng)。處于試行階段的“鳳巢”，功能更加強(qiáng)大，但最核心的部分還是在通過關(guān)鍵詞來競價(jià)，改變的是將自然搜索結(jié)果與競價(jià)廣告區(qū)別開來了。

（二）谷歌的網(wǎng)絡(luò)推廣：Google adwords關(guān)鍵詞廣告

谷歌的網(wǎng)絡(luò)推廣叫做Google adwords關(guān)鍵詞廣告，也是通過關(guān)鍵詞競價(jià)的方式來做廣告位置排名，與百度區(qū)別之處在于，它將關(guān)鍵詞搜索到的自然結(jié)果與廣告競價(jià)結(jié)果區(qū)別了開來，與百度現(xiàn)在推出的“鳳巢系統(tǒng)”在此點(diǎn)上是一致的。

社會對搜索引擎所采取的網(wǎng)絡(luò)推廣方式看法并不一致，有從傳播角度來看的，有從社會學(xué)的角度來看的，本文擬從網(wǎng)絡(luò)推廣方式對商標(biāo)淡化方面來談?wù)勛髡叩目捶ā?/p>

二、關(guān)于商標(biāo)淡化

商標(biāo)淡化指未經(jīng)權(quán)利人許可，將與馳名商標(biāo)相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不相似的商品或服務(wù)上使用，從而減少、削弱該馳名商標(biāo)的識別性和顯著性，損害、玷污其商譽(yù)的行為。淡化具體有三種表現(xiàn)形式：弱化、丑化、退化，其實(shí)質(zhì)是，表面上無關(guān)的使用，實(shí)際上會破壞商標(biāo)同初始商品或服務(wù)的自動聯(lián)系，以及同廣告創(chuàng)造的有利形象的聯(lián)系，并最終損害商標(biāo)的銷售力。

三、網(wǎng)絡(luò)推廣方式對商標(biāo)構(gòu)成淡化

應(yīng)該說網(wǎng)絡(luò)推廣方式對商標(biāo)構(gòu)成淡化表現(xiàn)為弱化及退化兩種形式。2009年11月13日晚上19：44我們在百度網(wǎng)上輸入廣西奧奇麗股份有限公司的文字商標(biāo)“田七”，在兩列搜索結(jié)果中左邊的第一條顯示的是“云南三七商城，優(yōu)質(zhì)三七推薦”，并且標(biāo)明的此為推廣鏈接，也就是通過競價(jià)的方式得來的結(jié)果，點(diǎn)擊后顯示的是云南三七藥材商城的網(wǎng)址；在右邊列顯示的是三個(gè)廣告鏈接，分別為“三七脂肝丸，北京百德康藥，三七脂肝丸 功能主治：健脾化濁，去痰軟堅(jiān).用于高血脂，高脂血癥屬”；“三七脂肝丸，全國總代直銷4，三七脂肝丸用于脂肪肝，高脂血癥屬肝郁脾虛癥者，全國總代理招商 ；“華與華是田七牙膏全案策劃，《拍照大聲喊田七—田七牙膏案例》榮獲“07年度中國杰出營銷獎”。谷歌網(wǎng)上輸入“田七”，有兩列搜索結(jié)果顯示，左邊是正常搜索結(jié)果，右邊則為贊助商鏈接，標(biāo)題為“佳潔士牙膏·健康達(dá)人大挑戰(zhàn)”，點(diǎn)擊后顯示的是寶潔公司的產(chǎn)品佳潔士牙膏舉行的一個(gè)宣傳活動網(wǎng)頁，此兩個(gè)網(wǎng)絡(luò)推廣方式的結(jié)果都離我們要找的有著“田七”商標(biāo)的牙膏產(chǎn)品信息相去甚遠(yuǎn)。同樣用此種方式將“立白”輸入百度后，顯示第一條也是一個(gè)推廣鏈接；“立白”在谷歌網(wǎng)站上還沒有推廣客戶出現(xiàn)。

上述現(xiàn)象出現(xiàn)后會不會對現(xiàn)有商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果呢？淡化不同于對商標(biāo)的侵權(quán)，是一種不同于傳統(tǒng)侵權(quán)方式的商標(biāo)侵害行為，認(rèn)這定淡化的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，即使沒有混淆，商標(biāo)的活力仍可能因他人的使用而受損，這才是淡化的本質(zhì)所在?；煜龑?dǎo)致直接的損害，淡化則是一種感染，如果任其發(fā)展，最后必然會破壞商標(biāo)的廣告價(jià)值。的確如此，如果推廣結(jié)果的信息反復(fù)的出現(xiàn)在人們的視野之內(nèi)，則人們很可能會忘記了所謂如“立白”、“田七”之類的字眼后面還有相關(guān)的產(chǎn)品及相關(guān)的廠商的存在。我們從廣告客戶所選定的關(guān)鍵詞的方法、范圍來進(jìn)行分析對商標(biāo)淡化的存在。

（一）馳名商標(biāo)能成為廣告客戶選擇目標(biāo)

在網(wǎng)絡(luò)推廣方式中，廣告客戶是可以選擇多個(gè)關(guān)鍵詞進(jìn)行競價(jià)的，所以只要資金充足，這些廣告客戶肯定會盡量多的，將在社會上可以由人們立即想到的關(guān)鍵詞收入袋中，反正是按點(diǎn)擊付費(fèi)的。所以，在現(xiàn)實(shí)社會中作為馳名商標(biāo)的字眼肯定是廣告客戶的選擇目標(biāo)，有時(shí)可能出于與產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)度考慮，不是首選，但只要與廣告客戶的投放內(nèi)容有關(guān)，廣告客戶會選擇這些馳名文字商標(biāo)。一旦選定，通過網(wǎng)民的長期搜索行為，就會導(dǎo)致網(wǎng)民對以往產(chǎn)品的馳名商標(biāo)印象有所改觀，最后，可能會出現(xiàn)不認(rèn)可產(chǎn)品與商標(biāo)的相關(guān)性。

（二）廣告客戶從事的行業(yè)多種多樣

商標(biāo)淡化突破了傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆理論，且將著眼點(diǎn)放在馳名商標(biāo)所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值不被他人所侵蝕和分享的層面上。于是，禁止他人在非相同商品上使用馳名商標(biāo)成為了反淡化的重要組成部分。廣告客戶選定馳名商標(biāo)完全不必考慮自己所從事的行業(yè)與馳名商標(biāo)所代表的行業(yè)是否一致，有些廣告客戶為快速提高知名度，就會選擇那些社會知名度非常高的文字商標(biāo)，因?yàn)樯虡?biāo)越是顯著或獨(dú)特，給公眾的印象就越深，人們就更容易想到此類字眼，在搜索時(shí)，搜索用戶可能會用這類字眼來代替自己一時(shí)無法想到的最想適用的字眼，而結(jié)果卻有可能導(dǎo)致用戶進(jìn)入廣告推廣客戶。美國商標(biāo)協(xié)會的《州商標(biāo)示范法》第12條制定的，該條規(guī)定：“對可能造成的商業(yè)損害或者對于一個(gè)注冊商標(biāo)、或依照普通法而有效的標(biāo)記、商號的顯著性造成的淡化行為，無論當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系、商品來源是否存在混淆的可能，均有權(quán)提出禁令救濟(jì)”。

四、對商標(biāo)構(gòu)成淡化的關(guān)鍵點(diǎn)

將他人的文字商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，并不用在與原商標(biāo)所有人相同的產(chǎn)品或服務(wù)上，只是一種導(dǎo)引，在被鏈接的網(wǎng)站中不再出現(xiàn)關(guān)鍵詞，在目前從法律上還找不到制止的根據(jù)，只有將商標(biāo)淡化引入進(jìn)網(wǎng)絡(luò)世界，不僅止于傳統(tǒng)的社會生活，在網(wǎng)絡(luò)世界里判定這種導(dǎo)引也是對商標(biāo)的一種淡化模式，那我們就可以借淡化來保護(hù)商標(biāo)，從而為禁止他人將馳名商標(biāo)或著名商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索提供依據(jù)。當(dāng)然，我們并不是為了禁止這種行為而強(qiáng)行將之納入商標(biāo)的淡化行列，而是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)世界里，這種搜索導(dǎo)引的確可以導(dǎo)致商標(biāo)淡化的效果。

（一）存在商標(biāo)活力受損的事實(shí)

將他人的馳名商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索導(dǎo)引進(jìn)入另外的產(chǎn)品或服務(wù)界面，久而久之，就會讓人忘記了關(guān)鍵詞作為馳名商標(biāo)所代表的商品與服務(wù)，2009年7月16日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）在北京發(fā)布了《第24次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，其報(bào)告中寫明截至2009年6月30日，我國網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)到3.38億，這樣一個(gè)龐大的人群如果發(fā)生的認(rèn)知改變，那馳名商標(biāo)所蘊(yùn)含的商業(yè)價(jià)值將會大打折扣，其商標(biāo)與商品及商品的營銷模式可能都會因此而退出人們的腦海，那商標(biāo)的活力受損的事實(shí)將不容置疑。

（二）搜索行為導(dǎo)致了受損情形的發(fā)生

網(wǎng)民通過關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，沒有找到自己要進(jìn)入的界面，相反進(jìn)入的一個(gè)新的陌生的界面，那他就會對自己所使用的關(guān)鍵詞產(chǎn)生懷疑，并且會判斷這個(gè)進(jìn)入的新的界面會不會有自己需要的內(nèi)容或信息存在，如果有，那他就會記住這個(gè)關(guān)鍵詞是可以帶自己進(jìn)入所需要的內(nèi)容的，如果沒有，那他將會徹底否定掉這個(gè)關(guān)鍵詞。不論是以上哪種情形，對關(guān)鍵詞原來所代表的馳名商標(biāo)都是一種損害。

（三）使用他人的馳名商標(biāo)作關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的行為

使用他人的馳名商標(biāo)作關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索的行為不論其是否是違法行為，都不會影響認(rèn)定這種行為是否構(gòu)成對馳名商標(biāo)的淡化，正如侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)一樣，不論所采取的行為是否違法，只要存在著侵權(quán)行為即可。

（四）搜索行為與受損結(jié)果之間有直接的因果聯(lián)系

使用他人的馳名商標(biāo)作為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索卻并不進(jìn)入馳名商標(biāo)所代表的商品或服務(wù)，在這樣一個(gè)簡單的操作模式里，不存在其他的理由，只有搜索行為，那我們直接認(rèn)定搜索行為與受損結(jié)果之間有直接的因果聯(lián)系就不會存在困難。

五、結(jié)語

關(guān)于商標(biāo)的淡化如果不出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)這種新的生活方式，也可能就此塵埃落定，大家對判定商標(biāo)淡化的理論可能就不會再出現(xiàn)過大的爭議，網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，改變了人們的生活方式，商標(biāo)的使用方式也又多了一個(gè)途徑，如果從事用他人的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索行為，將會導(dǎo)致商標(biāo)活力受損的情形發(fā)生，會構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的商標(biāo)淡化。

參考文獻(xiàn)

[1] 競價(jià)排名積弊備受拷問 脫胎換骨還是改頭換面.http：//www.chinanews.com.cn/it/news/2009/11-10/1956860.shtml.2009-11-20.

[2] 央視曝光百度競價(jià)排名積弊.http：//baike.baidu.com/view/40571.htm？fr=ala0. 2009-11-15.

基金項(xiàng)目：湖北省教育廳人文社科青年項(xiàng)目（項(xiàng)目編號：2009q116）

作者簡介：陳向軍，法學(xué)碩士，湖北師范學(xué)院政法學(xué)院副教授；胡文進(jìn)，法學(xué)碩士，湖北師范學(xué)院政法學(xué)院講師。

（責(zé)任編輯：晏文）