新《基金法》草案暗藏兩大不足

　　經(jīng)過全國人大常委會(huì)初次審議之后，7月11日，全國人大對(duì)外公布了《基金法》修訂草案全文，向社會(huì)各界公開征求意見，征求時(shí)間截至8月5日。修改完善的草案將再次遞交全國人大常委會(huì)“二讀”，并有望在年底前正式頒布。
　　修訂草案中，私募基金納入監(jiān)管、合伙企業(yè)可擔(dān)任公募基金管理人、基金公司可實(shí)行員工持股、基金經(jīng)理及其配偶可以炒股等重大修改內(nèi)容，成為市場(chǎng)關(guān)注的焦點(diǎn)，并得到較多肯定。
　　不過，《基金法》中也暗藏兩大陷阱，值得警惕：一是第14條，允許基金公司從事“投資顧問”業(yè)務(wù)；二是第86條，允許基金買賣重大關(guān)聯(lián)方的股票。一些專業(yè)人士認(rèn)為，這將為基金公司從事“老鼠倉”交易，以及進(jìn)行利益輸送提供溫床，令監(jiān)管難以落到實(shí)處。
　　2009年下半年以來，在全國人大財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈的積極推動(dòng)下，《基金法》修訂小組做了大量工作，所取得的成績有目共睹。但是，在長達(dá)三年的修法過程中，參與者以證監(jiān)會(huì)官員，公募基金，私募基金，銀行、保險(xiǎn)、信托等金融機(jī)構(gòu)為主，廣大普通投資者未能獲得參與機(jī)會(huì)，導(dǎo)致《基金法》的修改主要體現(xiàn)了基金公司及其股東的利益和意志，在保護(hù)投資者利益方面進(jìn)展較小，甚至出現(xiàn)了倒退。
　　“《基金法》的修訂，不應(yīng)只是局部的改良，更不能開倒車。作為資產(chǎn)管理業(yè)的基本大法，《基金法》應(yīng)在總結(jié)過去14年基金業(yè)實(shí)踐的基礎(chǔ)上，明晰基金持有人與基金公司間的信托責(zé)任關(guān)系，在公平監(jiān)管、公司治理、契約履行等方面建立起更加完善的法律框架體系。從這個(gè)角度看，現(xiàn)在的《基金法》修訂草案仍相距甚遠(yuǎn)?！币晃毁Y深法律人士對(duì)本刊記者說。
　　投顧業(yè)務(wù)：“老鼠倉”的溫床
　　在《基金法》修訂草案全文首次向社會(huì)公布后，第19條中關(guān)于基金經(jīng)理及其配偶等可以炒股的規(guī)定，引發(fā)市場(chǎng)高度爭(zhēng)議。在7月18日新浪微博上，參與調(diào)查的616人中，超過七成的人表示反對(duì)，主要是擔(dān)心放開基金經(jīng)理炒股后“老鼠倉”會(huì)更加猖獗。
　　不過，很多投資者至今沒有發(fā)現(xiàn)，與放開基金經(jīng)理炒股相比，《基金法》修訂草案第14條中關(guān)于基金公司可以經(jīng)營“投資顧問”業(yè)務(wù)的規(guī)定，危害性更大：在事先申報(bào)的前提條件約束下，基金經(jīng)理炒股并不一定帶來“老鼠倉”；而基金公司經(jīng)營“投資顧問”業(yè)務(wù)，則必然成為“老鼠倉”的溫床。
　　所謂“投資顧問”業(yè)務(wù)，是指基金公司可以向客戶提供投研報(bào)告或股票模擬組合清單等證券咨詢服務(wù)，它與基金業(yè)的潛規(guī)則之一“送股票代碼”有異曲同工之處。
　　據(jù)證券業(yè)內(nèi)部人士透露，近十多年來，基金公司在賄賂一些政府部門或銀行渠道的重要人物時(shí)，手段不僅包括贓款或贓物，還包括基金重倉股的股票代碼。
　　2006年初，證監(jiān)會(huì)基金部違反《基金法》的相關(guān)規(guī)定，下發(fā)了《關(guān)于基金公司向特定對(duì)象提供投資咨詢服務(wù)有關(guān)問題的通知》，允許基金公司可直接向各類機(jī)構(gòu)提供投資咨詢服務(wù)。從此，各大基金公司對(duì)“投資顧問”業(yè)務(wù)樂此不疲。以公開的“投資顧問”業(yè)務(wù)作掩護(hù)，私下的“送股票代碼”行為變得更加便捷和安全。2009年7月至今，在部分大型基金公司的重點(diǎn)公關(guān)下，“投資顧問”業(yè)務(wù)寫進(jìn)了《基金法》修訂草案第14條。
　　“投資顧問是屬于資本市場(chǎng)中的賣方證券公司的業(yè)務(wù)。作為資本市場(chǎng)的買方，基金公司獲準(zhǔn)經(jīng)營投資顧問業(yè)務(wù)，混淆了買方與賣方的界限，貽害無窮?！币晃粯I(yè)內(nèi)人士說。
　　關(guān)聯(lián)交易：利益輸送的魔盒
　　除“投資顧問”業(yè)務(wù)外，《基金法》修訂草案第86條是部分大型基金公司埋下的第二大陷阱。
　　根據(jù)這條規(guī)定，基金將可以買賣托管行股票，以及基金公司及其控股股東承銷的股票。而現(xiàn)在的《基金法》第59條明文嚴(yán)禁基金有上述投資或者活動(dòng)。
　　目前，國內(nèi)71家基金公司中有半數(shù)以上由券商控股，它們所發(fā)行的基金約九成以上由五大行托管，基金公司與券商、托管行之間存在重大利益關(guān)系。近8年來，正是在《基金法》第59條的保護(hù)下，券商與銀行才難以利用自身的強(qiáng)勢(shì)地位，強(qiáng)令基金公司動(dòng)用基金財(cái)產(chǎn)直接購買券商承銷期內(nèi)承銷的股票，或托管行的股票，從而保護(hù)了基金持有人的利益。
　　盡管如此，其他形式的利益輸送仍然比較猖獗。以廣發(fā)證券承銷的建新股份、新筑股份為例，雖然礙于《基金法》第59條的規(guī)定，廣發(fā)基金、易方達(dá)基金不能在它們的發(fā)行期內(nèi)參與認(rèn)購，但在它們上市后，這兩家基金公司旗下的基金都很快斥巨資在二級(jí)市場(chǎng)購買，并遭受重大損失。
　　一旦《基金法》修訂草案第86條獲得通過，A股市場(chǎng)利益輸送的問題將更加突出和嚴(yán)重。“在美國，證券法對(duì)于重大關(guān)聯(lián)交易也是嚴(yán)格禁止的?！币晃毁Y深法律人士說，一些基金公司要求取消《基金法》原59條的理由是，基金公司旗下的指數(shù)基金需要投資托管行股票或股東承銷的股票。其實(shí)，這完全可以由《基金法》授予證監(jiān)會(huì)相關(guān)豁免權(quán)來解決，即證監(jiān)會(huì)可以豁免被動(dòng)型基金買賣關(guān)聯(lián)方股票。
　　持有人權(quán)益：缺乏有效保護(hù)
　　2008年以來，國內(nèi)基金資產(chǎn)規(guī)模出現(xiàn)較大幅度下降，截至2011年年底為2. 19萬億元?；饦I(yè)之所以停滯不前，除了與股市下跌直接有關(guān)外，基金持有人的權(quán)利長期得不到有效保護(hù)也是重要原因。
　　在《基金法》第九章“基金份額持有人權(quán)利及其行使”中，根據(jù)第70條第7款的規(guī)定，基金持有人享有“對(duì)基金管理人、基金托管人、基金份額發(fā)售機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟”的權(quán)利。
　　然而，近8年來，數(shù)千萬基金持有人幾乎未能享受到這項(xiàng)權(quán)利，這主要是因?yàn)橛苫鸸局贫ǖ幕鸷贤写蠖喟褷?zhēng)議的解決方式限定為仲裁。2007年，不少大型基金公司違約不分紅，導(dǎo)致基民損失慘重，但基民卻無法通過訴訟維護(hù)自身合法權(quán)益。
　　可是，《基金法》修訂草案取消了原來的第70條，第九章只剩下與基金持有人大會(huì)有關(guān)的內(nèi)容。但近8年來的實(shí)踐證明，基金持有人召開持有人大會(huì)的愿望，如果得不到基金公司的支持，基本沒有實(shí)現(xiàn)的可能。
　　長期以來，基金持有人由于缺乏有效途徑維護(hù)自身合法權(quán)益，只能選擇用腳投票，從而導(dǎo)致基金業(yè)的公信力與行業(yè)形象每況愈下。
　　一位資深法律人士表示，《基金法》修訂草案應(yīng)該明確基金持有人和基金公司間的信托責(zé)任關(guān)系，并要求基金合同給持有人提供訴訟或仲裁的權(quán)利。同時(shí)，基金公司的獨(dú)立董事應(yīng)改由持有人大會(huì)聘請(qǐng)，通過董事會(huì)維護(hù)持有人合法權(quán)益。另外，銀行渠道等基金服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)公平對(duì)待基金公司，而證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)與保監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門對(duì)同類理財(cái)產(chǎn)品或活動(dòng)也應(yīng)統(tǒng)一監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。作為資產(chǎn)管理業(yè)的基本大法，這些都是法律框架所應(yīng)該涵蓋的基本內(nèi)容。