再犯毒品犯罪情節(jié)的定性與司法適用

常秀嬌，吳 旸

(1．北京師范大學(xué)，中國(guó)北京100875;2．石家莊市公安局，河北 石家莊050001)

再犯毒品犯罪情節(jié)的定性與司法適用

常秀嬌1，吳 旸2

(1．北京師范大學(xué)，中國(guó)北京100875;2．石家莊市公安局，河北 石家莊050001)

我國(guó)《刑法》第三百五十六條規(guī)定了對(duì)再犯毒品犯罪的行為人從重處罰，此條規(guī)定不是已存的累犯制度，也不是將存的再犯制度，而是眾多法定從重情節(jié)之一。由于我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，司法實(shí)踐中存在第三百五十六條與第六十五條、第七十一條競(jìng)合時(shí)法律適用混亂的問題，應(yīng)在明確條文定性的基礎(chǔ)上，遵循“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”，按照嚴(yán)厲打擊毒品犯罪、平等尊重和保護(hù)犯罪人基本權(quán)利的精神，合理解決該問題。

再犯;毒品犯罪;累犯;數(shù)罪并罰

80年代初期，國(guó)際毒潮不斷侵襲中國(guó)，我國(guó)吸毒人數(shù)持續(xù)上升，毒品案件不斷增多，危害日益嚴(yán)重，禁毒形勢(shì)嚴(yán)峻，1979年《刑法》已經(jīng)難以滿足懲處毒品犯罪的需要。1990年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于禁毒的決定》，其第十一條第二款規(guī)定:“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本決定規(guī)定之罪的，從重處罰?！?997年的新刑法完全吸納了此條規(guī)定，其第三百五十六條規(guī)定:“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！贝藯l是在刑法分則第六章第七節(jié)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪中對(duì)毒品再犯行為的特殊規(guī)定，從條文表述上看類似總則中的特別累犯制度，但為何將總則性的內(nèi)容在分則中特別規(guī)定，對(duì)該情節(jié)究竟應(yīng)當(dāng)如何定性?在司法實(shí)踐中究竟應(yīng)當(dāng)如何合理適用本條?這些問題都值得在理論上進(jìn)一步加以探討。

一、再犯毒品犯罪行為的定性

圍繞對(duì)再犯毒品犯罪行為的定性問題，學(xué)界探討得比較熱烈，主要有以下三種觀點(diǎn):(1)毒品犯罪特別累犯說。該學(xué)說認(rèn)為我國(guó)《刑法》第三百五十六條的實(shí)質(zhì)就是特殊累犯［1］。毒品累犯應(yīng)當(dāng)與危害國(guó)家安全罪累犯一樣，都是我國(guó)特別累犯的一種，由于毒品犯罪的社會(huì)危害性極其嚴(yán)重，該條規(guī)定與刑法中關(guān)于危害國(guó)家安全罪累犯的規(guī)定含義相同，即只要是因?yàn)榉缸咚?、販賣、運(yùn)輸、制造或非法持有毒品罪，無論被判過什么刑，無論何時(shí)再犯，均以累犯論處［2］。(2)再犯說。持該說的學(xué)者強(qiáng)調(diào)累犯制度與《刑法》第三百五十六條規(guī)定的區(qū)別，認(rèn)為第三百五十六條是將再犯從重制度法律化，確立了再犯制度，再犯制度與累犯制度是兩個(gè)并行的刑罰裁量制度。再犯從重制度比累犯制度更為嚴(yán)厲，從重處罰的范圍比累犯制度規(guī)定得更寬，體現(xiàn)了對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)懲處的立法精神［3］。此說為學(xué)界的通說。(3)常習(xí)犯說。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者，提出《刑法》第三百五十六條規(guī)定的是常習(xí)犯。常習(xí)犯現(xiàn)象不只在賭博、盜竊等場(chǎng)合出現(xiàn)，在毒品犯罪場(chǎng)合也會(huì)出現(xiàn)，如“以販養(yǎng)吸”的行為人。在《刑法》第三百五十六條與累犯競(jìng)合的情況下:依據(jù)行為人責(zé)任，具有常習(xí)身份，適用《刑法》第三百五十六條;依據(jù)行為責(zé)任，再次實(shí)施了犯罪行為，構(gòu)成累犯［4］。

筆者認(rèn)為，以上三種學(xué)說均有其立論依據(jù)，但都存在明顯不足之處，相關(guān)結(jié)論有待進(jìn)一步推敲。對(duì)于毒品犯罪特別累犯說，筆者持否定觀點(diǎn)，認(rèn)為不能將《刑法》第三百五十六條的規(guī)定看做是對(duì)毒品犯罪特別累犯的規(guī)定，理由如下:第一，將《刑法》第三百五十六條的規(guī)定看做是對(duì)毒品犯罪特別累犯的規(guī)定，不符合設(shè)立累犯制度的精神。按照我國(guó)刑法規(guī)定，無論是一般累犯制度還是特別累犯制度，適用條件都要求“后罪必須發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后”。原因在于，行為人在前罪之刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后不久再犯罪的，是對(duì)前次刑罰效果的完全否定，充分說明前次刑罰對(duì)行為人根本沒有起到教育改造的作用，反映了行為人主觀惡性之深和人身危險(xiǎn)性之大，因此，應(yīng)作為累犯從重處罰，并且不得適用緩刑、假釋。但是我國(guó)《刑法》第三百五十六條的適用沒有要求刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后，還包括刑罰執(zhí)行過程中，此時(shí)尚不能完全判斷刑罰對(duì)于行為人改造教育的效果，行為人沒有經(jīng)過全部刑罰的教育改造又犯罪的，尚不能表明其屢教不改，屬主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大的再犯人。第二，將《刑法》第三百五十六條的規(guī)定看做是對(duì)毒品犯罪特別累犯的規(guī)定，模糊了我國(guó)累犯制度和數(shù)罪并罰制度之間的界限。我國(guó)刑法總則中規(guī)定了數(shù)罪并罰和累犯兩種量刑制度，兩者的界限法律明確規(guī)定為“刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后”:行為人在前罪被判刑罰尚未執(zhí)行完畢前，又犯新罪的，屬數(shù)罪并罰;行為人在前罪被判刑罰執(zhí)行完畢或赦免后，又犯新罪的，屬累犯?！缎谭ā返谌傥迨鶙l規(guī)定的時(shí)間跨度包括刑罰執(zhí)行完畢或者赦免前后，如果將其界定為特殊累犯，則刑法總則中規(guī)定的累犯制度與數(shù)罪并罰制度發(fā)生重合。第三，毒品犯罪特別累犯說的觀點(diǎn)對(duì)于毒品再犯人過于苛刻，有違立法精神。將《刑法》第三百五十六條視為特別累犯，意味著認(rèn)定毒品犯罪的社會(huì)危害性與危害國(guó)家安全罪的社會(huì)危害性等同。毒品犯罪確實(shí)具有較大的社會(huì)危害性，但是否達(dá)到危害國(guó)家安全罪的程度，這一點(diǎn)還需要考量，1997年刑法修訂時(shí)，立法者意圖將再犯毒品犯罪情節(jié)放入刑法總則中規(guī)定為特殊累犯，而經(jīng)過反復(fù)考慮后最終移至刑法分則毒品犯罪一節(jié)，由此可以看出立法者在認(rèn)定毒品犯罪與危害國(guó)家安全罪具有同等社會(huì)危害性上的猶豫與“底氣不足”。

對(duì)于再犯說，筆者也持懷疑態(tài)度，認(rèn)為此種觀點(diǎn)看到累犯制度與《刑法》第三百五十六條規(guī)定的顯著區(qū)別，具有科學(xué)性，但也存在明顯不足:第一，再犯從重制度比累犯制度更為嚴(yán)厲的說法不準(zhǔn)確?！缎谭ā返谌傥迨鶙l在適用條件上比累犯制度寬泛，這一點(diǎn)比累犯制度嚴(yán)格。但在法律后果上，《刑法》第三百五十六條只是從重處罰，而累犯制度不僅從重處罰并且不能適用緩刑、假釋。綜合來看，不能斷然得出再犯制度更為嚴(yán)厲的結(jié)論。第二，“再犯”不是法律術(shù)語，沒有必要引入再犯制度。遍尋我國(guó)刑法的規(guī)定，沒有“再犯”的規(guī)定，只有最高人民法院頒布的兩份《紀(jì)要》①2000年4月4日，最高人民法院印發(fā)了《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱2000年《紀(jì)要》)，第四項(xiàng)“關(guān)于審理毒品案件與量刑有關(guān)的幾個(gè)具體問題”規(guī)定了“關(guān)于同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人適用法律和量刑的問題”。2008年11月最高人民法院印發(fā)了《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱2008年《紀(jì)要》)，第八項(xiàng)專門規(guī)定了“毒品再犯問題”。中提到了再犯問題。學(xué)者僅僅依據(jù)《刑法》第三百五十六條就認(rèn)定再犯制度在我國(guó)得以法律化，缺乏理論支撐。此外，沒有必要引入再犯制度，從廣義上講，數(shù)罪并罰、累犯都是再犯，引入再犯制度后，會(huì)進(jìn)一步引發(fā)理論上的沖突和混亂。國(guó)外立法中，同時(shí)規(guī)定累犯和再犯的立法例也非常少見。

對(duì)于常習(xí)犯說，筆者認(rèn)為持該觀點(diǎn)的學(xué)者力圖跳出我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論的固定模式，采用大陸刑法理論作為新的研究視角，論證具有系統(tǒng)性，是有價(jià)值的探索。但與我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)具有明顯沖突，并且與再犯說存在同樣問題，引入全新的法律術(shù)語，容易產(chǎn)生新的理論沖突。因此，如果我國(guó)現(xiàn)有刑法理論能夠解決再犯毒品犯罪行為的定性問題，則貿(mào)然引入大陸法系的常習(xí)犯理論沒有必要。

實(shí)際上，我國(guó)刑法現(xiàn)有理論便能夠解釋第三百五十六條的規(guī)定:犯罪人罪前表現(xiàn)是酌定量刑情節(jié)的重要內(nèi)容，對(duì)于再次犯罪的犯罪人可以酌定從重處罰。鑒于我國(guó)嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的立法精神以及毒品犯罪中再次犯罪的情況比較普遍等原因，立法者制定了第三百五十六條，將酌定量刑情節(jié)給予法定化?！缎谭ā返谌傥迨鶙l只是刑法分則規(guī)定的眾多法定從重情節(jié)之一。

二、再犯毒品犯罪情節(jié)的司法適用

我國(guó)刑法在第三百五十六條規(guī)定了再犯毒品犯罪從重處罰在條文表述上確實(shí)存在問題，導(dǎo)致了該條文在法律定位上的種種爭(zhēng)論。在立法暫時(shí)無法改變的前提下，學(xué)界對(duì)于該條文的研究又走入了誤區(qū)，過于細(xì)化累犯、特別累犯和再犯等概念的分析。筆者認(rèn)為，學(xué)者對(duì)《刑法》第三百五十六條的研究，不應(yīng)局限于該條文的性質(zhì)界定，而應(yīng)該走出概念的泥沼，更多關(guān)注該條文的司法適用，為司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)。

(一)《刑法》第三百五十六條的文理解釋

首先，從語義上分析，再犯毒品犯罪從重情節(jié)的適用條件應(yīng)做如下限定:(1)前后罪是特定的。前罪限于《刑法》第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品行為和《刑法》第三百四十八條規(guī)定的非法持有毒品行為;后罪限于《刑法》第六章“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪”一節(jié)中的任何一罪。(2)行為人因前罪被判過刑。而條文并沒有對(duì)被判處的刑罰種類進(jìn)行限定，既包括被判處主刑，也包括被判處附加刑，既包括被判處實(shí)刑，也包括被判處緩刑?？梢?，我國(guó)刑法規(guī)定的一般累犯制度在適用條件上有時(shí)間限制，而再犯毒品犯罪情節(jié)就再犯前后罪沒有時(shí)間間隔的限制，既可以是刑罰執(zhí)行過程中，也可以是刑罰執(zhí)行完畢或者赦免之后，還可以是緩刑或者假釋的考驗(yàn)期限內(nèi)。

其次，在適用主體上，為一般主體。司法適用中關(guān)于單位犯罪能否適用第三百五十六條的規(guī)定問題值得注意。毒品犯罪中，《刑法》第三百四十七條(走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪)、第三百五十條(走私制毒物品罪)和第三百五十五條(非法提供麻醉藥品、精神藥品罪)都規(guī)定了單位犯罪。那么，當(dāng)單位犯走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪而被判處罰金刑，又犯第三百四十七條、第三百五十條、第三百五十五條規(guī)定之罪而被判處罰金的，完全符合《刑法》第三百五十六條的規(guī)定，理應(yīng)適用該條款，對(duì)單位從重處罰。

(二)再犯毒品犯罪從重情節(jié)與一般累犯的競(jìng)合

1．競(jìng)合的情形

我國(guó)《刑法》第六十五條明確規(guī)定了一般累犯制度。再犯毒品犯罪情節(jié)與累犯在從重處罰行為人再次犯罪上確有相似，但兩者在適用條件、適用主體和適用后果上都有明顯的區(qū)別，詳見表格:

①我國(guó)刑法理論界對(duì)于單位累犯的存在性問題素有爭(zhēng)論。有學(xué)者從單位犯罪的特殊性、構(gòu)建單位累犯的立法困境、犯罪單位能夠輕易逃避單位累犯制度以及世界上絕大多數(shù)的國(guó)家并未設(shè)立單位累犯的實(shí)際情況等若干角度分析，認(rèn)為刑法沒有必要承認(rèn)單位累犯。(參見于改之、吳玉萍:《單位累犯否定新論》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第2期。)鑒于我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于累犯前后刑種的嚴(yán)格限制以及對(duì)于單位犯罪中的單位只能判處罰金刑的現(xiàn)實(shí)，本文從規(guī)范的層面認(rèn)定，單位不能構(gòu)成累犯。

需要說明的是，對(duì)于適用再犯毒品犯罪從重情節(jié)的犯罪人，能否適用緩刑、假釋，我國(guó)學(xué)界存有爭(zhēng)論，主要是肯定和否定兩種觀點(diǎn)。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者多認(rèn)為，對(duì)于適用《刑法》第三百五十六條的犯罪人，當(dāng)然能夠適用緩刑、假釋，對(duì)原因論證少有涉及［5］。持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，即使對(duì)犯罪人適用的是《刑法》第三百五十六條，也不能適用緩刑、假釋［6］。其論述總體有兩點(diǎn)理由:第一，《刑法》第三百五十六條的規(guī)定并沒有取消刑法總則中關(guān)于累犯不得適用緩刑的規(guī)定，也沒有否定關(guān)于累犯不得適用假釋的規(guī)定。因此，對(duì)符合累犯條件的毒品犯罪分子，盡管在選擇適用法條時(shí)要援引《刑法》第三百五十六條“從重處罰”規(guī)定，但卻仍然要考慮同時(shí)觸犯《刑法》第五十六條而構(gòu)成累犯的情形，也應(yīng)按照《刑法》第七十四條、第八十一條對(duì)累犯的禁止性條款，對(duì)符合累犯條件的毒品犯罪分子不得適用緩刑和假釋。第二，適用緩刑、假釋需要具備一定的條件，行為人再犯同種罪行，表明其人身危險(xiǎn)性大、主觀惡性深，不符合適用緩刑、假釋的條件。

筆者支持肯定說，認(rèn)為否定說的觀點(diǎn)有待商榷。首先，否定說的第一點(diǎn)理由明顯違背了“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”。行為人再犯毒品犯罪的一個(gè)事實(shí)經(jīng)過符合《刑法》第三百五十六條從重處罰和符合《刑法》第六十五條構(gòu)成累犯不得緩刑、假釋的兩次評(píng)價(jià)，有違刑法基本理論。其次，適用緩刑、假釋的確需要具備一定條件，但是否具備應(yīng)由法官根據(jù)案件情況綜合考慮后認(rèn)定，能否僅僅因?yàn)樾袨槿嗽俜竿N罪行就不予適用呢?筆者認(rèn)為不然。能否適用緩刑、假釋涉及被告人的基本權(quán)益，絕對(duì)排除適用必須由立法明確規(guī)定，如《刑法》第七十四條、第八十一條，切不可推斷。否定說的觀點(diǎn)是從嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的立法精神出發(fā)考慮問題，但是對(duì)其過于僵化和泛化的理解，忽視被告人的權(quán)利，不可采納。筆者認(rèn)為，按照禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，對(duì)于一個(gè)犯罪行為如果認(rèn)定適用《刑法》第三百五十六條，就不能再適用第六十五條，不能認(rèn)定為累犯，不需承擔(dān)累犯的法律后果，不必排除緩刑、假釋的適用。對(duì)適用《刑法》第三百五十六條的犯罪人，可以適用緩刑、假釋;對(duì)適用累犯條款的犯罪人，必須排除緩刑、假釋的適用。這也是在《刑法》第三百五十六條和六十五條發(fā)生競(jìng)合時(shí)，必須確定法律適用的重要原因。

2．競(jìng)合時(shí)的法律適用

《刑法》第三百五十六條與第六十五條交叉重疊時(shí)，司法中應(yīng)如何對(duì)行為人適用法律，實(shí)務(wù)界和學(xué)界都存有分歧，主要有幾種觀點(diǎn):(1)適用《刑法》第三百五十六條的規(guī)定。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法在總則中規(guī)定了累犯從重處罰，是普通法;在分則中規(guī)定了對(duì)毒品犯罪再次犯罪從重處罰，是特別法。按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)按照刑法分則第三百五十六條的規(guī)定處罰［7］。(2)適用《刑法》第六十五條的規(guī)定。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第三百五十六條是鑒于毒品犯罪的嚴(yán)重性才做出的規(guī)定，如果對(duì)符合累犯條件的也僅適用該條規(guī)定，則意味著對(duì)符合累犯條件的毒品犯罪人僅以再次犯罪論。我國(guó)刑法明確規(guī)定累犯不得適用緩刑、假釋，但適用《刑法》第三百五十六條的毒品累犯完全可以適用緩刑、假釋的規(guī)定，而其他犯罪的累犯則不得適用，這顯然有失公允。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于符合累犯條件的，必須適用總則關(guān)于累犯的條款，不再適用《刑法》第三百五十六條［8］。(3)同時(shí)適用《刑法》第六十五條和第三百五十六條的規(guī)定。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第三百五十六條的規(guī)定并沒有取消刑法總則中關(guān)于累犯的規(guī)定，對(duì)符合累犯條件的毒品犯罪分子，盡管在選擇適用法條時(shí)要援引《刑法》第三百五十六條“從重處罰”的規(guī)定，但卻仍然要考慮同時(shí)觸犯《刑法》第六十五條而構(gòu)成累犯的情形［9］。

2000年《紀(jì)要》明確指出:“關(guān)于同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人適用法律和量刑的問題。對(duì)依法同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人，今后一律適用《刑法》第三百五十六條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款。”可見，2000年《紀(jì)要》采納了第一種觀點(diǎn)，這確實(shí)有利于司法操作上的方便。而2008年《紀(jì)要》修改了2000年《紀(jì)要》的規(guī)定，指出:(1)只要因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰;(2)對(duì)同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。目前司法實(shí)踐中也是這樣操作的，判決書可以找到同時(shí)引用兩個(gè)條文的陳述?？梢?，2008年《紀(jì)要》采用了第三種觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，無論是第一種觀點(diǎn)還是第三種觀點(diǎn)都具有嚴(yán)重的缺陷:

就第一種觀點(diǎn)而言，首先此種觀點(diǎn)得以做出結(jié)論的理論基礎(chǔ)不成立。我國(guó)《刑法》第三百五十六條與第六十五條不是特別法與普通法的關(guān)系。因?yàn)?，特別法條的構(gòu)成要件是較狹義的“種”，普通法條的構(gòu)成要件是較廣義的“屬”;前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特別法條的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，必然包含普通法條的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)［10］。如果《刑法》第三百五十六條是特別法，第六十五條是普通法，則滿足《刑法》第三百五十六條的適用條件，必然也符合累犯的適用條件。由表格可知，當(dāng)行為人因非法持有毒品罪而被判處有期徒刑以下刑罰，爾后又因毒品犯罪被判處刑罰的，符合《刑法》第三百五十六條的適用條件，但是不符合累犯對(duì)于前罪刑種的要求。其次，此種觀點(diǎn)司法適用的結(jié)果有違刑法基本原則。2000年《紀(jì)要》的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致對(duì)于符合累犯條件的毒品犯罪可以適用緩刑、假釋，而符合累犯條件的其他犯罪卻不能適用緩刑、假釋。這樣一來，一方面違反了我國(guó)刑法對(duì)于累犯不得適用緩刑的規(guī)定，不符合罪刑法定原則;另一方面，立法精神上對(duì)毒品犯罪體現(xiàn)為從嚴(yán)打擊，但2000年《紀(jì)要》的規(guī)定反而放松了對(duì)于毒品犯罪的打擊，有違毒品犯罪的立法精神和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。就第三種觀點(diǎn)而言，結(jié)合上文“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則”的分析，顯然也不可取。

而以上剖析也正是第二種觀點(diǎn)的論證所在，綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)《刑法》第三百五十六條與第六十五條發(fā)生競(jìng)合時(shí)，應(yīng)適用《刑法》第六十五條，排除《刑法》第三百五十六條的適用。

(三)《刑法》第三百五十六條與數(shù)罪并罰的競(jìng)合

1．競(jìng)合的情形①雖然在司法實(shí)踐中，對(duì)于已犯走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪而判刑的犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢以前再犯毒品犯罪的案件并不多見，但并不能排除發(fā)生的可能性，為了保證理論的完整性和論證的嚴(yán)謹(jǐn)性，本文仍對(duì)此種競(jìng)合的情形進(jìn)行討論。

我國(guó)《刑法》第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰與第三百五十六條可能發(fā)生交叉重疊。如果行為人因犯走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪或非法持有毒品罪而被判處刑罰，在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定任何之罪的，符合《刑法》三百五十六條的規(guī)定，同時(shí)符合《刑法》第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰的條件。

2．競(jìng)合時(shí)的法律適用

《刑法》第三百五十六條與第七十一條交叉重疊時(shí)，司法中應(yīng)如何對(duì)行為人適用法律，實(shí)務(wù)界和學(xué)界都存有分歧，主要有以下兩種觀點(diǎn):

(1)同時(shí)適用《刑法》第七十一條和第三百五十六條的規(guī)定。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第七十一條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則采用“先減后并”的方法，《刑法》第三百五十六條是“從重處罰”?！跋葴p后并”的方法只有并罰的后果，而沒有從重的情節(jié)，即在此情況下，行為人的行為既滿足《刑法》第七十一條的規(guī)定，又符合第三百五十六條的條件，因此兩個(gè)條文可以同時(shí)適用［11］。對(duì)犯罪人數(shù)罪按照“先減后并”并罰的同時(shí)，對(duì)新罪從重處罰［12］。2008年《紀(jì)要》即采用了這種觀點(diǎn)，明確規(guī)定:“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，應(yīng)當(dāng)在對(duì)其所犯新的毒品犯罪適用《刑法》第三百五十六條從重處罰的規(guī)定確定刑罰后，再依法數(shù)罪并罰”。(2)適用《刑法》第七十一條的規(guī)定。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第七十一條確立的“先減后并”的刑期計(jì)算方法事實(shí)上已經(jīng)體現(xiàn)了從重處罰的立法精神，如果對(duì)行為人以《刑法》第三百五十六條規(guī)定從重處罰，似有重復(fù)從重處罰之嫌［13］。

筆者分析，兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)為《刑法》第七十一條是否體現(xiàn)了“從重處罰”的精神。如果答案是肯定的，那么根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，就應(yīng)該排除《刑法》第三百五十六條的適用，直接對(duì)新罪定罪量刑，然后按照“先減后并”的方法并罰;如果答案是否定的，那么《刑法》第七十一條只是提供一種計(jì)算方法，可以與《刑法》第三百五十六條同時(shí)適用，應(yīng)該對(duì)新罪從重處罰之后再按照“先減后并”的方法數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，肯定性的答案為宜。刑法之所以規(guī)定對(duì)于在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪的犯罪人采用第七十一條規(guī)定的并罰方法，而不是第七十條規(guī)定的方法，是考慮到犯罪人在經(jīng)歷了偵查、羈押、起訴和審判等司法程序后，又再次實(shí)施犯罪，與發(fā)現(xiàn)漏罪只是對(duì)逃避刑罰具有僥幸心理相比，具有更大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。因此，立法者對(duì)于新罪和漏罪規(guī)定了不同的計(jì)算方法，這種區(qū)別對(duì)待的目的就是按照《刑法》七十一條從重處罰。縱觀權(quán)威教材，亦大都認(rèn)為按照《刑法》第七十一條規(guī)定的方法并罰往往比按照《刑法》第七十條并罰要重一些。綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)《刑法》第三百五十六條與第七十一條發(fā)生競(jìng)合時(shí)，應(yīng)適用《刑法》第七十一條，排除《刑法》第三百五十六條的適用。

三、結(jié)論

我國(guó)《刑法》第三百五十六條不是現(xiàn)存的特別累犯制度，也不是將存的再犯制度，只是一個(gè)法定從重情節(jié)。這個(gè)從重情節(jié)與《刑法》第六十五條、第七十一條存在競(jìng)合關(guān)系，在適用法律時(shí)，一方面應(yīng)把握嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的立法精神;另一方面不能對(duì)這一精神僵化理解，對(duì)于毒品犯罪再次犯罪人苛以過于嚴(yán)格的處罰，這也符合我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策。即當(dāng)犯罪人的行為滿足累犯條件時(shí)，不可適用《刑法》第三百五十六條而放縱犯罪人，而應(yīng)適用第六十五條的累犯條款;當(dāng)犯罪人的行為滿足數(shù)罪并罰的條件時(shí)，不可適用《刑法》第三百五十六條，而應(yīng)適用第七十一條的數(shù)罪并罰。鑒于單位不能構(gòu)成累犯，筆者按照自然人犯罪和單位犯罪的分類，將《刑法》第三百五十六條的司法適用圖示如下:

［1］阮俊華．對(duì)《刑法》第三百五十六條性質(zhì)的探討［J］．人民公安，2001，(12)．

［2］馬克昌．刑罰通論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，1995:434～435．

［3］桑紅華．毒品犯罪［M］．北京:警官教育出版社，1992:123～124．

［4］曾粵興，蔣滌非．毒品犯罪若干刑罰問題新議——以大陸刑法理論為研究視角［J］．北方法學(xué)，2007，(3)．

［5］邢瑞．質(zhì)疑我國(guó)《刑法》第三百五十六條的合理性［J］．甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2003，(4)．

［6］朱建華．毒品犯罪再犯與累犯競(jìng)合時(shí)的法律適用［J］．人民檢察，2006，(9)．

［7］趙長(zhǎng)青．中國(guó)毒品問題研究——禁毒斗爭(zhēng)的理論與實(shí)踐［M］．北京:中國(guó)大百科全書出版社，1993:346．

［8］張明楷．刑法分則的解釋原理［J］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004:59．

［9］高秀東，孟慶華．再犯與毒品再犯的刑事責(zé)任問題探討［J］．南都學(xué)壇(人文社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào))，2007，(3)．

［10］陳志輝．刑法上的法條競(jìng)合［M］．作者發(fā)行，1998:43．

［11］楊新京，張繼攻．論毒品犯罪累犯［J］．檢察實(shí)踐，2002，(6)．

［12］徐茂榮，樂業(yè)．毒品再犯相關(guān)問題研究［M］．東華理工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2007，(6)．

［13］彭峰．我國(guó)特別再犯制度及其立法完善［J］．湖北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2006，(3)．

Qualitative Analysis and Judicial Application of Repeated Drug Crimes

CHANG Xiu － jiao1，WU Yang2
(1．Beijing Normal University，Beijing China100875;2．Public Security Bureau of Shijiazhuang City，Shijiazhuang Hebei China 050001)

The Article 356 of the Criminal Code stipulates that recidivists of drug crimes should receive heavier punishment．This stipulation is neither the requirement of the existing nor thatof the future recidivist system but the requirement of one of the many statutory aggravating circumstances．Our present Criminal Code further stipulates that issues under different legal applications of Article 356，Article 65 and Article 71 should be dealtwith reasonably in the spiritof severe punishmentwhile the recidivists’basic rights fully protected，and on the basis of clear interpretation of stipulationswhile the“principles of prohibiting repeatable evaluation”strictly followed．

Repeat offence;Drug crimes;Recidivist;Joinder of punishments for plural crimes

D924．36

A

1008－2433(2012)01－0067－06

2011－11－27

常秀嬌(1986— )，女，遼寧錦州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2010級(jí)刑法學(xué)博士研究生;吳 旸(1983— )，女，河北靈壽人，河北省石家莊市公安局國(guó)保支隊(duì)干警，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)2011級(jí)法律碩士研究生。