德國法的經(jīng)驗(yàn)對(duì)完善我國公共財(cái)產(chǎn)制度的啟示

□ 王鍇

（中國社科院，北京 102488）

德國法的經(jīng)驗(yàn)對(duì)完善我國公共財(cái)產(chǎn)制度的啟示

□ 王鍇

（中國社科院，北京 102488）

公共財(cái)產(chǎn)的使用和支配秩序需要有一整套科學(xué)的法律制度加以規(guī)制，靠一部物權(quán)法規(guī)定國家所有權(quán)是無法妥善解決所有主要問題的。從德國法的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，有必要引入公法人制度來完善民事主體制度，實(shí)現(xiàn)公共財(cái)產(chǎn)支配秩序在主體和客體上的特定化，并利用公共物的制度銜接民法和公法，實(shí)現(xiàn)公共目的對(duì)于物之所有人、國家和公眾的普遍約束，這樣才能既有效實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公共利益，又有效保障民事法律交往安全和財(cái)產(chǎn)秩序。

公共財(cái)產(chǎn)；物權(quán)法；公法人

任何國家都需要有一套體現(xiàn)科學(xué)規(guī)律、體系融通整合的法律制度，以規(guī)制公共財(cái)產(chǎn)的使用和支配秩序，實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公共利益。我國雖然于2007年通過物權(quán)法規(guī)定的國家所有權(quán)，在推動(dòng)公共財(cái)產(chǎn)在從純粹政治性所有制概念向現(xiàn)代法律意義上財(cái)產(chǎn)秩序的轉(zhuǎn)變道路上邁出了重要一步，但離構(gòu)建現(xiàn)代化公共財(cái)產(chǎn)制度的目標(biāo)還路漫漫其修遠(yuǎn)兮。進(jìn)一步研究德國法上的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)和做法，可以為此提供有益的借鑒和啟發(fā)。

一、我國國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)現(xiàn)行立法存在的問題

2007年《物權(quán)法》第45條到第57條規(guī)定了國家所有權(quán)，對(duì)國家所有財(cái)產(chǎn)的范圍、國有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)等問題作了初步規(guī)定，一定程度上有助于明晰公共財(cái)產(chǎn)支配秩序和加大國有資產(chǎn)保護(hù)力度，但也有一些規(guī)定同民法基本原則發(fā)生了明顯矛盾，不盡符合法律科學(xué)規(guī)律。

⒈國家所有權(quán)之部分內(nèi)容并非“所有權(quán)”之對(duì)象，也非適宜物權(quán)法規(guī)制的客體。一是將無體物納入規(guī)制范圍。《物權(quán)法》第50條規(guī)定：“無線電頻譜資源屬于國家所有”，而根據(jù)民法物權(quán)理論，唯有有體物才能成為物權(quán)之客體。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的進(jìn)步，人類生活和生產(chǎn)資料種類范疇不斷擴(kuò)大，無線電頻譜資源這樣的無體物同樣可以進(jìn)入物權(quán)規(guī)制范圍。但是，如果依照這種邏輯，空中航線資源也應(yīng)該屬于國家“所有”，而國家的空域和航線管制卻明顯是一種行政許可。①中國民用航空局2006年頒布的 《中國民用航空國內(nèi)航線經(jīng)營許可規(guī)定》第5條“中國民用航空總局和民航地區(qū)管理局根據(jù)空運(yùn)企業(yè)經(jīng)營國內(nèi)客、貨航線的申請(qǐng)，分別采取核準(zhǔn)和登記方式進(jìn)行管理”。載于中國民用航空局官網(wǎng)，http：//www．caac．gov．cn，2007－01－10．實(shí)際上，絕大多數(shù)學(xué)者也都將無線電頻譜的使用視為一種基于行政許可的權(quán)利，而非可以適用物權(quán)規(guī)則的“物”。［1］二是將不確定的物納入規(guī)制范圍?！段餀?quán)法》第46條規(guī)定，“礦藏、水流、海域?qū)儆趪宜小?。?8條規(guī)定，“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外”。第49條則規(guī)定，“法律規(guī)定屬于國家所有的野生動(dòng)植物資源，屬于國家所有”。上述這些，一般被稱為自然資源性國有資產(chǎn)。但是，恰恰因?yàn)槠涫亲鳛殚_發(fā)對(duì)象的自然資源，本身并不符合物的確定性原則，其外部邊界無從確定，物上的權(quán)利也同樣難以確定。實(shí)際上，對(duì)于上述自然資源，可以成立主權(quán)意義上的歸屬，而很難解釋為物權(quán)性質(zhì)的“所有”。三是將權(quán)利性的財(cái)產(chǎn)利益納入規(guī)制范圍。《物權(quán)法》第55條規(guī)定，“國家出資的企業(yè)，由國務(wù)院、地方人民政府依照法律、行政法規(guī)規(guī)定分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益”。而按照民法和公司法原理，企業(yè)是獨(dú)立法人，企業(yè)的資產(chǎn)屬于企業(yè)所有；出資人之股權(quán)作為公司內(nèi)部關(guān)系的秩序安排，主要包括參與公司事務(wù)的管理、公司盈利分紅，以及對(duì)于公司清算之后剩余財(cái)產(chǎn)的分配索取等權(quán)利。這些都不是物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，也無法適用物權(quán)性質(zhì)的保護(hù)手段。［2］

⒉國家所有權(quán)的主體規(guī)則不夠明確。《物權(quán)法》第45條規(guī)定，“法律規(guī)定屬于國家所有的財(cái)產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有。國有財(cái)產(chǎn)由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)；法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”而接下來的第53條、54條又分別規(guī)定了國家機(jī)關(guān)和國家舉辦的事業(yè)單位對(duì)其直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定（收益、）處分的權(quán)利。上述規(guī)定顯然只是對(duì)現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)支配狀態(tài)的一種確認(rèn)，但無法達(dá)到物權(quán)主體特定的要求，也未能提供明確的權(quán)利行使規(guī)則。一是根據(jù)法人理論，國務(wù)院和國家機(jī)關(guān)只是國家這一公法人之機(jī)關(guān)，其所實(shí)施的法律行為也只是機(jī)關(guān)行為，真正的權(quán)利和義務(wù)的歸屬主體應(yīng)該是國家?！段餀?quán)法》第53條規(guī)定國家機(jī)關(guān)“享有占有、使用以及……處分的權(quán)利”，混淆了機(jī)關(guān)占有和法人占有，有可能造成誤讀，被解釋為賦予了機(jī)關(guān)以權(quán)利主體地位而導(dǎo)致嚴(yán)重后果。二是國家行政部門實(shí)行上下管轄、命令指揮，具體財(cái)產(chǎn)的支配和管理屬于行政部門的內(nèi)部秩序，其規(guī)則對(duì)外不透明甚至常常缺失。一項(xiàng)“國家機(jī)關(guān)”的財(cái)產(chǎn)，究竟算是哪一級(jí)、哪一個(gè)部門在“直接支配”，常常取決于一時(shí)一地具體單位之間的博弈和角力，游移難定?！段餀?quán)法》第53條所規(guī)定的“直接支配”實(shí)際上是無法作為歸屬標(biāo)準(zhǔn)，起到保障民事法律交往安定的作用。三是事業(yè)單位對(duì)其所支配之財(cái)產(chǎn)的權(quán)利不適合放在國家所有權(quán)范疇之內(nèi)。一方面，事業(yè)單位經(jīng)由事業(yè)法人資格登記，至少在形式上具備獨(dú)立主體地位。另一方面，我國的事業(yè)單位從來就不是一個(gè)界定清晰的范疇，同樣是“國家舉辦的事業(yè)單位”，在實(shí)踐中還分為全額撥款、部分撥款和自收自支等幾大類，其資產(chǎn)形成之來源五花八門，也不僅止于國家財(cái)政撥付。這樣的情況下，無論是將事業(yè)單位歸為國家所有權(quán)的權(quán)利主體，或者是歸為行使主體都有不便。

上述這些不足之處，除了法學(xué)理論和立法技術(shù)向立法政策讓步的背景外，主要應(yīng)歸結(jié)于法律理論方面的認(rèn)識(shí)不足。首先是對(duì)“所有”概念的涵義和功能認(rèn)識(shí)不清。政治意義上的支配、公法意義上的歸屬和民法意義上的所有權(quán)被混為一談，以為只要確立了“所有”權(quán)，就有了一切。而實(shí)際上財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利主張卻絕不僅止于基于所有權(quán)的占有、使用、收益和處分，而是還有其他的依據(jù)和來源，也相應(yīng)地需要適用不同性質(zhì)的法律關(guān)系。其次是對(duì)于“國家”概念的法學(xué)認(rèn)識(shí)尚待發(fā)展。因?yàn)槭艿角疤K聯(lián)法的影響和束縛，仍然堅(jiān)持主張只有一個(gè)“唯一、統(tǒng)一”、從而也十分抽象了國家概念，［3］因而對(duì)于體制內(nèi)實(shí)際存在的利益分隔和主體差異束手無策。再次，對(duì)于如何科學(xué)地界定“物”的范圍，還缺乏深入和精細(xì)的探究，也缺乏足夠的立法經(jīng)驗(yàn)。在這樣的情況下，將保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和公共利益的愿望以規(guī)定國家所有權(quán)的方式寄托于物權(quán)法這一部法律，實(shí)在是勉為其難。

二、德國法在公共財(cái)產(chǎn)制度方面的經(jīng)驗(yàn)及啟示

德國在思想理念方面深受社會(huì)民主主義影響，強(qiáng)調(diào)再分配和社會(huì)公平；在經(jīng)濟(jì)體制方面，形成了發(fā)達(dá)成熟的社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)；在法律發(fā)展方面，又是大陸法系的重要代表，我國法的發(fā)展與其有著深厚的繼受關(guān)系。因此，德國法在解決公共財(cái)產(chǎn)為國家所“有”、為全民所享問題上的一些重要的經(jīng)驗(yàn)就格外值得我們關(guān)注。囿于篇幅，并且考慮到國內(nèi)學(xué)者對(duì)于德國自然資源等有關(guān)法律制度已經(jīng)有了一些較為深入、可靠的研究和介紹，［4］關(guān)于這部分內(nèi)容暫不予贅言，本文僅僅關(guān)注和介紹與“物”相關(guān)的有關(guān)問題。

⒈用單一的所有權(quán)來平等保護(hù)國家所有的財(cái)產(chǎn)和公民私人財(cái)產(chǎn)。民法規(guī)制的是平等主體之間的關(guān)系，德國民法典采取的也是對(duì)國家財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的原則。一是所有權(quán)性質(zhì)沒有區(qū)別。德國物權(quán)法并未規(guī)定專門的國家所有權(quán)或公共所有權(quán)。無論是什么物，所有權(quán)的主體為誰，對(duì)物的支配和使用之目的為何，都統(tǒng)一適用同樣的物權(quán)制度。國家作為公共利益之代表，同私人一樣行使的是私法性質(zhì)的所有權(quán)，不享有所謂的優(yōu)先地位。并且，根據(jù)德國物權(quán)法的制度設(shè)計(jì)，一個(gè)物上根本不可能同時(shí)存在兩個(gè)所有權(quán)，即便是相互沖突的不同性質(zhì)的物權(quán)也不能在一個(gè)物上同時(shí)存在。因此規(guī)定特殊的、優(yōu)先的國家所有權(quán)實(shí)際上并無必要。二是沒有規(guī)定簡單抽象的優(yōu)先公共利益。德國基本法著名的第14條既規(guī)定了保障所有權(quán)，也規(guī)定了所有權(quán)之行使應(yīng)服務(wù)于大眾福祉，但最為人所稱道的是它同時(shí)還規(guī)定了國家征收的法律保留原則，［5］（p413－415）即征收必須通過法律或者依據(jù)法律，且以有關(guān)法律對(duì)于賠償之方式和范圍作出了規(guī)定為前提。考慮到德國完善的議會(huì)立法制度，該條款實(shí)際上對(duì)出于公共利益而侵犯私人所有權(quán)規(guī)定了極高的門檻，因此切不可將該條文片面引為“公益優(yōu)位論”的論據(jù)。我國物權(quán)法立法過程中一度曾經(jīng)出現(xiàn)波折，幸而德國法所遵循的一體保護(hù)的立法精神，最終在我國物權(quán)法中也得到了較好的實(shí)現(xiàn)。

⒉通過公法人設(shè)置來形成清晰的公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)主體制度。就財(cái)產(chǎn)用途為服務(wù)公益的意義而言，德國公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)主體主要包括國家在內(nèi)的各類公法人。用公法人這一特殊的制度設(shè)置，作為公共部門和私法（民法）領(lǐng)域的交集和溝通者，乃是德國法的一項(xiàng)重要經(jīng)驗(yàn)。這里需要注意幾點(diǎn)：一是公法人在德國法上首先是個(gè)民法概念，是民法主體，而并非僅為公法概念。德國《民法典》第89條規(guī)定了公法法人。從德國民法典的體例來看，該條款位于《民法典》總則的第2部分（法人部分）第3節(jié)（公法法人），正是民事主體制度的部分。從立法內(nèi)容來看，第89條直接援引了第31條關(guān)于私法法人侵權(quán)行為能力的規(guī)定，以及第42條第2款關(guān)于私法法人破產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定，①德國《民法典》第89條條文如下：“第89條，為機(jī)關(guān)所承擔(dān)的責(zé)任；破產(chǎn)第31條的規(guī)定也相應(yīng)適用于國庫（Fiskus）及公法團(tuán)體、基金會(huì)和機(jī)構(gòu)。只要公法團(tuán)體、基金會(huì)和機(jī)構(gòu)被允許進(jìn)入破產(chǎn)程序，第42條2款的規(guī)定同樣適用?！倍聡睹穹ǖ洹返?1條條文如下：“第31條，協(xié)會(huì)為其機(jī)關(guān)所承擔(dān)的責(zé)任對(duì)于協(xié)會(huì)的董事會(huì)、董事會(huì)成員或其他按照協(xié)會(huì)章程所任命的代理人通過執(zhí)行其應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的事務(wù)所造成的、負(fù)有損害賠償責(zé)任的行為而對(duì)第三人造成的損害，協(xié)會(huì)負(fù)有責(zé)任。”《民法典》第42條2款條文如下：“董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在喪失支付能力或者資不抵債的情況下，申請(qǐng)開始破產(chǎn)程序。如果拖延申請(qǐng)，則負(fù)有過錯(cuò)的董事會(huì)成員對(duì)于債權(quán)人由此而受到的損害負(fù)有責(zé)任；他（他們）負(fù)有共同債務(wù)人的責(zé)任?！笨梢姛o意給予公法人以特殊的民事主體地位。從學(xué)界意見來看，德國法學(xué)界主流觀點(diǎn)也認(rèn)為，公法法人雖然基于公法行為而產(chǎn)生，宗旨在于完成公共任務(wù)，以能夠動(dòng)用國家強(qiáng)力手段為其特征，但在參與民事法律關(guān)系時(shí)，其地位與民法主體相同。［6］二是公法人在法律上的類型化規(guī)定比較充分。德國民法典第89條提及了三類公法人。②德國行政法也沿用了這一分類。其中，公法團(tuán)體系由成員組成的團(tuán)體，是最重要的一類公法人，在實(shí)踐中包括：國家，即聯(lián)邦、各州；享有自治權(quán)的地域性團(tuán)體，如市鎮(zhèn)；協(xié)會(huì)性團(tuán)體，如律師公會(huì)；其他團(tuán)體，如大學(xué)等。公法事業(yè)機(jī)構(gòu)是依據(jù)公法設(shè)立的以提供特定公共服務(wù)為目的的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，包括國立廣播電臺(tái)、州立儲(chǔ)蓄銀行等等，數(shù)量相對(duì)不多。公法基金會(huì)則是以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)捐贈(zèng)人所規(guī)定的特定目的為宗旨的公法性質(zhì)的獨(dú)立資產(chǎn)存在，數(shù)量更為稀少。［7］三是國家也是公法人。作為聯(lián)邦制國家，德國法上的國家概念包括聯(lián)邦及州，二者不僅在公法上而且在民法上也是彼此獨(dú)立的主體，市鎮(zhèn)作為自治地方在民法上也是獨(dú)立主體。而國家的政府、議會(huì)、法院，以及各級(jí)行政單位則被認(rèn)為僅僅是國家公法人的機(jī)關(guān)和所謂的國庫單位，不承認(rèn)其具備獨(dú)立人格。［8］四是國家之外的其他公法人和國家互為相互獨(dú)立的民事主體。許多工商行會(huì)組織原發(fā)于民間，后得到國家法律規(guī)定認(rèn)可其公法法人性質(zhì)，并非由“國家舉辦”。即便是國家投資設(shè)立興辦的公法事業(yè)機(jī)構(gòu)，例如各類社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、公共電視臺(tái)、科研基金會(huì)等，其財(cái)產(chǎn)也屬于公法人自己。當(dāng)然，這種民法上的獨(dú)立主體地位，并不排斥國家出于公法上的義務(wù)對(duì)這些機(jī)構(gòu)給予撥款資助。

德國法上的公法人制度固然是在德國長期分權(quán)和聯(lián)邦制的歷史背景下發(fā)展形成的，有其鮮明特點(diǎn)，和我國大一統(tǒng)的歷史傳統(tǒng)和國家體制不同，但是其中所體現(xiàn)出來的適當(dāng)分權(quán)以明確權(quán)利主體和法律關(guān)系的法律思想對(duì)于現(xiàn)代國家運(yùn)作的組織而言還是具有共通意義的。我國的民事主體制度也有必要研究和借鑒德國法的經(jīng)驗(yàn)，為公法人留出必要的位置，并且就公法人的組織形態(tài)作出類型化的規(guī)定，這樣做有三點(diǎn)益處，一有利于解答民事法律交往中誰來具體代表和在何種范圍內(nèi)行使公共利益的問題，二有利于為事業(yè)單位改革提供必要的法律框架，三有利于在目前的分稅制的體制下進(jìn)一步理順中央和地方關(guān)系，解決包括“地方舉債、中央兜底”等在內(nèi)的諸多實(shí)際問題。

⒊用“公共物”的理論和制度來銜接物權(quán)私屬和財(cái)產(chǎn)公用。僅靠國家所有權(quán)來實(shí)現(xiàn)物為公用、服務(wù)公益的目的，顯然是不夠的，一是因?yàn)楣卜?wù)的范圍廣泛，如果全以國家所有（占有）為前提的話，成本太高。二是因?yàn)樾姓系乃烈鉄o法控制。三是因?yàn)閮H靠所有權(quán)也不足以確立公共財(cái)產(chǎn)上的使用秩序，例如，難以阻止對(duì)于公共財(cái)物的不當(dāng)利用。為此，德國法上發(fā)展出了關(guān)于“公共物”的一套理論和制度體系。

德國法學(xué)界通說是，公共物乃是基于特定的法律基礎(chǔ)，被物之所有人貢獻(xiàn)出來用于完成公共任務(wù)的物；［9］狹義的公共物就其用途分為公眾使用的公共物和行政使用的公共物或稱行政財(cái)產(chǎn)。［10］前者典型例子是公共道路，后者典型例子則是政府辦公大樓。就其表面來看，公共物似乎近于我國常說的“公共財(cái)產(chǎn)”甚至是“國有資產(chǎn)”，但其實(shí)不然。關(guān)于德國法上的公共物制度，需要注意以下幾點(diǎn)：其一，公共物不等于公共“所有”或是“全民所有”。首先，公共物就其所有權(quán)而言，并不一定屬于國家，相反常常屬于私人。其次，公共物的所有權(quán)仍然是私權(quán)，權(quán)利主體特定，而非不特定的抽象公眾，不是所謂的“公共所有權(quán)”。德國法上雖然確有公共所有權(quán)的立法例，但僅見于漢堡市的道路法和堤壩秩序法，是絕無僅有的立法孤例。且其法條關(guān)于“公共所有權(quán)”的提法不過是用來確立公共道路和堤壩上的使用規(guī)則，并且排除私法規(guī)則的若干適用，其所指與物權(quán)法意義上的所有權(quán)完全是風(fēng)馬牛不相及。［11］一種介于公法私法之間的“公共所有權(quán)”概念是不存在的。其二，公共物之實(shí)質(zhì)乃是公法規(guī)則對(duì)于私法權(quán)利行使范圍的一種限制。公共物乃是基于主權(quán)行為（法律、法規(guī)或者公共機(jī)構(gòu)的章程等，例外情況下也可以通過抽象行政行為），在私物上成立一種公法性質(zhì)的類似于役權(quán)的權(quán)利負(fù)擔(dān)，同時(shí)并限定其用途；而根據(jù)這種權(quán)利負(fù)擔(dān)，物的所有權(quán)人必須容忍第三人對(duì)于物的使用，或者是自己對(duì)于物上的特定權(quán)利行為不得予以作為。這種權(quán)利負(fù)擔(dān)和用途的設(shè)定在德國法上稱為 “奉獻(xiàn)/供用”（Widmung）。通過“奉獻(xiàn)”，原本根據(jù)《民法典》第903條只能由第三人的權(quán)利方能加以限制的所有權(quán)出于公共利益而受到了限制；并且，物上的所有權(quán)不僅僅受到了“公共目的約束”，同時(shí)也為主權(quán)性的物之支配狀態(tài)所遮蓋，不得再像以前那樣完全出于私人利益加以行使，所有權(quán)人不得隨意作為并且拒絕他人干預(yù)其物。并且，“公共目的約束”也會(huì)對(duì)他人的私權(quán)之行使帶來限制。例如，善意取得不得排除物的公共物屬性；根據(jù)德國民訴法，針對(duì)公共物的強(qiáng)制執(zhí)行也受到限制，等等。［13］這種物上的私法所有權(quán)基礎(chǔ)和公法性權(quán)利負(fù)擔(dān)在德國法學(xué)上被稱為“雙重架構(gòu)”，因?yàn)槟軌蚝芎玫亟忉屛锏乃綑?quán)所有和公共使用而成為德國法上的通說。①國內(nèi)有學(xué)者在介紹“雙重架構(gòu)論”時(shí)，援引德國行政法學(xué)之父Otto Meyer稱之為“公法物權(quán)理論”。對(duì)此提法可以提出幾點(diǎn)疑議。一是Otto Meyer的行政法學(xué)著作成書于一個(gè)世紀(jì)以前的德國法發(fā)展階段，其思想具有歷史意義的啟發(fā)意義，但到了現(xiàn)代未必仍為通說。據(jù)筆者接觸的一手材料，當(dāng)代德國學(xué)者關(guān)于公共物的論著中，尚未見有“公法物權(quán)”的理論提法。二是當(dāng)代德國法學(xué)者中有使用？ffentliches Sachenrecht一詞者，實(shí)際上是多同Recht der ǒffentlichen Sachen（即“公共物之法”）混用，實(shí)為“公共之物法”而非“公法物權(quán)”。三是在中國法學(xué)界對(duì)于物權(quán)法等基本法律制度的認(rèn)識(shí)尚有待大力深入的今天，不予深究字面引用和翻譯Otto Meyer的有關(guān)提法，有誤導(dǎo)之虞，容易令人望文生義，想入非非。其三，公共物上不僅僅只涉及物的所有權(quán)人和物的使用者 （公眾或國家行政部門）兩方，而是構(gòu)建了一個(gè)精巧的法律關(guān)系體系。在“雙重架構(gòu)”中涉及到了至少四類人的權(quán)利或義務(wù)：物的私權(quán)性質(zhì)的所有人；在物上確立權(quán)利負(fù)擔(dān)的物之支配人；對(duì)于物負(fù)有保障維護(hù)義務(wù)的人；有權(quán)使用公共物的權(quán)利人。上述四方可能重合（例如政府機(jī)關(guān)的自有辦公樓），也可能是不同的人（例如利用私人土地修建的遠(yuǎn)程道路）。通過這種雙重結(jié)構(gòu)和四方關(guān)系，能夠?qū)Ω黝惉F(xiàn)實(shí)狀況都加以很好地涵蓋，每一項(xiàng)權(quán)利都能夠很好地找到法律依據(jù)和基礎(chǔ)。其四，公共物上確立的“公共目的約束”不僅束縛物權(quán)人，也束縛物的支配者和使用權(quán)人，從而能夠有效地達(dá)到保護(hù)“公共財(cái)產(chǎn)”的目的。公共物被“奉獻(xiàn)”出來的同時(shí)，在物上也創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)公法性質(zhì)的維護(hù)義務(wù)，以保證物能保持良好狀態(tài)，持續(xù)服務(wù)公益。一般情況下，維護(hù)義務(wù)人即為物的公法支配者，即國家。而任何特定使用權(quán)人都必須以符合物上確立之公共目的的方式來使用物，不得濫用，否則就可以基于私法上的所有權(quán)等權(quán)利拒絕其使用。其五，公共物制度在促進(jìn)公益的同時(shí)也保護(hù)了私權(quán)。首先，行政主體所作之“奉獻(xiàn)”絕非設(shè)計(jì)為針對(duì)所有權(quán)人的干預(yù)手段。一是對(duì)于國有的行政辦公資產(chǎn)，負(fù)責(zé)“奉獻(xiàn)”的行政主體和所有權(quán)人實(shí)際上都是國家。二是在所有權(quán)人為私人時(shí)，“奉獻(xiàn)”也必須依法為之。例如德國聯(lián)邦和各州的道路法都普遍規(guī)定，對(duì)于土地進(jìn)行“奉獻(xiàn)”以用于公共交通的前提是，負(fù)責(zé)“奉獻(xiàn)”的行政主體必須已經(jīng)事先取得了土地上的私法性質(zhì)的處置權(quán) （例如通過合同、土地所有權(quán)人的單方面宣示許可），或者通過征用。［14］德國基本法第14條所規(guī)定的法律保留原則是充分適用的。

德國法上的公共物制度對(duì)于當(dāng)今中國尤其具有重要的借鑒意義。一是它的“雙重架構(gòu)”提供了精巧的法律關(guān)系框架，有助于厘清不同性質(zhì)法律關(guān)系意義上的“有”、“所有”、“支配”和“使用”等概念，有利于在立法層面構(gòu)建體系融通完整、公法私法銜接協(xié)調(diào)的公共財(cái)產(chǎn)制度體系。二是為保證物之使用的“公共目的”有效約束所有相關(guān)方找到了路徑，能夠有效降低包括公共行政部門和公眾在內(nèi)的道德風(fēng)險(xiǎn)。三是使得國家可以在不必剝奪私人所有權(quán)的條件下實(shí)現(xiàn) “私物公用”，既保護(hù)了財(cái)產(chǎn)秩序，更為以較低成本促進(jìn)公共利益創(chuàng)造了空間。在一定的前提條件下，私人所有的物可以經(jīng)由“奉獻(xiàn)”，在不改變其所有權(quán)的情況下用于公共用途，這對(duì)于處理大規(guī)模城市化進(jìn)程中的拆遷建設(shè)等實(shí)際問題，尤其富有啟發(fā)意義。

⒋設(shè)立專門的公法事業(yè)機(jī)構(gòu)法人統(tǒng)一管理特定國有資產(chǎn)。行政事業(yè)性資產(chǎn)在行政體系內(nèi)部分散占有、支配和管理，責(zé)權(quán)不清是一個(gè)共性問題，德國近年為了解決該問題，大力改革其行政財(cái)產(chǎn)管理體制，經(jīng)驗(yàn)值得關(guān)注。2004年12月，德國立法設(shè)立聯(lián)邦不動(dòng)產(chǎn)任務(wù)機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)聯(lián)邦所有的不動(dòng)產(chǎn)和林地建設(shè)、管理和出售等事務(wù)，截至2011年8月，該機(jī)構(gòu)所有的不動(dòng)產(chǎn)面積合計(jì)28．8萬公頃，住房4．6萬套，資產(chǎn)總值120億歐元。［15］其主要特點(diǎn)如下：第一，有關(guān)立法明確規(guī)定，該機(jī)構(gòu)為聯(lián)邦直屬之具有權(quán)利能力的公法事業(yè)機(jī)構(gòu)，具有土地登記簿的申請(qǐng)登記注冊(cè)能力，以公法形式確立了其民事主體資格。第二，采取撥付的方式，將聯(lián)邦（聯(lián)邦德國）所有的幾乎全部不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給該機(jī)構(gòu)。根據(jù)有關(guān)立法，原為聯(lián)邦財(cái)政部所支配之不動(dòng)產(chǎn)于該機(jī)構(gòu)成立之日轉(zhuǎn)移；聯(lián)邦政府其他單位所支配之不動(dòng)產(chǎn)從2006年起經(jīng)協(xié)商逐步轉(zhuǎn)移，協(xié)商不成的資產(chǎn)于2012年1月1日自動(dòng)轉(zhuǎn)移。僅聯(lián)邦憲法機(jī)關(guān)、聯(lián)邦政府的部委和聯(lián)邦法院直接使用的不動(dòng)產(chǎn)可以例外。第三，該機(jī)構(gòu)按照市場經(jīng)濟(jì)原則統(tǒng)一管理所取得的聯(lián)邦不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)（包括不動(dòng)產(chǎn)的出售和變現(xiàn)），獨(dú)立運(yùn)行，自收自支，以其資產(chǎn)經(jīng)營管理收益來平衡開支。聯(lián)邦政府各部委可以向該機(jī)構(gòu)委托任務(wù)，但需采取公法合同的形式。聯(lián)邦財(cái)政部和其他部委根據(jù)具體的工作任務(wù)，對(duì)該機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律和業(yè)務(wù)監(jiān)管。第四，該機(jī)構(gòu)有權(quán)代表德意志聯(lián)邦共和國參與法律交往，當(dāng)然所獲之授權(quán)僅限于其任務(wù)范圍之內(nèi)。第五，該機(jī)構(gòu)不得在市場上借款，必要之時(shí)，由聯(lián)邦從國庫中向其放貸。對(duì)于該局之財(cái)產(chǎn)不適用破產(chǎn)清算程序。［16］

我國行政事業(yè)資產(chǎn)管理之混亂是公認(rèn)的突出問題，①媒體對(duì)此報(bào)道評(píng)論甚多。例如中國網(wǎng)報(bào)道．重復(fù)建設(shè)家底不清流失嚴(yán)重 行政事業(yè)資產(chǎn)誰來管［EB/OL］．http：//www．china．com．cn/chinese/jingji/1270615．htm．目前各地雖然探索出了各種“授權(quán)管理經(jīng)營”、“授權(quán)使用”等辦法，固然有益，但都只能解決部分的問題。②目前，國內(nèi)各地做法不同，有“授權(quán)管理經(jīng)營，市場化運(yùn)作”（南寧模式）、“政府委托授權(quán)管理”（上海模式）、“分級(jí)授權(quán)管理模式”（深圳模式）、“財(cái)政集中管理，單位授權(quán)使用”（南海模式）等等。參見國家財(cái)政部網(wǎng)站：http： //xzzf．mof．gov．cn /zhuantilanmu /xingzhengzichanguanli/jyjl/．相比之下，德國的上述做法不僅實(shí)現(xiàn)了對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的統(tǒng)一經(jīng)營管理，能夠帶來巨大經(jīng)濟(jì)效益，更重要的是使得國家有了具體的權(quán)利主體代表，并且能夠?qū)嵸|(zhì)性地承擔(dān)法律后果，有利于法律交往安定。此外，通過規(guī)定公法人設(shè)立宗旨和代理權(quán)的任務(wù)限制范圍，可以將不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域和其他財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域的法律風(fēng)險(xiǎn)分割開來，提高了公共職能的運(yùn)行安全，而且在國家體制的內(nèi)部關(guān)系上也解決了所有權(quán)人虛位的問題，有利于公共財(cái)產(chǎn)的管理和保護(hù)，特別是切斷了部門利益的鏈條。我國因?yàn)閲楹蛡鹘y(tǒng)的緣故，短期內(nèi)尚無可能接受國家之外另立公法人的觀念，但是至少可以考慮將屬于國家的所有行政事業(yè)性資產(chǎn)，無論其實(shí)際上是否投入經(jīng)營，都收歸一個(gè)部門占有和管理，然后由其提供給各部委辦局使用（甚至采用租用的方式），如此才能實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系上的清晰和長期穩(wěn)定。

［1］婁耀雄．論無線電頻譜使用權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)特征及面向技術(shù)進(jìn)步的制度變革［J］．法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2009，（05）．

［2］孫憲忠．怎樣科學(xué)地看物權(quán)法［A］．爭議與思考：物權(quán)立法筆記［M］．中國人民大學(xué)出版社，2006．

［3］孫憲忠．物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思 ［J］．中國法學(xué)，1999，（06）．

［4］王洪亮．論水上權(quán)利的基本結(jié)構(gòu)［J］．清華法學(xué)，2009，（04）．

［5］陳新民．德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論（下）［M］．山東人民出版社，2001．

［6］（德）Buergerliches Gesetzbuch，Beck’sche Kurz Kommentare．60．Auflage，關(guān)于民法典第89條的部分。另見（德）Karl Larenz/Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，8．Auflage，C．H．Beck＇sche Verlagsbuchhandlung，München 1997，S．167．

［7］ ［10］ ［12］ （德）Rechtswǒrterbuch /begr．von Carl Creifelds．Hrsg．von Hans Kauffmann．Bearb．：Dieter Guntz．．－14．，neubearb．Aufl．－München：Beck，1997 ISBN 3－406－42429－5，S．736，949．

［8］（德）Buergerliches Gesetzbuch，Beck’sche Kurz Kommentare．60．Auflage，關(guān)于德國民法典第89條的評(píng)論部分．

［9］（德）Allgemeine Verwaltungsrecht，F(xiàn)ranz－Josef Peine，C．F．Müller，Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH．9．Auflage．

［11］參見漢堡市道路法第4條。載于德國漢堡州法律官網(wǎng)http：//www．landesrecht．hamburg．de/jportal/portal/page/bshaprod．psml？nid ＝6＆showdoccase＝1＆doc．id＝j(luò)lr－WegeGHAV2P4＆st＝lr．

［13］（德）Recht der ǒffentlichen Sachen，Hans－Jürgen Papier，3．Auflage，Berlin；New York： de Gruyter， S．43．

［14］ 德國聯(lián)邦不動(dòng)產(chǎn)任務(wù)機(jī)構(gòu)官網(wǎng)：http：//www．bundesimmobilien．de/190813 /unternehmensbroschuere．pdf．

［15］見德國聯(lián)邦不動(dòng)產(chǎn)任務(wù)機(jī)構(gòu)法有關(guān)條文。載于德國聯(lián)邦司法部網(wǎng)站：www．gesetze－im－internet．de/bundesrecht/bimag/gesamt．pdf．

（責(zé)任編輯：徐 虹）

The Revelation of the Experience of Germany and France to Improve the system of Public Property

Wang Kai

The use of public property and domination order need to have a scientific legal system to be regulated，rely on a property rights law，national ownership is unable to properly resolve all major issues．From Germany and France theoretical and practical experience，it is necessary for the introduction of public legal system to improve the civil subject，dominated order in a particular subject and the object of public property，and convergence of systems of civil law and public law of the public objects to achieve the public purpose constraints for the owner of the material，and the public generally，so as to be both effective and protect the public interest，effective protection of the civil law exchanges safety and property order．

public property；Property Law；recognized as legal entities

D923．2

A

1007－8207（2012）03－0106－05

2012－01－08

王鍇 （1976—），男，中國社科院民商法專業(yè)在讀法學(xué)博士，全國組織干部學(xué)院工作人員。