民族自治地方立法“變通”之“底線”初探

□ 劉錦森

憲法和法律明確授權(quán)民族自治地方的人民代表大會可以制定自治條例和單行條例，并且可以對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。但應(yīng)當(dāng)理清思路的是，有權(quán)制定自治條例和單行條例與自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定其內(nèi)涵是不一樣的。制定自治條例和單行條例，是依照實行區(qū)域自治的民族的政治、經(jīng)濟和文化的特點，屬于創(chuàng)制性立法活動；對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，是針對正在實施的法律和行政法規(guī)，屬于實施性立法活動。在民族自治地方立法實踐中，其難點在于對變通規(guī)定的“底線”比較難以把握，有時稍不注意便有可能誤入“禁區(qū)”，發(fā)生與上位法不一致、不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)、甚至相抵觸的現(xiàn)象。以筆者參與地方立法實踐之淺見，在不違背法律或者行政法規(guī)立法宗旨和基本原則的大前提下，民族自治地方的人大在制定自治條例和單行條例作出變通規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)注意在以下幾個方面設(shè)立一道“底線”，不得進行變通，以維護社會主義法制的統(tǒng)一。

（一）不得對憲法的規(guī)定作出變通規(guī)定

我國現(xiàn)行憲法是一部具有中國特色、符合社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要的憲法，是治國安邦的總章程。憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，在中國特色社會主義法律體系中具有最高的法律效力和權(quán)威，是中國特色社會主義法律體系的統(tǒng)帥，是國家長治久安、民族團結(jié)、經(jīng)濟發(fā)展、社會進步的根本保障。全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責(zé)。

前面有一片楓樹林，他們來到林中石桌邊坐下。紫云瞅準(zhǔn)時機，不無感嘆地說：“人生無常啊，水老師這么快就走了，師母也怪可憐的，正需要有個伴兒，你還等啥呢？”

我國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家，平等、團結(jié)、互助的社會主義民族關(guān)系已經(jīng)確立，并將繼續(xù)加強。在維護民族團結(jié)的斗爭中，要反對大民族主義，主要是大漢族主義，也要反對地方民族主義。憲法是一切法律、法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的“母法”，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和民族自治地方的自治條例、單行條例的制定都必須以憲法為依據(jù)，遵循憲法的基本原則，不得與憲法相抵觸。中國特色社會主義法律體系以憲法為統(tǒng)帥，憲法是各民族公民權(quán)利的授予者、維護者和保障者。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。由此，民族自治地方的人大在制定自治條例或者單行條例時，也要嚴格遵守執(zhí)行憲法的規(guī)定，不得對憲法的規(guī)定作出變通規(guī)定。這是民族自治地方立法中必須堅持的一項重要政治原則和法制統(tǒng)一原則。

特色資源構(gòu)建應(yīng)該緊密圍繞學(xué)校核心專業(yè)發(fā)展和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向、區(qū)域文化特色，盡可能去收集相關(guān)的各種類型信息資源，創(chuàng)新特色資源服務(wù)方式，以推進學(xué)校重點學(xué)科發(fā)展，促進行業(yè)交流，推動當(dāng)?shù)匚幕４婧土鱾鳌?/p>

（二）不得對民族區(qū)域自治法的規(guī)定作出變通規(guī)定

民族區(qū)域自治制度就是在統(tǒng)一的祖國大家庭里，在國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，以少數(shù)民族聚居的地區(qū)為基礎(chǔ)，建立相應(yīng)的自治機關(guān)，設(shè)立自治機關(guān)，行使自治權(quán)，自主地管理本民族、本地區(qū)的內(nèi)部事務(wù)，行使當(dāng)家作主的權(quán)利，并以法律的形式加以確認。民族區(qū)域自治法，就是根據(jù)憲法的基本原則和精神，專門規(guī)定民族區(qū)域自治制度的基本法律。民族區(qū)域自治法明確了民族自治地方的建立和自治機關(guān)的組成、自治機關(guān)的自治權(quán)、民族自治地方的人民法院和人民檢察院、民族自治地方內(nèi)的民族關(guān)系、上級國家機關(guān)的職責(zé)等，是民族自治地方制定自治條例和單行條例的重要根據(jù)。由于民族區(qū)域自治法已經(jīng)根據(jù)少數(shù)民族的歷史文化傳統(tǒng)、聚居地理環(huán)境、宗教信仰習(xí)俗等，在少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展、專業(yè)人才培養(yǎng)、生態(tài)環(huán)境保護、對外經(jīng)濟貿(mào)易、資金安排使用、稅收優(yōu)惠減免、發(fā)展教育科學(xué)文化事業(yè)、改善醫(yī)療衛(wèi)生條件等方面已經(jīng)根據(jù)民族自治地方的各自特點、具體情況和實際需要，制定了各項優(yōu)惠政策和特殊措施。因此，民族自治地方的人大在制定自治條例或者單行條例時，已經(jīng)沒有必要再對民族區(qū)域自治法作出變通規(guī)定。

民族區(qū)域自治是中國共產(chǎn)黨運用馬克思列寧主義解決我國民族問題的基本政策，是我國的基本政治制度之一，是建設(shè)中國特色社會主義政治的重要內(nèi)容。實行民族區(qū)域自治，體現(xiàn)了國家充分尊重和保障各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的精神，體現(xiàn)了國家堅持實行各民族平等、團結(jié)和共同繁榮的原則，對發(fā)揮各族人民當(dāng)家作主的積極性，發(fā)展平等、團結(jié)、互助的社會主義民族關(guān)系，鞏固國家的統(tǒng)一，促進民族自治地方和全國社會主義各項建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，都起了巨大的作用。事實雄辯地證明，我國解決民族問題的實踐是成功的，我國各族人民大團結(jié)是牢不可破的，黨的民族政策和民族區(qū)域自治制度是完全正確的。對這些實踐證明正確的行之有效的政策和制度，必須堅定不移地堅持并不斷加以完善。

（三）不得對相關(guān)法律、行政法規(guī)中專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定

法律是中國特色社會主義法律體系的主干，解決的是國家發(fā)展中帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長期性的問題，是國家法制的基礎(chǔ)。我國幅員遼闊，地區(qū)間經(jīng)濟、文化發(fā)展不平衡，特別是民族自治地方與沿海發(fā)達地區(qū)相比，差距較大。為了照顧到民族自治地方的特殊情況和實際需要，法律出臺前，也考慮到這種實際情況，在一些專項法律中，明確授權(quán)民族自治地方在制定自治區(qū)條例或者單行條例時，可以制定變通或者補充的規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)行有效法律中，明確授權(quán)民族自治地方制定自治條例或者單行條例時，對“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定”的有刑法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、婚姻法、森林法、婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、民事訴訟法、行政訴訟法10部法律。這些法律明確授權(quán)民族自治地方對“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的”或者“民族自治地方的人民代表大會可以根據(jù)本法規(guī)定的基本原則”，“結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c”或者“根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點”，“制定變通或者補充的規(guī)定”。

行政強制措施的設(shè)定，是為了規(guī)范行政強制的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法履行職責(zé)，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。行政強制措施，是行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為，也就是對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的限制。行政強制法通篇貫穿了以人為本的法律精神，通過規(guī)范行政強制，完善實施程序，保障權(quán)利救濟，將極大地減少社會的不和諧、不穩(wěn)定因素，對建設(shè)和諧社會意義重大

（四）不得對行政強制法的規(guī)定作出變通規(guī)定

這些專項法律針對民族自治地方所作的授權(quán)規(guī)定，既考慮到國家的整體利益，又照顧到民族自治地方的民族特點和實際情況而專門為民族自治地方“量身定做”的規(guī)定，比較適用民族自治地方的需要。而且這些授權(quán)的事項，并沒有涉及立法的基本宗旨、基本精神，只是涉及民族自治地方或經(jīng)濟、或文化、或民俗、或傳統(tǒng)某一領(lǐng)域的特點。由于這些法律已考慮到民族自治地方的民族特點和實際需要，民族自治地方在制定自治條例或者單行條例時，完全沒有必要對法律已經(jīng)作出適合民族自治地方特點的規(guī)定作出變通規(guī)定。

行政許可法的一個重要指導(dǎo)思想就是要通過對相關(guān)制度和程序的設(shè)計、規(guī)范，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循法定的權(quán)限、范圍、條件和程序，如果自治地方制定自治條例或者單行條例時作出行政許可的變通規(guī)定，可能會擴大或縮小權(quán)限、超出或者緊縮范圍、放寬或限制條件。變通的結(jié)果，如果行政許可的范圍寬了，可能會導(dǎo)致事事行政許可、步步要審批，行政許可泛濫成災(zāi)，經(jīng)濟自主難以實現(xiàn)，阻礙本地經(jīng)濟的順利發(fā)展；如果行政許可范圍窄了，可能會使本該行政許可的事項不需要得到行政許可就可以各行其是，情況嚴重時可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及人身健康、生命財產(chǎn)安全等。不斷完善社會主義市場經(jīng)濟體制，就是要逐步建立、健全和完善法律對市場經(jīng)濟的規(guī)范、調(diào)整功能和對市場經(jīng)濟的引導(dǎo)、保障、促進作用，以此創(chuàng)造一個寬松的市場環(huán)境。由于全國是一個市場，實行改革開放、建立市場經(jīng)濟的民族自治地方也要順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律。否則，由于規(guī)則的不一致，就會擾亂市場經(jīng)濟秩序，同樣也會阻礙本地經(jīng)濟的順利發(fā)展。由此，自治條例和單行條例不宜對行政許可的事項作出變通規(guī)定。

（五）不得對行政許可法的規(guī)定作出變通規(guī)定

行政許可的設(shè)定，是為了規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護公共利益和社會秩序，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理。行政許可法對地方性法規(guī)可以設(shè)定許政許可的事項作出了明確的規(guī)定。對法定的行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可，但也有限制性規(guī)定。即：地方性法規(guī)不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。

公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是憲法保護的公民權(quán)利，法律、法規(guī)設(shè)定行政強制措施必須慎之又慎。由此，行政強制法明確規(guī)定行政強制措施由法律設(shè)定。地方性法規(guī)雖然可以設(shè)定部分行政強制措施，但也是有前置條例的，即：尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，對地方性法規(guī)可以設(shè)定“查封場所、設(shè)施或者財物”、“扣押財物”行政強制措施。如果法律、行政法規(guī)已設(shè)定了行政強制措施的，地方性法規(guī)就不能設(shè)定行政強制措施，而且也不得對行政強制措施的對象、條件、種類作出擴大的規(guī)定。由于行政強制是行政法律責(zé)任中最嚴厲、力度最大的處罰手段和制裁措施，根據(jù)行政強制法立法的基本原則和立法精神，自治條例和單行條例不宜對行政強制措施作出變通規(guī)定。一旦作出變通規(guī)定，如果規(guī)定的處罰輕了，達不到行政強制的目的和效果，造成法律上的不公平、不公正；如果規(guī)定的處罰重了，可能會造成暫時性限制公民的人身自由，或者對公民、法人或者其他組織的實施暫時性財物控制的行為因超出法律的規(guī)定而引起國家賠償?shù)男姓V訟。如此一來，難以維護正常、和諧的社會秩序和法治秩序，也背離了法治國家的本質(zhì)要求。由此，民族自治地方在制定自治條例或者單行條例時，已沒有變通的余地。

（六）不得對行政處罰法的規(guī)定作出變通規(guī)定

行政處罰的設(shè)定，是為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實施，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律可以設(shè)定各種行政處罰?！暗胤叫苑ㄒ?guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰?！币簿褪钦f地方性法規(guī)可以設(shè)定“警告，罰款，沒收違法所得、沒收非法財物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等行政處罰。行政處罰法還規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！边@就是說，如果已經(jīng)出臺的法律、或者行政法規(guī)對行政處罰已經(jīng)作出規(guī)定的，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出。

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為此，梳理該區(qū)域所有電能替代技術(shù)，通過層次分析法進行評估體系建立及電能替代技術(shù)評估，分析出該區(qū)域電能替代技術(shù)的優(yōu)先實施順序或需要大力推廣的技術(shù)，從而指導(dǎo)區(qū)域電能替代的實施。

根據(jù)行政處罰法的立法原則和基本思路，結(jié)合現(xiàn)行有效的法律設(shè)定的行政處罰的情況的實際情況來看，其作出的罰款的數(shù)額、幅度，一般是平衡全國各地經(jīng)濟社會發(fā)展的綜合情況而設(shè)定的。民族自治地方制定的自治條例或者單行條例，其行政處罰變通的結(jié)果，要么比法律設(shè)定的嚴，要么比法律設(shè)定的松。無論行政處罰設(shè)定是嚴還是松，“沒收違法所得、沒收非法財物，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”的行政處罰，本身就是沒有選項的規(guī)定，如果違法，只能沒收。如果不沒收，顯然與行政處罰法的立法宗旨和立法精神相悖。至于“罰款”的行政處罰，就更沒有必要變通了。因為與非民族區(qū)域自治地方特別是經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)相比，民族自治地方所處地理位置一般比較邊遠、經(jīng)濟社會發(fā)展水平一般都比較緩慢、平均生活水平相對較低，自治條例和單行條例變通后罰款的數(shù)額、幅度不可能超出國家法律的規(guī)定；而變通后的罰款數(shù)額、幅度如果低于法律的規(guī)定，本身就沒實質(zhì)意義。因為罰款的數(shù)額、幅度，是可以在法律設(shè)定的罰款數(shù)額、幅度范圍之內(nèi)按照下線以上、上線以下，或者上線以下執(zhí)行的。由此，自治條例和單行條例不宜對行政處罰的行為、種類和幅度作出變通規(guī)定。