日本“購島”之舉的國際法效力解析

羅國強(qiáng)

最近一段時(shí)期，中日釣魚島爭端呈現(xiàn)出白熱化趨勢。2012年9月11日，日本政府為實(shí)現(xiàn)吞并釣魚島的野心，與釣魚島的所謂“擁有者”栗原家族正式簽署所謂島嶼買賣合同，搞釣魚島“國有化”把戲，此舉引發(fā)了中國政府的強(qiáng)烈抗議。中國外交部表示，釣魚島及其附屬島嶼自古以來就是中國的固有領(lǐng)土;中方不會(huì)容忍任何侵害中國國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的行徑;中方將根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，采取必要措施維護(hù)國家主權(quán)。但日本聲稱“不接受”中方對(duì)其“購買釣魚島”的抗議，并將如期實(shí)施“購島”后工作。這里引出了一個(gè)重要的法律問題，就是日本“購買”釣魚島的行為，在法律上尤其是國際法上有沒有效力?“購島”是否確認(rèn)或者強(qiáng)化了日本對(duì)釣魚島的“主權(quán)”?對(duì)于日方“國有化”釣魚島的舉措，只有從(國內(nèi))私法和(國際)公法兩方面來考察，并將這兩種不同性質(zhì)的法律效果區(qū)分開來，才能做出準(zhǔn)確的法律分析。

一、私權(quán)與公權(quán)并行不悖

日本“購島”事件實(shí)際上涉及兩方面的法律效力:私法方面涉及的是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)問題，公法方面涉及的是領(lǐng)土主權(quán)問題。這兩種法律效果不應(yīng)被混淆。這兩種權(quán)利雖然都與平等原則有一定聯(lián)系并體現(xiàn)出某種權(quán)屬特征，但在歷史淵源、適用對(duì)象和具體內(nèi)容方面存在很大差異。

在法律發(fā)展史上，所有權(quán)的概念可謂源遠(yuǎn)流長，至少可以追溯到羅馬私法。早在《法學(xué)階梯》和《學(xué)說匯纂》中，所有權(quán)就得到了羅馬法學(xué)家的界定，其含義是指財(cái)產(chǎn)所有者對(duì)于自己擁有的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。①See The Institutes of Justinian，J.B.Moyle translated，Oxford:Clarendon Press，1913，Vol.2，chapter 1-6;The Digest of Justinian，translated by Charles Henry Monro，Cambridge University Press，1904，Vol.41，Chapter.1-2.所有權(quán)源自平等原則，在羅馬法中，羅馬公民在私法上一律平等，如此才有了私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格劃分;反過來，所有權(quán)的存在，保障了私法主體的平等性。今天，很多國家憲法中“私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的理念，其實(shí)就是“法律面前人人平等”觀念的充分體現(xiàn)。所有權(quán)是一種絕對(duì)排斥他人干涉的私權(quán)利，故而又稱“對(duì)世權(quán)”，即指所有者能夠憑此權(quán)利對(duì)抗一切其他(平等民事)主體，反對(duì)任何對(duì)其權(quán)利的侵犯。

相比之下，主權(quán)的概念則是近代才提出的。1577年法國政治思想家博丹在其所著《論共和國》(Six libres de la Republique)中，首先提出了近現(xiàn)代意義上的主權(quán)概念，之后這部分內(nèi)容被摘編為《主權(quán)論》一書。博丹認(rèn)為，主權(quán)是主權(quán)者對(duì)領(lǐng)土及其居民的最高權(quán)力，是國家的重要標(biāo)志，是永久的和絕對(duì)的;主權(quán)除受神法和自然法的約束之外，不受任何其他權(quán)力所制定的任何法律和規(guī)則的約束。①See Jean Bodin，On Sovereignty，Julian H.Franklin edited and translated，Cambridge University Press，1992，p.1.在國際法上，主權(quán)是國家最重要的屬性，包括對(duì)內(nèi)的最高權(quán)和最外的獨(dú)立權(quán)。②參見王鐵崖主編:《國際法》，法律出版社，1995年，第106頁。領(lǐng)土是國家行使領(lǐng)土主權(quán)的對(duì)象及行使其他方面主權(quán)的空間。領(lǐng)土主權(quán)具體包括所有權(quán)和統(tǒng)治權(quán)兩個(gè)方面，所有權(quán)是指國家對(duì)其領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切土地和資源享有占有、使用和處分的永久權(quán)利，統(tǒng)治權(quán)是指國家對(duì)其領(lǐng)土及其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和事物擁有的管轄權(quán)。

可以說，作為自然法的平等原則，適用于私人主體之間時(shí)就產(chǎn)生了所有權(quán)，適用于國家之間時(shí)就產(chǎn)生了主權(quán)。這兩種權(quán)利的權(quán)屬特征都很明顯，有一定的共通性和類似性。正因?yàn)槿绱?，在主?quán)概念廣為接受之前，學(xué)術(shù)界曾經(jīng)使用“財(cái)產(chǎn)權(quán)”的說法來表示某些特定類型的國家領(lǐng)土主權(quán)，但這種做法如今已經(jīng)是歷史遺跡了。③比如普芬道夫在其《自然法與國際法》中，就曾經(jīng)使用的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語來說明國家控制海洋的主權(quán)權(quán)利。See Samuel Pufendorf，De Jure Naturae et Gentium，Oxford:Clarendon Press，1934，pp.562-568.相應(yīng)地，在近代國際法誕生之初，國家領(lǐng)土很大程度上仍被視為各國君主的私有財(cái)產(chǎn)，故而格勞秀斯及其追隨者將羅馬法中關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)獲取的規(guī)則適用于國家領(lǐng)土的獲取。這些傳統(tǒng)規(guī)則如今難以全部適用，因?yàn)樵诂F(xiàn)代國際法上，國家領(lǐng)土的獲取更多地強(qiáng)調(diào)領(lǐng)土主權(quán)的獲取。④［英］詹寧斯、瓦茨修訂，王鐵崖等譯:《奧本海國際法》(第一卷第二分冊(cè))，中國大百科全書出版社，1998年，第70頁。

實(shí)際上，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與領(lǐng)土主權(quán)的適用對(duì)象完全不同，并且內(nèi)容差異很大。領(lǐng)土主權(quán)中的“所有權(quán)”，并不是指國家或者政府壟斷其一切領(lǐng)土之私人產(chǎn)權(quán)，而僅僅是指領(lǐng)土屬于國家的一部分、受國家的管轄，國家能夠在其領(lǐng)土上行使公權(quán)力。早有學(xué)者指出，國家即便在國內(nèi)法上不是全部土地的所有者，在國際關(guān)系上仍具有完全支配和處理領(lǐng)土的權(quán)利，不能因此而將國內(nèi)法上國家對(duì)私人土地的關(guān)系與國際法上國家對(duì)領(lǐng)土的關(guān)系混為一談。⑤周鯁生著:《國際法》(上冊(cè))，武漢大學(xué)出版社，2007年，第275頁。

由此可見，私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和領(lǐng)土主權(quán)隸屬不同的法律范疇，兩者并行不悖。釣魚島作為不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，與其作為國家領(lǐng)土的主權(quán)，在法律上并不是一回事。

二、私權(quán)對(duì)公權(quán)不可違背

在通常情況下，私權(quán)和公權(quán)可以并行不悖。但在兩者發(fā)生沖突時(shí)，公法中的禁止性規(guī)范通常表現(xiàn)為強(qiáng)行法規(guī)則，故而公法在法律效力上優(yōu)先于私法。基于這個(gè)理由，私權(quán)需要在相關(guān)的公法框架下運(yùn)行，私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不能違背公法上的領(lǐng)土主權(quán)。

以強(qiáng)行法規(guī)則來排除包括私法規(guī)則在內(nèi)的非強(qiáng)行性規(guī)則的適用，在國內(nèi)公法和國際公法上都是非常普遍的現(xiàn)象。早在古羅馬時(shí)期，就存在“私人的契約不能改變公法”的法律規(guī)則。⑥See The Digest of Justinian，1904，p.124.19世紀(jì)的學(xué)說匯纂派學(xué)者在此基礎(chǔ)上提出了“強(qiáng)行法”概念，這種強(qiáng)行法的主張?jiān)诋?dāng)時(shí)的資本主義國家陸續(xù)獲得采納。如今，“幾乎在所有國家的國內(nèi)法中，都可以找到強(qiáng)行法規(guī)則”，⑦李浩培著:《條約法概論》，法律出版社，2003年，第238頁。在國內(nèi)法中納入強(qiáng)行法規(guī)則已成為世界各國的普遍做法。例如，在國內(nèi)合同法上，關(guān)于當(dāng)事人行為能力的規(guī)則，原則上都是強(qiáng)行法規(guī)則，各國都不允許未成年人或者心智不健全者自己訂約。⑧《法國民法典》第1108條第1款，《德國民法典》第104條，等等。再如，關(guān)于法律行為方式的規(guī)定，通常也具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，若法律規(guī)定某些行為必須由特定方式達(dá)成，則未使用特定方式的行為無效。⑨《德國民法典》第123條第1項(xiàng)，《中華人民共和國民法通則》第56條，等等。此外，各國還普遍采用“公共秩序”、“公共利益”、“公共政策”等原則，以排除違反“公序良俗”的契約或法律的適用，⑩《法國民法典》第6條，《德國民法典》第134條、第138條，《奧地利民法典》第879條，《意大利民法典》第1322條，《西班牙民法典》第1255條，《葡萄牙民法典》第671條，《中華人民共和國民法通則》第58條第5項(xiàng)、第150條。參見董世忠、趙建主編:《法律英語》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1997年，第166頁。有的國家甚至使用“直接適用的法”(loi d'application immdiate)以保障那些不可損抑的規(guī)范的實(shí)施。在國際層面，1969年《維也納條約法公約》第53條即對(duì)“與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律(絕對(duì)法)抵觸之條約”作出規(guī)定:“條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律是指國家之國際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”很多國際法學(xué)者指出，強(qiáng)行法是作為一項(xiàng)既高于習(xí)慣國際法也高于條約法的概念起作用的。①“Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”，ICJ Reports，1993，p.440.

那么，日本政府對(duì)于作為私權(quán)的釣魚島所有權(quán)的獲取，是否違背了相關(guān)的公法以及公權(quán)呢?這里的關(guān)鍵問題在于，釣魚島爭端應(yīng)該適用何種公法?是日本國內(nèi)公法、中國國內(nèi)公法還是國際公法?

顯然，在釣魚島爭端中，歸屬國及其公法的確定是一個(gè)尚存爭議的問題。這是因?yàn)?，釣魚島爭端的由來具有特殊的歷史背景，而現(xiàn)實(shí)情況又相當(dāng)復(fù)雜?，F(xiàn)狀是:中國一直主張對(duì)釣魚島擁有主權(quán)，認(rèn)為它是臺(tái)灣的附屬島嶼，并為此舉出諸多歷史證據(jù);日本則依據(jù)先占原則主張對(duì)釣魚島擁有主權(quán)，并長期實(shí)際控制該島。故而，從客觀上講，釣魚島屬于主權(quán)歸屬存在爭議的島嶼。在此前提下，如何確定適用于釣魚島的公法，以及究竟哪一國對(duì)釣魚島享有公權(quán)，就存在疑問。

從日本方面講，“購島”行為屬于不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，由于購買方為中央政府，故而可以算作是“國有化”，只不過這種“國有化”不是通過強(qiáng)行征收、而是通過自愿簽署財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同實(shí)現(xiàn)的。不難發(fā)現(xiàn)，如果是政府強(qiáng)行征收的話，那么基于公法的優(yōu)越性，只要是在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)，土地均可被收歸國有，無論誰(本國人或外國人)擁有私人產(chǎn)權(quán)結(jié)果都一樣，個(gè)人只能先服從再求償;而恰恰由于此種“國有化”是基于自愿轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)的，故而私人產(chǎn)權(quán)的明晰和無爭議，就顯得格外重要。因此，對(duì)于該島私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，其他當(dāng)事方也仍然可以提出質(zhì)疑。也就是說，所謂釣魚島的“擁有者”栗原家族(之前為古賀家族)，在國內(nèi)民法的角度上是否真的合法有效地?fù)碛写瞬粍?dòng)產(chǎn)之所有權(quán)?如果其他當(dāng)事方能夠拿出證據(jù)(不論是依據(jù)日本民法、中國民法抑或第三國民法)證明此不動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)并非屬于栗原家族、或者至少其歸屬存在疑問的話，那么該當(dāng)事方自然有權(quán)在國內(nèi)法院(不論是日本法院、中國法院抑或第三國法院)起訴栗原家族，請(qǐng)求宣告島嶼轉(zhuǎn)讓合同無效，或者至少中止合同的履行。

從中國方面講，國內(nèi)法禁止私人主體(不論本國人還是外國人)擁有土地所有權(quán)，更禁止將土地作為私有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，故而此次“購島”行為違反了國內(nèi)公法的強(qiáng)行性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

從國際法的角度來講，國際公法并不禁止私人擁有和轉(zhuǎn)讓?shí)u嶼，但是對(duì)于主權(quán)歸屬存在爭議的領(lǐng)土，在爭議得到解決、主權(quán)歸屬獲得明確之前，像日本這樣單方面地、僅僅依據(jù)本國國內(nèi)法采取激化矛盾的措施，不僅踐踏了公平、善意的自然國際法基本原則，也不符合《聯(lián)合國海洋法公約》第15條、第74條和83條等條款中所規(guī)定的關(guān)于海洋劃界的基本準(zhǔn)則——依據(jù)國際法以協(xié)議劃定，以便得到公平解決;更為關(guān)鍵的是，其與“和平解決國際爭端”的強(qiáng)行法規(guī)則②正如菲德羅斯所言，“和平解決國際爭端”乃是被《聯(lián)合國憲章》所采用的強(qiáng)行法規(guī)則。See Verdross，“Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”，Gross edited，International Law in the Twentieth Century，New York:Appleton-Century-Grofts，1969，pp.217-225.直接相違背，理應(yīng)歸于無效。

由此可見，日方單方面的“購島”行為，目前僅在單邊維度上合法有效，并且以無人質(zhì)疑栗原家族“所有權(quán)”合法為條件;而在雙邊和多邊維度上，則因同時(shí)違背中國國內(nèi)強(qiáng)行法規(guī)則和國際強(qiáng)行法規(guī)則而無效。

三、私權(quán)變動(dòng)不產(chǎn)生國際公法效果

基于前述兩個(gè)方面，可以得出以下結(jié)論，即私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的變動(dòng)不產(chǎn)生國際公法上的效果。即便假設(shè)在本次“購島”事件中，“島主”的所有權(quán)是合法的，那么日本政府與之簽訂轉(zhuǎn)讓?shí)u嶼所有權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，也僅具有本國國內(nèi)私法上的意義。遑論日本“島主”及其私人的島嶼所有權(quán)純粹是編造的謊言。

如上所述，私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)無關(guān)于領(lǐng)土主權(quán)。在一國有關(guān)法律允許的情況下，私人可以擁有和轉(zhuǎn)讓所有權(quán);所有權(quán)的私人主體，既可以包括本國人也可以包括外國人，既可以包括本國政府也可以包括外國政府甚至國際組織。

毋庸置疑，一塊土地?zé)o論是屬于私人所有還是屬于政府公有，無論是屬于本國公民所有還是外國公民所有，都不會(huì)影響其領(lǐng)土主權(quán)歸屬。只要不違背領(lǐng)土所屬國家公法上的強(qiáng)行性規(guī)范，任何主體都可以依法取得、行使或者轉(zhuǎn)讓國家領(lǐng)土范圍內(nèi)的土地產(chǎn)權(quán)。比如，近來希臘政府為了償債，對(duì)外兜售屬于公共土地的無人居住的島嶼，就是這個(gè)道理。因?yàn)檫@些島嶼即便被購置后不再屬于政府公有，但不論這些島嶼新的所有者是本國人還是外國人，也不論這些島嶼將用于何種商業(yè)或生活目的，都不妨礙其屬于希臘領(lǐng)土一部分的公法性質(zhì);這些島嶼仍受希臘政府管轄，而業(yè)主在購島后也可以在不違反希臘國內(nèi)公法的前提下，充分行使其對(duì)島嶼的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。

相應(yīng)地，釣魚島的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不論屬于誰，都不會(huì)妨礙其領(lǐng)土主權(quán)——盡管這一領(lǐng)土主權(quán)的歸屬在國際法上尚存爭議，然而這一未定的公權(quán)利本身不會(huì)受到私權(quán)利變更的影響。反過來講，如果釣魚島的領(lǐng)土主權(quán)在未來得到確定，這一公權(quán)利的明確則將影響私權(quán)利的存在和行使，因?yàn)楹笳弑仨氃谇罢叩目蚣苤逻\(yùn)行，且不能違背前者的禁止性規(guī)定。

政府作為不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的一方，不會(huì)改變合同的私法性質(zhì)，也不會(huì)影響不動(dòng)產(chǎn)的主權(quán)歸屬。政府在通常情況下都是作為公法主體，然而政府或者政府間國際組織也經(jīng)常性地介入私法關(guān)系之中，并與私人簽訂各種類型的民商事合同。相應(yīng)地，政府在從事此類活動(dòng)的過程中，并不享有主權(quán)者在公法上的種種優(yōu)越權(quán)。這一點(diǎn)最具代表性的體現(xiàn)，就是當(dāng)前國際上較為流行的、為主要西方國家和聯(lián)合國《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》所主張的“有限豁免論”，即指政府在從事此類私法活動(dòng)時(shí)，被視為與自然人和法人具有平等地位的私法主體，不能享有基于主權(quán)的國家豁免。這是因?yàn)?，現(xiàn)有社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化與多樣化使得國家可以越來越多地以平等民事主體身份介入經(jīng)濟(jì)生活，這也必定要求國家對(duì)其所參與的平等民商事關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。進(jìn)而，如果說主權(quán)豁免的存在是由于在行使公權(quán)力時(shí)國家與國家之間一律平等的話，那么主權(quán)豁免例外的存在就是由于在行使私權(quán)利時(shí)國家與其他民事主體之間一律平等。而判斷國家究竟是在從事主權(quán)行為還是非主權(quán)行為，目前主要是依據(jù)“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”，即認(rèn)為只要國家所參與的社會(huì)關(guān)系具有民商事性質(zhì)，國家就被視為私法主體，其行為就屬于非主權(quán)行為。

仔細(xì)審視日本此次“購島”事件的始末可以發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)過程中，日本政府其實(shí)是作為一個(gè)平等民商事主體，與“島主”談判并簽訂所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的。然而，釣魚島的主權(quán)爭議，本質(zhì)上乃是國家與國家之間的國際公法爭議，日本政府不依據(jù)有關(guān)國際法積極地與中國政府協(xié)商，以求解決或者緩解爭議，反而轉(zhuǎn)向作為國內(nèi)私法主體的所謂“島主”并與之簽訂“購島”合同，顯然是一種刻意混淆法律概念，企圖通過私權(quán)變動(dòng)來影響主權(quán)之歸屬的行徑。

實(shí)際上，釣魚島爭議的真正解決或者緩和，需要兩個(gè)當(dāng)事國之間的妥協(xié)(達(dá)成協(xié)議或者提交國際法庭)，而不應(yīng)僅僅由一方政府與某個(gè)私法主體簽訂所謂“合同”來處理。就“購島”事件而言，盡管購島的一方為日本政府，其所使用的也是較有公法意味的“國有化”一詞，但即便依據(jù)日本國內(nèi)法，它在本質(zhì)上也僅僅是不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的平等轉(zhuǎn)讓，從財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)看屬于“非主權(quán)行為”，并不具有公法上的意義。這就意味著，盡管日本政府一意孤行、強(qiáng)行“購島”，但該行為所影響的，也只是日本國內(nèi)法上的私權(quán)，日本政府本身所擁有的主權(quán)者的公法性質(zhì)并不能夠滲透到這一私法交易中，并令其成為影響國際公法意義上的釣魚島主權(quán)的因素。無論如何，“購島”即便合法，也是一次不折不扣的私法行為，政府的參與并不能令其帶有公法性質(zhì)，更不能影響有關(guān)公權(quán)的歸屬。

綜上所述，日本政府對(duì)釣魚島的所謂“國有化”，并不能改變釣魚島屬于主權(quán)歸屬有爭議島嶼的現(xiàn)實(shí)狀態(tài);日本政府希望通過“購島”，確認(rèn)或者強(qiáng)化對(duì)釣魚島的“主權(quán)”，從法律邏輯上是講不通的;“購島”不具有國際法上的效力?！?/p>