行政強(qiáng)制措施設(shè)定制度的立法解讀與反思

唐璨

行政強(qiáng)制措施設(shè)定制度的立法解讀與反思

唐璨

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

《行政強(qiáng)制法》從法律規(guī)范形式以及種類上對設(shè)定行政強(qiáng)制措施予以限制，有利于規(guī)范行政強(qiáng)制措施依法設(shè)定。但該法也存在一些局限，應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的修改:如行政強(qiáng)制措施種類的創(chuàng)設(shè)規(guī)定得不夠嚴(yán)密,賦予行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)過于寬泛,對于相對集中行政處罰權(quán)機(jī)關(guān)的賦權(quán)規(guī)定違法。

行政強(qiáng)制法；行政強(qiáng)制措施；行政強(qiáng)制措施的設(shè)定

行政強(qiáng)制是一種權(quán)力性事實(shí)行為，即行政主體立于與相對人不對等的地位，通過行政強(qiáng)制權(quán)實(shí)現(xiàn)行政管理的目的。［1］行政強(qiáng)制措施權(quán)作為一項(xiàng)行政權(quán)力，其設(shè)定（1）問題要解決與某項(xiàng)行政強(qiáng)制措施有關(guān)的一系列立法問題，包括何機(jī)關(guān)有權(quán)以何種形式為何機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)何種行政強(qiáng)制措施權(quán)等主要問題。行政強(qiáng)制立法的嚴(yán)格程度顯著地反映在設(shè)定行政強(qiáng)制措施的法律規(guī)范形式、種類等的限制性規(guī)定上。本文主要對行政強(qiáng)制措施的設(shè)定制度予以解讀和反思，以期對執(zhí)法和立法之完善有所助益。

一、設(shè)定行政強(qiáng)制措施的法律規(guī)范形式

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國實(shí)行的是多層次的立法體系，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。此外還存在大量由各級政府及其工作部門制定的規(guī)范性文件。這些不同位階的法律規(guī)范在創(chuàng)設(shè)并規(guī)定行政強(qiáng)制措施上的權(quán)力具有較大差異。立法過程中對行政強(qiáng)制設(shè)定最大的爭議就是應(yīng)否賦予法律以外的其他規(guī)范以行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。于2011年6月30日通過、2012年1月1日起施行的《行政強(qiáng)制法》對此作了以下幾方面的限制性規(guī)定。

（一）行政強(qiáng)制措施應(yīng)由法律規(guī)定

行政強(qiáng)制措施是對行政相對人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律限制，其設(shè)定必須慎之又慎。《行政強(qiáng)制法》總則部分確立了行政強(qiáng)制的若干基本原則。創(chuàng)設(shè)行政權(quán)是個(gè)嚴(yán)格的立法過程，行政強(qiáng)制的設(shè)定首先應(yīng)當(dāng)遵循法定原則，即應(yīng)當(dāng)按照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。除憲法以外的其他法律規(guī)范體系之中，法律具有最高效力，全國人大及其常委會(huì)的立法權(quán)也是最具正當(dāng)性的。因此，該法第10條第1款明確規(guī)定 “行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定”，表明法律以下任何位階的規(guī)范均不具有當(dāng)然的設(shè)定權(quán)。

不過，僅由法律設(shè)定行政強(qiáng)制措施，注定只能是一種應(yīng)然之理想，卻不可能成為實(shí)然之規(guī)則。

（二）在符合法定條件時(shí)，行政法規(guī)可以設(shè)定部分行政強(qiáng)制措施

由法律設(shè)定所有的行政強(qiáng)制措施是最為理想的狀態(tài)，但是行政權(quán)在現(xiàn)代公共領(lǐng)域的擴(kuò)張使得授權(quán)立法無法回避。盡管有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除行政強(qiáng)制領(lǐng)域的授權(quán)立法，但是，考慮到國務(wù)院作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，統(tǒng)領(lǐng)全國行政管理工作，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)賦予其行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)。2010年全國人大法律委員會(huì)在對《行政強(qiáng)制法（草案）》作修改情況匯報(bào)時(shí)指出，“截至2010年上半年，現(xiàn)行行政法規(guī)中，規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的有96件?！?/p>

根據(jù) 《行政強(qiáng)制法》第10條第2款和第11條第2款的規(guī)定，行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施有兩種情況。一種情況是由于法律缺位且為了履行國務(wù)院行政管理職權(quán)而設(shè)定強(qiáng)制措施。因此，如果在其職權(quán)事項(xiàng)之外設(shè)定強(qiáng)制措施即屬違法，而且這種情況須具備“法律缺位”這一重要前提，即就相關(guān)管理事項(xiàng)而言，尚未制定法律。此處“尚未制定法律”應(yīng)理解為“應(yīng)當(dāng)制定但未制定”。因?yàn)槿绻呈马?xiàng)無需法律加以調(diào)整，法律姑且無權(quán)干涉，行政法規(guī)當(dāng)然更不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。因此，只有當(dāng)某事項(xiàng)需要法律規(guī)范，但相關(guān)法律尚付闕如時(shí)，才需要行政立法加以規(guī)范。另一種情況是基于“特定事項(xiàng)”的法律授權(quán)而設(shè)定強(qiáng)制措施。一般而言，若法律對于某事項(xiàng)沒有設(shè)定行政強(qiáng)制措施的管理方式，則行政法規(guī)亦不得為之。但若有法律授權(quán)，即該法第11條第2款所謂“法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的”，則行政法規(guī)亦獲得行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。這種情況不同于法律缺位，而是說，對于特定行政管理事項(xiàng)，已經(jīng)制定了法律，但是相關(guān)法律規(guī)定僅是一個(gè)指引性路標(biāo)，法律本身并未規(guī)定相應(yīng)的管理措施，而是明確授權(quán)行政法規(guī)進(jìn)行具體規(guī)定。截至2010年上半年，規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的96件現(xiàn)行行政法規(guī)中，有17件就是在法律對特定事項(xiàng)作了原則規(guī)定，同時(shí)授權(quán)國務(wù)院規(guī)定具體管理措施的情況下，國務(wù)院在行政法規(guī)中規(guī)定了行政強(qiáng)制措施。［2］

此外，該法第11條第1款還專門規(guī)定“法律對行政強(qiáng)制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得做出擴(kuò)大規(guī)定?！笨梢姡ㄒ?guī)的設(shè)定權(quán)受到法律的限制。一旦在這些方面做出擴(kuò)大規(guī)定，就等于對行政強(qiáng)制措施的種類、適用等問題進(jìn)行了新的設(shè)定，明顯有違第10條的規(guī)定。而且，行政法規(guī)只能設(shè)定部分種類的強(qiáng)制措施，不得設(shè)定應(yīng)由法律設(shè)定的種類。

然而，行政法規(guī)依法設(shè)定行政強(qiáng)制措施的情況并不樂觀。截至2005年6月底，在規(guī)定了行政強(qiáng)制的72部行政法規(guī)中，僅有30部行政法規(guī)有上位法律依據(jù)，但其中有的行政法規(guī)的規(guī)定超出了法律所規(guī)定的行政強(qiáng)制范圍；而其他42部行政法規(guī)則沒有上位法依據(jù)。［3］在《行政強(qiáng)制法》實(shí)施后，這些違反行政強(qiáng)制措施設(shè)定規(guī)則的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效，并及時(shí)修改。

（三）在符合法定條件時(shí)，地方性法規(guī)也可以設(shè)定部分行政強(qiáng)制措施

應(yīng)否賦予地方以行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，一直是行政強(qiáng)制立法中的爭議焦點(diǎn)。由于關(guān)乎公民基本權(quán)利，在《行政強(qiáng)制法（草案）》的歷次審議中，不少委員主張行政強(qiáng)制權(quán)應(yīng)當(dāng)“高設(shè)”。支持向地方授權(quán)的學(xué)者則指出，行政強(qiáng)制的設(shè)定必須考慮我國各地的實(shí)際情況。各地?zé)o疑存在自己的特殊情況，有自己的地方性事務(wù)。行政強(qiáng)制措施權(quán)的設(shè)定問題不僅僅是一個(gè)行政法的問題，它更是一個(gè)憲政問題，關(guān)系到中央與地方關(guān)系的調(diào)試和協(xié)調(diào)。［4］當(dāng)然，學(xué)者們普遍認(rèn)為不能對地方進(jìn)行一攬子授權(quán)。最終《行政強(qiáng)制法》選擇賦予地方性法規(guī)一定限度的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，但對于地方政府規(guī)章沒有賦權(quán)。

地方性法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施也須具備法定條件。第一，就相關(guān)行政管理事項(xiàng)而言，尚未制定法律、行政法規(guī)。第二，地方性法規(guī)所設(shè)定的行政強(qiáng)制措施須是為了管理地方性事務(wù)，如果在地方性事務(wù)之外設(shè)定強(qiáng)制措施即屬違法?！读⒎ǚā返?4條就地方性法規(guī)的職權(quán)范圍做出的規(guī)定，亦強(qiáng)調(diào)其“地方性事務(wù)”的要素。因此，若有關(guān)跨行政區(qū)域的事務(wù)或者屬于全國性的事務(wù)，確需設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會(huì)立法或者由國務(wù)院制定行政法規(guī)。第三，地方性法規(guī)僅能設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財(cái)物以及扣押財(cái)物的強(qiáng)制措施。

（四）法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何行政強(qiáng)制措施

法律、法規(guī)均具有相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，但是行政規(guī)章則無權(quán)設(shè)定任何行政強(qiáng)制措施?！缎姓?qiáng)制法》立法目的之一就在于規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，破除行政機(jī)關(guān)“自我設(shè)定并實(shí)施強(qiáng)制”的魔咒。部門利益的驅(qū)動(dòng)往往使得部門規(guī)章的公共利益代表性大打折扣，濫設(shè)、亂施強(qiáng)制的情況嚴(yán)重。曾有學(xué)者對我國1949年至1999年間涉及行政強(qiáng)制的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，其中由部門規(guī)章設(shè)定的行政強(qiáng)制占到了58.2%，所涉部門規(guī)章有8469件。［5］其數(shù)量龐大，超過了法律和行政法規(guī)所設(shè)定的行政強(qiáng)制之和。《行政許可法》在取消部門規(guī)章設(shè)定權(quán)方面已經(jīng)作出嘗試并且獲得了較好的效果，而《行政強(qiáng)制法》則更為嚴(yán)格，地方政府規(guī)章亦被“奪權(quán)”。

二、行政強(qiáng)制措施設(shè)定的種類限制

基于維護(hù)社會(huì)秩序和安全的需要，行政強(qiáng)制措施應(yīng)用面極為廣泛，其種類也是多樣。長期以來，我國大量立法規(guī)定了行政強(qiáng)制措施，名目繁多、分類不清等問題普遍存在?！缎姓?qiáng)制法》非常重視對行政強(qiáng)制措施種類的明確，以及不同法律規(guī)范在設(shè)定行政強(qiáng)制措施種類上的限制。

（一）限制人身自由以及凍結(jié)存款、匯款的強(qiáng)制措施只能由法律設(shè)定

《憲法》規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，限制人身自由的行政強(qiáng)制措施屬于法律絕對保留事項(xiàng)，國務(wù)院亦無權(quán)制定行政法規(guī)加以設(shè)定。可見，人身自由受到來自《憲法》和其他法律的高度尊重。限制人身自由是行政強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的措施之一，因此將其設(shè)定權(quán)限于法律，其他任何規(guī)范均無權(quán)設(shè)定。

凍結(jié)存款、匯款的行政強(qiáng)制措施雖然不涉及公民人身權(quán)，但是也被規(guī)定只能由法律設(shè)定，主要有以下原因：第一，2004年修正 《憲法》以及2007年頒行《物權(quán)法》，均將對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重提到了重要地位。第二，金融秩序的安全穩(wěn)定對一國經(jīng)濟(jì)有著舉足輕重的影響，因而近些年來多部立法均體現(xiàn)了對涉及金融問題的特別規(guī)定。而凍結(jié)的強(qiáng)制措施需要獲得金融機(jī)構(gòu)的配合，從保障金融安全起見，應(yīng)盡量排除行政機(jī)關(guān)對金融機(jī)構(gòu)的任意干預(yù)，因此，法律以外的其他規(guī)范均不得設(shè)定凍結(jié)存款、匯款的行政強(qiáng)制措施。而且《行政強(qiáng)制法》第三章也將“凍結(jié)”與同屬于對財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的“查封、扣押”的措施相區(qū)別，分別進(jìn)行專節(jié)規(guī)定，足以見得凍結(jié)措施的特殊性。但有數(shù)據(jù)顯示，截至2005年6月底，包括《國家安全法實(shí)施細(xì)則》在內(nèi)有5部行政法規(guī)設(shè)定了對存款的凍結(jié) （包括暫停支付），這些行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)及時(shí)清理并修改。

（二）查封場所、設(shè)施或者財(cái)物以及扣押財(cái)物的強(qiáng)制措施可以由法律、法規(guī)設(shè)定

拍賣、變賣被查封、扣押的場所、設(shè)施、財(cái)物是對相對人權(quán)益的根本影響。相對而言，查封、扣押的強(qiáng)制措施則只是暫時(shí)控制而非直接處分相對人的財(cái)物，可能帶來危害的幾率相對較小。另一方面，查封、扣押是常用的執(zhí)法手段，法律難以詳盡規(guī)定，需要在更具體、更專門、更廣泛的立法中規(guī)定。因此，盡管總體上，行政強(qiáng)制權(quán)應(yīng)“高設(shè)”，但對于查封、扣押，《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，除了法律之外，還可以由行政法規(guī)、地方性法規(guī)依法設(shè)定。有數(shù)據(jù)顯示，截至2005年6月底，包括《海關(guān)稽查條例》在內(nèi)的31部行政法規(guī)，設(shè)定了對場所、設(shè)施或者財(cái)物的查封（包括加封、封存等）；包括《公安機(jī)關(guān)督察條例》在內(nèi)的35部行政法規(guī)設(shè)定了對財(cái)物的扣押（包括扣留、暫扣）。

（三）其他行政強(qiáng)制措施可以由法律、行政法規(guī)設(shè)定

行政管理領(lǐng)域的廣泛性和差異性決定了在限制人身自由及查封、扣押、凍結(jié)以外還存在其他多種強(qiáng)制措施，因此，《行政強(qiáng)制法》還規(guī)定了“其他行政強(qiáng)制措施”以應(yīng)對行政管理需要。但由于依法有權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施的法律規(guī)范僅限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，而其中地方性法規(guī)僅能設(shè)定查封、扣押兩類強(qiáng)制措施。因此，雖然該法沒有明確說明，但實(shí)際上有權(quán)設(shè)定該法第9條第1至第4項(xiàng)以外的其他強(qiáng)制措施的僅限于法律、行政法規(guī)。

三、《行政強(qiáng)制法》中行政強(qiáng)制措施設(shè)定制度的局限與改進(jìn)建議

（一）行政強(qiáng)制措施種類的創(chuàng)設(shè)規(guī)定得不夠嚴(yán)密，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確

《行政強(qiáng)制法》第10條第2款以及第11條第2款均出現(xiàn) “應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”，意在明確行政法規(guī)對之不得染指。筆者贊成行政法規(guī)不得設(shè)定應(yīng)由法律設(shè)定的強(qiáng)制措施的立法主張，但是對于立法語言的嚴(yán)密性存在質(zhì)疑。

首先，“應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”的表述說明還可能存在其他應(yīng)由法律規(guī)定的強(qiáng)制措施。目前《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定的應(yīng)由法律設(shè)定的行政強(qiáng)制措施有二:限制人身自由以及凍結(jié)存款、匯款。此外，該法并未規(guī)定還有哪些行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。這就使人聯(lián)想到該法立法過程中在行政強(qiáng)制措施種類創(chuàng)設(shè)上的爭議。例如，該法草案二審稿、四審稿中曾經(jīng)規(guī)定了“強(qiáng)行進(jìn)入住宅”的強(qiáng)制措施種類，但最終沒有進(jìn)入正式法律，這固然說明立法者考慮到其可能造成的侵權(quán)，但并非否定行政機(jī)關(guān)采取這種強(qiáng)制措施，而是鑒于爭議較大才未在《行政強(qiáng)制法》中寫明，留待其他法律進(jìn)行規(guī)定。但根據(jù)現(xiàn)行立法來看，其他行政強(qiáng)制措施可以由法律、行政法規(guī)設(shè)定。由此，“強(qiáng)行進(jìn)入住宅”的措施可否由行政法規(guī)設(shè)定并不確定。它是否屬于“應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”呢？筆者認(rèn)為，“強(qiáng)行進(jìn)入住宅”不僅直指公民的住宅權(quán)，還會(huì)沖擊公民隱私權(quán)，對公民的權(quán)益侵害程度并不亞于某些限制人身自由的措施，后者既然已成為法律保留之項(xiàng)目，那么前者也不宜由行政法規(guī)來設(shè)定。此外，對通訊的管制，也涉及到對公民隱私權(quán)、知情權(quán)、表達(dá)自由的重大限制。這些強(qiáng)制措施均不宜由行政法規(guī)設(shè)定。但由于“應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”只是一個(gè)兜底性規(guī)定，缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)，行政法規(guī)設(shè)定“強(qiáng)行進(jìn)入住宅”、“通訊管制”等強(qiáng)制措施的情況完全可能堂而皇之地出現(xiàn)，而且此類處于立法模糊地帶的問題一旦由行政法規(guī)設(shè)定，將難以獲得糾正。因此，該款規(guī)定雖意在限制行政法規(guī)設(shè)定權(quán)的范圍，但實(shí)際上可操作性較差，不易把握。建議取消上述條文中“應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”的表述。同時(shí)，考慮到行政強(qiáng)制措施侵益程度較高，行政法規(guī)可設(shè)定的強(qiáng)制措施種類并不當(dāng)然廣于地方性法規(guī)，應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格限制，宜將行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)也限于查封和扣押。相應(yīng)地，該法第10條第2款、第11條第2款的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)予修改。這也反映了對于行政強(qiáng)制設(shè)定的立法限制嚴(yán)于行政處罰、行政許可的設(shè)定。

同時(shí)，考慮到行政強(qiáng)制措施的多樣性和列舉式規(guī)定的缺陷，兜底性規(guī)定還是需要的。但是，就行政強(qiáng)制措施種類的規(guī)定而言，《行政強(qiáng)制法》的嚴(yán)密程度尚不及《行政處罰法》對行政處罰種類的規(guī)定?！缎姓幜P法》第8條第7項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在對處罰種類進(jìn)行兜底性規(guī)定時(shí)加上了法律規(guī)范形式的限定，說明地方性法規(guī)以及行政規(guī)章盡管有權(quán)設(shè)定行政處罰，但均不得創(chuàng)設(shè)新的處罰種類。但《行政強(qiáng)制法》第9條第5項(xiàng)則僅規(guī)定 “其他行政強(qiáng)制措施”，缺乏法律規(guī)范形式的限定，只能根據(jù)其他條文推知為法律和行政法規(guī)。因此，建議一并將該法第9條第5項(xiàng)改為“法律規(guī)定的其他行政強(qiáng)制措施”，至于到底哪些可以納入這個(gè)范圍，則留待立法時(shí)做出權(quán)衡，總之要排除行政法規(guī)設(shè)定任何不具有確定性的強(qiáng)制手段。

（二）賦予行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)過于寬泛，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步限定

《行政強(qiáng)制法》第11條第2款的規(guī)定包含一個(gè)“雙重授權(quán)”，即通過行政強(qiáng)制的一般法對特別法進(jìn)行授權(quán)，允許其他法律做出對行政法規(guī)授權(quán)的規(guī)定，也建立了相關(guān)法律、行政法規(guī)之間的關(guān)聯(lián)性。在第一重的“一般法授權(quán)”層面，這一規(guī)定沒有多大問題，即“法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施”的規(guī)定，與《立法法》第56條第2款第1項(xiàng)所規(guī)定的行政法規(guī)的立法權(quán)限并不相悖，屬于“為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)”。但是問題可能出在第二重的“特別法授權(quán)”層面，即特別法向行政法規(guī)的授權(quán)。此時(shí)，“行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第9條第1項(xiàng)、第4項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施?！边@一規(guī)定顯然是對國務(wù)院進(jìn)行一攬子授權(quán)，只要是出于特定事項(xiàng)的管理，就可以設(shè)定相應(yīng)的行政強(qiáng)制措施。但問題是，特定事項(xiàng)的管理不一定都需要依靠強(qiáng)制措施來實(shí)現(xiàn)，能夠通過行政指導(dǎo)等柔性管理方式或者其他非強(qiáng)制性方式達(dá)成管理目標(biāo)的就不應(yīng)當(dāng)設(shè)定強(qiáng)制，這是比例原則的必然要求。筆者認(rèn)為，此規(guī)定賦予行政法規(guī)的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)過于寬泛，不利于規(guī)范國務(wù)院的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，而且也易造成“特定事項(xiàng)即可強(qiáng)制”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。同時(shí)，也為法律不盡職守留下伏筆，只要權(quán)力機(jī)關(guān)立法中爭議大的，就作原則性規(guī)定，留給行政法規(guī)去具體規(guī)定。

如前所述，行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制措施包括兩種情況，即基于法律缺位的狀態(tài)以及存在法律授權(quán)的情形，但筆者認(rèn)為，無論何種情況下，行政法規(guī)均不得設(shè)定應(yīng)由法律設(shè)定的強(qiáng)制措施，這是法律保留原則的要求。而且，這兩種事由畢竟不同，后一種情況下，法律并未缺位，只是基于法律文本結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)等原因而不在法律中具體規(guī)定管理措施，但是立法機(jī)關(guān)在授予行政機(jī)關(guān)特定事項(xiàng)具體管理措施制定權(quán)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)保持審慎態(tài)度，不宜進(jìn)行一攬子授權(quán)。因而，若行政法規(guī)就某特定事項(xiàng)規(guī)定強(qiáng)制性管理措施，應(yīng)有法律的明確授權(quán)，遵循法律優(yōu)先原則。由此，《行政強(qiáng)制法》第11條第2款宜改為“法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。但是，法律規(guī)定特定事項(xiàng)可由行政法規(guī)設(shè)定強(qiáng)制性管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定本法第9條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施”。

此外，雖然《行政強(qiáng)制法》作出目前的授權(quán)規(guī)定之本意主要是為了解決既有的關(guān)聯(lián)性法律、行政法規(guī)的適用問題，但是根據(jù)《行政強(qiáng)制法》，目前的相關(guān)行政法規(guī)基于法律授權(quán)而設(shè)定的某些行政強(qiáng)制措施已超出了其設(shè)定權(quán)限范圍，例如《海關(guān)工作人員使用武器和警械的規(guī)定》設(shè)定的“使用警械”即涉及對人身的強(qiáng)制，筆者認(rèn)為這一措施宜由法律設(shè)定。因而，相關(guān)行政法規(guī)應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修改。而上述關(guān)于《行政強(qiáng)制法》第11條第2款的修改建議將對關(guān)聯(lián)性法律、行政法規(guī)的制定和修正提出進(jìn)一步要求。

（三）對于相對集中行政處罰權(quán)機(jī)關(guān)的賦權(quán)規(guī)定違法，應(yīng)予糾正

自1996年《行政處罰法》頒布實(shí)施以來，相對集中行政處罰權(quán)的試點(diǎn)和工作在全國各地普遍開展，由此出現(xiàn)的城市管理以及綜合執(zhí)法部門也相應(yīng)地獲得了相關(guān)行政處罰權(quán)。但是，執(zhí)法人員在處罰權(quán)以外還大量實(shí)施行政強(qiáng)制措施，例如強(qiáng)制拆除違章搭建物、扣押路邊攤販小商品、車輛等。長期以來，凡此種種行為莫不備受責(zé)難，究其原因在于此類行為往往缺乏合法的行為依據(jù)。而且，這些執(zhí)法部門的強(qiáng)制權(quán)力常?；谄渌袡?quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)或者簽訂委托執(zhí)法合作協(xié)議等方式而產(chǎn)生，也有的甚至沒有任何授權(quán)或委托。根據(jù)法律優(yōu)位的行政法原則，任何行政權(quán)的獲得應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)的明確授權(quán)規(guī)定，包括行政權(quán)的委托行使也應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。因此，即便獲得了有權(quán)機(jī)關(guān)的行政授權(quán)或者委托，也無法使得該項(xiàng)行政管理職權(quán)的轉(zhuǎn)移具有合法性。為此，《行政強(qiáng)制法》第17條第2款規(guī)定，“依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第16條規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施?！?/p>

有關(guān)行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)實(shí)施相關(guān)行政強(qiáng)制措施的賦權(quán)規(guī)定，其實(shí)是對有關(guān)行政強(qiáng)制措施職權(quán)歸屬主體的規(guī)定，屬于行政強(qiáng)制措施設(shè)定的范疇，應(yīng)嚴(yán)格遵循法定原則。根據(jù)《行政處罰法》第16條的規(guī)定，集中行使處罰權(quán)機(jī)關(guān)的處罰權(quán)限的獲得源于國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省級人民政府的決定。可見，行政處罰權(quán)的集中是依據(jù)相關(guān)的行政決定，并非一定通過制定或者修改行政法規(guī)來實(shí)現(xiàn)。《行政強(qiáng)制法》第17條第2款的規(guī)定反映了將行政強(qiáng)制措施權(quán)附著于行政處罰權(quán)的認(rèn)識(shí)，等于是將有關(guān)行政強(qiáng)制措施權(quán)歸屬的決定權(quán)賦予了國務(wù)院決定以及國務(wù)院授權(quán)的省級政府的行政決定。這顯然與行政強(qiáng)制措施的設(shè)定源于法律、法規(guī)的要求相悖。

而且，如此規(guī)定并不具備必然的法理邏輯關(guān)系，有權(quán)決定相對集中行政處罰權(quán)的機(jī)關(guān)，并不當(dāng)然有權(quán)決定相關(guān)行政強(qiáng)制措施的實(shí)施權(quán)的配置。事實(shí)上，根據(jù)現(xiàn)行立法，有規(guī)章制定權(quán)的地方政府雖有權(quán)設(shè)定行政處罰，但是無權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施，更無權(quán)以非立法的行政決定之形式來創(chuàng)設(shè)了。尤其是在行政強(qiáng)制措施實(shí)施主體的創(chuàng)設(shè)上，這一規(guī)定可能帶來的問題更加嚴(yán)重。根據(jù)《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政處罰和行政強(qiáng)制措施的實(shí)施主體均得以是行政機(jī)關(guān)或者法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。（2）但是與行政處罰實(shí)施主體制度不同的是，行政強(qiáng)制嚴(yán)禁委托，而某些事業(yè)組織則可以受委托而合法地實(shí)施處罰。（3）但是，由于目前仍然有些地方的綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過與有關(guān)機(jī)關(guān)簽訂委托執(zhí)法合作協(xié)議等方式行使相關(guān)權(quán)力，其機(jī)構(gòu)性質(zhì)不明確，其人員也未被納入行政編制，嚴(yán)格來講，并非合法的行政強(qiáng)制措施實(shí)施主體。因此，如果說，由這樣的機(jī)構(gòu)來行使處罰權(quán)還勉強(qiáng)說得過去的話，而由這樣的機(jī)構(gòu)來行使行政強(qiáng)制權(quán)，則明顯是違法的。

目前的規(guī)定還易產(chǎn)生這樣的誤解:只要是與實(shí)施行政處罰相關(guān)的行政強(qiáng)制措施均可以實(shí)施。但是筆者認(rèn)為，首先，強(qiáng)制措施有時(shí)是備而不用的，以非強(qiáng)制方式即可實(shí)現(xiàn)的行政處罰不應(yīng)施以強(qiáng)制。一個(gè)行政機(jī)關(guān)是否有權(quán)以及在什么條件下實(shí)施行政強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)由具體的法律明確規(guī)定，至多在特別情況下由法規(guī)依法規(guī)定，這是職權(quán)法定的原則要求；其次，這個(gè)新的“集權(quán)”機(jī)關(guān)并不見得適宜被賦予各個(gè)原處罰權(quán)機(jī)關(guān)相關(guān)的所有強(qiáng)制權(quán)，而需要綜合考慮包括該機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍、強(qiáng)制措施的種類等一系列因素，不能當(dāng)然地認(rèn)為處罰權(quán)集中了，行政強(qiáng)制措施權(quán)也跟著集中了。

因此，盡管《行政強(qiáng)制法》這一規(guī)定本意是對有關(guān)行政機(jī)關(guān)集中行使行政處罰權(quán)予以必要的手段措施上的保障，但本質(zhì)上有違立法的合理性要求以及行政強(qiáng)制法定原則。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)實(shí)施相關(guān)行政強(qiáng)制措施的權(quán)力應(yīng)當(dāng)由相關(guān)單行法律、法規(guī)加以具體規(guī)定，而不宜以目前這樣的條文進(jìn)行寬泛授權(quán)。如果是國務(wù)院決定集中處罰權(quán)的，行政法規(guī)、法律在實(shí)施強(qiáng)制措施方面的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)跟進(jìn)，作出恰當(dāng)?shù)恼{(diào)整；如果是省級人民政府決定集中處罰權(quán)的，至少應(yīng)由地方性法規(guī)，根據(jù)地方情況，對強(qiáng)制措施的實(shí)施重新作出規(guī)定。尤其是相對集中行政處罰權(quán)迄今已在全國普遍推行，相關(guān)立法調(diào)整時(shí)機(jī)已基本具備?！缎姓?qiáng)制法》的這一規(guī)定不應(yīng)只是用以應(yīng)急，而應(yīng)有助于促進(jìn)法律體系的更新和統(tǒng)一。建議將該款修改為“依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施行政強(qiáng)制措施。限制人身自由的行政強(qiáng)制措施只能由公安機(jī)關(guān)行使”。

注釋：

（1）在行政法律規(guī)范中，“設(shè)定”一詞最早見于《行政處罰法》的立法過程，并最終為該法確立為一個(gè)專門的法律范疇和法律制度。行政權(quán)的設(shè)定是指有權(quán)機(jī)關(guān)在法律規(guī)范中創(chuàng)造性地設(shè)立某種行政權(quán)，并將該項(xiàng)行政權(quán)賦予特定行政主體的過程和制度。設(shè)定即“創(chuàng)設(shè)”、“第一次規(guī)定”之義，這一過程實(shí)現(xiàn)了某項(xiàng)特定的行政權(quán)力“從無到有”。相對而言，立法對于行政強(qiáng)制設(shè)定的規(guī)范，嚴(yán)于處罰和許可。

（2）參見《行政處罰法》第15條、第 17條，《行政強(qiáng)制法》第17條第一款、第70條。

（3）參見《行政處罰法》第18條、第 19條，《行政強(qiáng)制法》第17條第一款。

［1］陳峰、黃學(xué)賢.協(xié)力行政的興起及其行為形態(tài)探析［J］.求是學(xué)刊，2010，（1）.

［2］黃慶暢.治“亂”防“軟”規(guī)范行政強(qiáng)制［N］.人民日報(bào)，2011-4-23.

［3］吳坤.地方能否設(shè)定行政強(qiáng)制權(quán)——行政強(qiáng)制法草案審議實(shí)錄（之一）［N］.法制日報(bào)，2006-1-10.

［4］李輝.行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)——中央抑或地方［N/OL］.［2011-6-18］http：//www.chinalawedu.com/news/21601/ 21712/148/2006/4/zh035535811414600221518-0.htm.

［5］胡建淼.行政強(qiáng)制法研究［M］.北京：法律出版社，2003：153.

（責(zé)任編輯 夢 瑋）

D922.1

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1001-862X（2012）06－0121－006

唐璨（1979—），女。法學(xué)博士，北京師范大學(xué)法學(xué)院講師、碩士生導(dǎo)師，主要研究方向：行政法、政府管理。