對(duì)“賭球”的法律規(guī)制研究

井厚亮

“賭球”不僅每年造成6 000億資金外流[1]，還造成假球、黑哨等控制比賽的行為泛濫，是導(dǎo)致我國(guó)足球墮落的主要原因之一。有學(xué)者說(shuō)：如果說(shuō)，足球聯(lián)賽開始之初，比賽的真實(shí)性是被偏袒的裁判和球隊(duì)的哥們義氣所破壞，當(dāng)時(shí)控制比賽還是為了名次和升降級(jí)的話，那么近年則被“賭球”所破壞[2]。前足協(xié)高官曾說(shuō)，“足球賭博（賭球）是中國(guó)足球最大的毒瘤”[3]、“賭球造成了黑哨，再造成假球，把教練員、運(yùn)動(dòng)員、工作人員、官員都拖進(jìn)去了”[4]。同時(shí)，把中國(guó)足球拖入了亞洲三流，排在朝鮮、兩伊等國(guó)之后，嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家形象和社會(huì)文化，徹底動(dòng)搖了人們關(guān)于法治的信念和信心[2]。

但是，在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)并沒有追究行為人“賭球”的責(zé)任。對(duì)此，多數(shù)是沒去查證，有的雖然查證了也沒有追究。例如，對(duì)已經(jīng)查證的周偉新賭球、向黃俊杰買“開球隊(duì)”的案件，司法機(jī)關(guān)只追究了兩人間行賄、受賄的責(zé)任，而沒有追究他們“賭球”的責(zé)任[5]。再如，被國(guó)際刑警組織（新加坡國(guó)家中心局）發(fā)紅色通緝令的王鑫，司法機(jī)關(guān)也沒有追究他“賭球”的責(zé)任，只以“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”，追究了他對(duì)8名球員行賄的責(zé)任[6]。這種只追究行為人間行賄、受賄的責(zé)任，而不追究行為人“賭球”責(zé)任的做法，不僅不能罰當(dāng)其罪，而且產(chǎn)生了“球員、裁判員等能直接控制比賽的人員賭球，是否構(gòu)成犯罪”的疑問(wèn)（因?yàn)?，在該類案件中沒有行賄、受賄的行為）。過(guò)去，學(xué)者們?cè)谟懻摗百€球”時(shí)，把主要焦點(diǎn)落在如何適用賭博罪以及如何修改賭博罪上[7-9]。但是，該罪不僅法定刑相對(duì)較輕（例如，對(duì)涉案金額高達(dá)66億的賭球案，依賭博罪，對(duì)主犯只判了6年有期徒刑[10]），達(dá)不到有效保護(hù)法益、懲戒犯罪的目的。而且，法條還對(duì)賭博罪的適用，做了“聚眾賭博”、“以賭博為業(yè)”的限制，無(wú)法用來(lái)處罰“能控制球的人員賭球（也即，足球人賭球）”和“賭莊控制球”的行為。

作者認(rèn)為，過(guò)去人們之所以把“賭球”拘束在“行賄、受賄”和“賭博罪”上，欲罰不能，是受傳統(tǒng)四要件論的影響，過(guò)于注重犯罪現(xiàn)象和應(yīng)然犯罪之構(gòu)成，而忽視對(duì)（賭球的）實(shí)質(zhì)受害法益進(jìn)行分析的結(jié)果[11]。因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害法益，刑法的目的是保護(hù)法益[12-14]，法益決定犯罪的性質(zhì)[15]。所以，要評(píng)價(jià)一個(gè)行為構(gòu)成何種罪，應(yīng)首先看它侵害了（刑法分則哪一章所保護(hù)的）何種法益，然后再看它符合（保護(hù)該類法益的章節(jié)中）哪一法條的犯罪構(gòu)成。法益，是指法律保護(hù)的利益和價(jià)值，我們平時(shí)說(shuō)的法益一般是指刑法法益，即刑法保護(hù)的利益和價(jià)值[16]。法益說(shuō)是大陸法系通說(shuō)，2009年被我國(guó)官方采用[15-17]。對(duì)“賭球”而言，特別是“足球人賭球”和“賭莊控制球”的賭球案件而言，行為人主要侵犯的是賭莊和參賭人員的財(cái)產(chǎn)法益，所以對(duì)“賭球”定性，應(yīng)當(dāng)主要從保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的刑法分則第五章中，尋找犯罪構(gòu)成與賭球行為特征相一致的罪名。在分析方法上，用以法益說(shuō)為核心的三要件論（3階層理論）更為合適。

另外，“賭球”包括足球人賭球、賭莊控制球和參賭人員控制球以及普通人賭球等多種行為方式，它們?cè)谛袨槟康暮托袨樾再|(zhì)上有本質(zhì)的區(qū)別，為此，對(duì)它們分別予以討論。

1 “足球人賭球”的本質(zhì)是欺騙

足球人賭球，即球員、教練員、裁判員、俱樂部官員和足協(xié)官員等能控制球的人員賭球。“足球人賭球”是以欺詐的方式，侵害賭莊的財(cái)產(chǎn)法益，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性處理。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的行為[18]。詐騙罪的基本構(gòu)成是：行為人實(shí)施欺騙行為→對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)→行為人取得財(cái)產(chǎn)→被害人受到財(cái)產(chǎn)損害[19]。而“足球人賭球”與此完全相符。

1.1 “足球人賭球”具備詐騙罪的該當(dāng)性

具備詐騙罪的該當(dāng)性，即行為與詐騙罪的構(gòu)成要件之間具有一致性，或者說(shuō)完全符合我國(guó)刑法第266條詐騙罪的犯罪構(gòu)成。具體表現(xiàn)在以下3方面。

（1）在“足球人賭球”的案件中，行為人是以非法占有他人財(cái)物為目的。以非法占有他人財(cái)物為目的是詐騙罪的一個(gè)不成文的、當(dāng)然的構(gòu)成要件[19]。在“足球人賭球”案件中，行為人已不再是希望通過(guò)押注、利用比賽的不確定性獲取營(yíng)利，而是希望通過(guò)改變比賽偶然性的方式，直接騙取賭莊的錢財(cái)、獲取賭莊的高額“賠付”，從而實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)物的目的。行為人的這種目的，在下注前就已存在，并且依一般生活常理就能認(rèn)識(shí)到。因?yàn)?，任何人賭博、賭球，都是為了贏錢，但是，對(duì)（輸贏機(jī)關(guān)就掌握在自己微妙動(dòng)作之間的）球員或裁判員來(lái)說(shuō)，他們的心態(tài)已不再是“通過(guò)比賽的偶然性獲取營(yíng)利”，而是希望通過(guò)做球來(lái)改變盤口的偶然性，從而達(dá)到獲取高額賠付、非法占有他人財(cái)物的目的。即，“足球人賭球”，在下注之前，就有非法占有他人財(cái)物的目的。

（2）在“足球人賭球”案件中，行為人實(shí)施的是一種欺詐行為。賭球，就是賭莊（或博彩公司）以比賽的不確定性為基礎(chǔ)，開出盤口、設(shè)定賠率，然后賭客下注，最后根據(jù)比賽結(jié)果進(jìn)行結(jié)算的賭博（或博彩）活動(dòng)。在“賭球”過(guò)程中，我們可以把賭莊與賭客之間的關(guān)系看作是一個(gè)射幸契約關(guān)系，或是附條件的合同關(guān)系，把整個(gè)“賭球”過(guò)程，看作是一個(gè)訂立、履行合同的過(guò)程。即先是莊家做出要約（開出盤口、設(shè)定賠率，然后賭客做出承諾）下注，最后根據(jù)比賽結(jié)果和盤口中約定的賠率，履行合同。不過(guò)，在此類合同中，有個(gè)雙方都不得違反的合同習(xí)慣（或說(shuō)是博彩規(guī)則、生活常理），即雙方都不能是可以改變賭局偶然性的人或者有試圖改變賭局偶然性（做球）的行為。這個(gè)規(guī)則和習(xí)慣，不必經(jīng)過(guò)約定，自然進(jìn)入要約內(nèi)容和合同條款。不然，以偶然性為基礎(chǔ)的賭博合同，就成了賭博詐騙或合同詐騙。

事實(shí)上，參加賭球的球員、裁判員和俱樂部官員等是能控制比賽的人員，正是這種可以輕易改變賭局偶然性的人員，必然會(huì)實(shí)施改變賭局偶然性的行為，是不能做賭球合同主體的人員。但是，行為人隱瞞了自己的身份，并參賭、下注、做球。其實(shí)質(zhì)就是實(shí)施了一個(gè)以“隱瞞真相”為手段的詐騙行為，并使賭莊產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)足球人所冒充的身份和不做球的承諾信以為真，按約定向行為人支付賭金?？傊€莊被騙，是行為人的欺詐行為造成的，如果賭莊知道行為人的真實(shí)身份和即將做球的真相，就不會(huì)與其對(duì)賭。

（3）足球人賭球與賭莊財(cái)產(chǎn)受損之間存在因果關(guān)系。在賭球案件中，雖然賭莊的輸贏看似帶有一定的偶然性，但是賭莊每次開出盤口、設(shè)定賠率，都是經(jīng)過(guò)精算師精確計(jì)算后做出的，是穩(wěn)賺不賠的。但是，由于球員、裁判員等能控制比賽人員的參賭和做球，改變了比賽的偶然性和盤口的概率，并使賭莊財(cái)產(chǎn)受到損失。即足球人賭球是導(dǎo)致賭莊財(cái)產(chǎn)受損的直接原因，二者之間具有因果關(guān)系。

1.2 “足球人賭球”具有違法性和有責(zé)性

（1）“足球人賭球”具有違法性。違法性，即法益侵害性。就“足球人賭球”的違法性而言，最易產(chǎn)生歧義的是：行為人的犯罪對(duì)象（行為對(duì)象）——賭莊的資金（賭資），是否受刑法保護(hù)、是否屬于刑法法益？答案是肯定的。因?yàn)?，賭莊的被騙資金在我國(guó)雖然屬于違法資金，但是，賭資在經(jīng)法定程序沒收之前，他的占有利益和流轉(zhuǎn)秩序仍然受我國(guó)刑法保護(hù)，屬于刑法法益，行為人騙取賭資的行為仍然屬于犯罪行為。這也是刑法理論界的通說(shuō)和司法實(shí)踐中的一致做法。刑法理論界的通說(shuō)認(rèn)為，詐騙罪、盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯的法益除了所有權(quán)及其他本權(quán)以外，還包括占有[19-20]。在司法實(shí)踐中，對(duì)騙?。ǜ`取）他人占有的違禁物、贓物的行為，或騙?。ǜ`取）他人拾得的遺失物的行為，都是以詐騙罪（或盜竊罪）定性處罰。這樣做，既是保護(hù)被害人占有利益的需要，也是保護(hù)財(cái)物流轉(zhuǎn)秩序、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要。由此可見，“足球人賭球”侵害了我國(guó)刑法的保護(hù)法益，具有違法性，是應(yīng)當(dāng)判處刑罰的犯罪行為。

（2）“足球人賭球”具有有責(zé)性?！白闱蛉速€球”，屬于故意侵犯他人財(cái)產(chǎn)的行為，屬于故意犯罪。球員、裁判員等足球人作為具備正常理智的成年人，明知自己的行為會(huì)給社會(huì)造成危害、給他人造成財(cái)產(chǎn)損失，但為了私欲、為了非法占有他人財(cái)物，而積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生，具有可責(zé)難性，不具有阻卻違法的事由，應(yīng)當(dāng)判處相應(yīng)的刑罰。另外，“足球人賭球”還屬于情節(jié)惡劣。因?yàn)樵诋?dāng)前，足球人都有較高的經(jīng)濟(jì)收入和社會(huì)知名度，他們本應(yīng)積極回報(bào)社會(huì)，但是卻貪心不足，為了私欲而騙取他人財(cái)物。同時(shí)，其控制比賽的行為還侵害了觀眾、俱樂部股東等利益相關(guān)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，侵害了國(guó)家和社會(huì)利益，并導(dǎo)致足球文化墮落。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)在量刑中予以考慮。

總之，“足球人賭球”是一種典型的“賭博詐騙”（賭博詐騙，是財(cái)產(chǎn)犯罪中一種較為成熟的刑法理論[19]），應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性處罰。將“足球人賭球”定詐騙罪，不僅因?yàn)樗耆显p騙罪的犯罪構(gòu)成；更重要的是，能利用詐騙罪量刑幅度較寬的特點(diǎn)，對(duì)“足球人賭球”的行為判處適當(dāng)?shù)男塘P，能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的基本原則。另外，將“足球人賭球”定詐騙罪，也非作者一己之言，趙秉志教授也曾提及[21]。

2 “賭莊控制球”亦是為了騙取他人財(cái)物

“賭莊控制球”（控制比賽），是指賭莊通過(guò)賄買、施壓等方式，控制比賽、改變賭局偶然性，騙取參賭者財(cái)物的行為。在該類案件中，賭莊試圖控制的一般是比賽的輸贏隊(duì)，有時(shí)也包括比分、開球隊(duì)、紅黃牌、大小球等所有能在盤口中開出的、可以人為控制的賭項(xiàng)。雖然我國(guó)司法機(jī)關(guān)一直沒有追究、查處過(guò)賭莊控制比賽的案件，但實(shí)際上，這種犯罪行為經(jīng)常發(fā)生，包括球風(fēng)較好的西歐也一樣[22]。

在賭莊控制比賽的案件中，賭莊已不再是利用精算設(shè)定的賠率和比賽的偶然性賺取營(yíng)利，而是借足球博彩之名，直接操控賭局、騙取參賭者的錢財(cái)。即賭莊以隱瞞真相的方式，侵害其他參賭者的財(cái)產(chǎn)法益。它與上文所述“足球人賭球”相比，雖然行為人與受害人的角色交換了，但案件性質(zhì)沒有變，都是借賭博之名、行詐騙之實(shí)，都是賭博詐騙。在犯罪構(gòu)造上，被害人是被“賭莊的默示承諾（遵守博彩規(guī)則、不控制比賽）”所欺騙，以為賭莊真的不去操縱比賽，而參賭下注，自愿交付財(cái)物。實(shí)際上，賭莊隱瞞控制比賽的真相，實(shí)施了改變賭局偶然性的行為，并使自己非法獲利、使參賭者財(cái)產(chǎn)受損，其行為特征完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。所以，對(duì)賭莊這種利用欺騙手段侵害其他參賭者財(cái)產(chǎn)法益的行為，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性處罰。

對(duì)“賭莊控制球”（控制比賽）的案件，還有一個(gè)并罰的問(wèn)題。在該類案件中，賭莊實(shí)施了開設(shè)賭場(chǎng)、行賄和詐騙等多個(gè)犯罪行為。對(duì)案件的“行賄”行為，雖然可以看作賭莊實(shí)施詐騙的手段行為，歸入詐騙罪處理，但是，對(duì)賭莊開設(shè)賭場(chǎng)的行為，卻應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評(píng)價(jià)。因?yàn)椋瑥馁€莊第一次開盤設(shè)賭，就有妨害社會(huì)管理秩序的故意，就有侵犯社會(huì)管理秩序法益的行為和后果，就觸犯了開設(shè)賭場(chǎng)罪。當(dāng)賭莊（因?yàn)楸P口失算或?yàn)榱双@取更多非法利益）找人做球、控制比賽時(shí)，就有“騙取他人財(cái)物”的動(dòng)機(jī)，以欺騙的手段，侵害他人的財(cái)產(chǎn)法益，觸犯了詐騙罪。并且，賭莊開設(shè)賭場(chǎng)的行為與通過(guò)“做球”實(shí)施詐騙的行為，是兩個(gè)獨(dú)立的行為。它們有不同的故意內(nèi)容，侵犯了不同種法益，觸犯了不同的罪名，應(yīng)當(dāng)分別評(píng)價(jià)、數(shù)罪并罰。

另外，與賭莊控制比賽類似的，還有其他參賭人員控制比賽的案件，這也是一種常見的賭球犯罪。如已查證的王鑫在新加坡通過(guò)賄買8名球員控制比賽的案件；周偉新下注后向黃俊杰買“開球隊(duì)”的案件；王珀參賭下注并控制比賽的案件等。參賭者控制比賽和賭莊控制比賽一樣，都是賭博詐騙，只不過(guò)受害人又換成了賭莊。在本類案件中，參賭者為了非法獲取賭莊的財(cái)物，隱瞞了自己控制比賽的真相，使賭莊對(duì)參賭者不控制比賽的承諾信以為真，并根據(jù)比賽結(jié)果和盤口約定，自愿交付財(cái)物。參賭者這種通過(guò)控制比賽非法獲取賭莊財(cái)物的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，具有違法性和有責(zé)性，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

3 對(duì)賭球案件，不能只處理行為人行賄、受賄的行為

在當(dāng)前足壇“反賭”活動(dòng)中，我國(guó)司法機(jī)關(guān)只是以“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”和“非國(guó)家工作人員受賄罪”，追究了行為人行賄和受賄的行為責(zé)任。其實(shí)，這種做法既不符合刑法規(guī)定，也不符合法理，并且由于這兩個(gè)罪的法定刑相對(duì)較輕，以此處理賭球案件，有違罪刑相適應(yīng)的原則。

（1）對(duì)一個(gè)案件，不能只追究行為人的手段行為，而放棄對(duì)目的行為的追究。在賭球案件中——特別是在參賭人員控制球和賭莊控制球的賭球案件中，行為人向球員、裁判員等行賄，只是想通過(guò)收買球員、裁判員的方式控制比賽，騙取他人財(cái)物。即行為人向球員、裁判員行賄，只是實(shí)施詐騙的手段行為，其目的行為是騙取他人財(cái)物。這種具有牽連關(guān)系的犯罪形態(tài)，在學(xué)理上叫牽連犯。對(duì)牽連犯，按照現(xiàn)代刑法理論通說(shuō)和實(shí)踐中的普遍做法，應(yīng)當(dāng)依照“從一重從重處罰”的處斷原則[18]，以詐騙罪從重處罰；或依照刑法總則第69條的規(guī)定，按實(shí)際罪數(shù)，實(shí)行并罰[19]。但是，在當(dāng)前的“反賭”活動(dòng)中，司法機(jī)關(guān)只追究行為人的手段行為——送錢買“盤口”、控制比賽的行為。就像入室盜竊的案件，只以“故意毀壞財(cái)物罪”追究了行為人砸門、破鎖的行為，而沒有追究其目的行為（盜竊財(cái)物）的責(zé)任。另外，如果只以行賄、受賄的方式追究行為人“賭球”的責(zé)任，還會(huì)讓人產(chǎn)生“如果行為人不行賄，而是自己賭球并控制比賽，是否還構(gòu)成犯罪”的疑問(wèn)。如黃俊杰案中，如果裁判員黃俊杰不接受周偉新的賄賂，而是自己賭球并控制比賽，是否還構(gòu)成犯罪？再如，如果領(lǐng)隊(duì)王鑫不向8名隊(duì)員行賄，而是通過(guò)戰(zhàn)術(shù)控制的方式控制比賽并賭球，是否就不構(gòu)成犯罪？答案應(yīng)當(dāng)是否定的，因?yàn)樗麄兊纳鐣?huì)危害主要表現(xiàn)在他們賭球和控制比賽上。由此可知，當(dāng)前司法實(shí)踐中只追究手段行為，而放棄對(duì)目的行為的追究，既不合法也不合理。

（2）是法益錯(cuò)誤。因?yàn)椋缜八觥胺ㄒ鏇Q定犯罪的性質(zhì)”[15]，所以，要評(píng)價(jià)一個(gè)案件構(gòu)成何罪，關(guān)鍵看它侵害了何種法益，然后再?gòu)谋Ｗo(hù)該類法益的章節(jié)中，尋找罪狀與侵害行為相一致的罪名。對(duì)賭球案件，特別是足球人賭球和賭莊等控制球的賭球案件而言，它主要侵害的是他人的財(cái)產(chǎn)法益，我們應(yīng)當(dāng)主要從（保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的）刑法分則第5章中，尋找罪狀與賭球行為相一致的罪名。相反，賭球案件的危害性，并不在于行為人收受了多少財(cái)物，如何侵犯了刑法分則第3章所保護(hù)的國(guó)家對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序法益。也就是說(shuō)，賭球的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在對(duì)他人財(cái)產(chǎn)法益的侵犯，而不是對(duì)“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”所保護(hù)的非國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性法益的侵犯。所以，從賭球的受害法益或?qū)嵸|(zhì)危害性的角度分析，將賭球定為“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”或“非國(guó)家工作人員受賄罪”并不合適。

（3）在賭球案件中，行賄人員與受賄人員屬于共犯關(guān)系。共犯是指2人以上共同犯罪的情形[19]，即廣義上的共犯，它包括共同正犯、幫助犯等。而非德、日等大陸法系中狹義的共犯——幫助犯和教唆犯。對(duì)這種共犯關(guān)系，可以從2方面來(lái)理解：（1）在本類案件中，行賄的賭莊（或其他參賭人員）與受賄的球員（或裁判員等），在實(shí)施詐騙的行為上有共同的故意，并有意聯(lián)絡(luò)。在認(rèn)識(shí)因素上，賭莊和球員都知道他們共同的行為性質(zhì)。即知道他們2人相互協(xié)作，一人坐莊（或下注）、一人做球，是騙取他人財(cái)物的行為，會(huì)造成他人財(cái)產(chǎn)損失的后果。在意志因素上，有共同的故意。對(duì)損害后果，賭莊是為了獲取受害人的財(cái)物，而“希望”損害結(jié)果的發(fā)生；球員是為了分得賭莊的贓款，而“放任”損害結(jié)果的發(fā)生。他們?cè)诿髦湫袨闀?huì)造成損害后果的前提下，不管是“希望”還是“放任”，都是故意，并且是共同故意。（2）行賄的賭莊（或其他參賭人員）和受賄的球員（或裁判員等）有共同的犯罪行為，他們都實(shí)施了詐騙罪的構(gòu)成要件行為。不管是賭莊的開盤行為，還是球員的做球行為，都對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)受損的后果具有原因力，都是造成損害結(jié)果的條件。缺了他們哪一人的行為，都不會(huì)造成被害人財(cái)產(chǎn)受損的結(jié)果。所以說(shuō)，行賄人與受賄人在騙取他人財(cái)物的行為上構(gòu)成共犯關(guān)系，也可以說(shuō)2人是共同正犯，他們之間所謂的行賄受賄，只是內(nèi)部分贓行為。

4 普通人員“賭球”一般不構(gòu)成犯罪

對(duì)“賭球”歸罪，除了上述的“能控制球的人員賭球”和“賭莊控制球”以外，還有對(duì)“普通人員賭球”如何定性的問(wèn)題。作者認(rèn)為，無(wú)論從現(xiàn)有刑法規(guī)范的角度分析，還是從刑事政策的法益角度評(píng)價(jià)，普通人員賭球都不構(gòu)成犯罪（在此，普通人的主體范圍，應(yīng)當(dāng)不包括與賭莊、球員等有密切關(guān)系的人員）。

（1）從現(xiàn)有刑法規(guī)范的角度看，普通人賭球與賭博罪的罪狀特征不符，不構(gòu)成犯罪。從方法論的法益概念角度分析（方法論的法益，是從實(shí)定的刑法規(guī)范中解釋得出，刑法規(guī)范可以擬制某種“法益”）[14,23]，賭球會(huì)侵犯賭博罪的保護(hù)法益，但是，我國(guó)刑法對(duì)賭博罪的懲罰范圍做了限制。我國(guó)刑法第303條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”才構(gòu)成犯罪。而普通人賭球，既不是“聚眾賭博”的人，也不是“以賭博為業(yè)”的人，不符合賭博罪的犯罪構(gòu)成要件，不構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)，普通人賭球不具備賭博罪的該當(dāng)性。并且，對(duì)普通人賭球的行為來(lái)說(shuō)，除了賭博罪，再無(wú)其他罪名可適用。所以，從現(xiàn)有立法（法條）的角度分析，普通人賭球不構(gòu)成犯罪。

（2）從刑事政策的法益角度分析（刑事政策的法益，是先于實(shí)體法而存在的生活利益，它的意義在于能夠說(shuō)明是否有某種法益需要刑法給予保護(hù)）[14,23]，普通人賭球不具有違法性、不具有法益侵害性——不侵犯值得動(dòng)用刑法進(jìn)行保護(hù)的利益。刑法是一種“必要的惡”，用這種“惡”來(lái)限制國(guó)民的自由、懲罰行為人，應(yīng)以必要為前提。普通人賭球，并不危害社會(huì)管理秩序、也不侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，普通人賭球與購(gòu)買福利彩票、購(gòu)買體育彩票的行為沒有本質(zhì)區(qū)別，不是值得動(dòng)用刑法進(jìn)行懲罰的“惡”[23]。對(duì)于賭球每年造成6 000億資金外流的問(wèn)題，可以借鑒我國(guó)對(duì)彩票的管理方式進(jìn)行疏導(dǎo)，防止資金外流。同時(shí)，可以在制度設(shè)計(jì)上，利用實(shí)名制、會(huì)員制等方式，控制球員、裁判員等足球人賭球。

5 結(jié) 語(yǔ)

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)“能控制球的人員賭球”和“賭莊控制球”定詐騙罪，完全符合法律規(guī)定，符合刑法原則，也符合人民的期待。但是我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，這只是從保護(hù)賭莊和參賭者財(cái)產(chǎn)權(quán)益的角度，初步解決了對(duì)“賭球”的定罪處罰問(wèn)題，擺脫了過(guò)去那種“社會(huì)危害巨大，卻又無(wú)罪可罰”的尷尬和無(wú)奈。

實(shí)際上，由“賭球”而產(chǎn)生的做球、控制比賽等次生犯罪的社會(huì)危害性更大。它不僅侵害了參賭人員的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，還嚴(yán)重侵犯了觀眾、俱樂部股東等利益相關(guān)者的財(cái)產(chǎn)法益，以及國(guó)家形象和社會(huì)文化，這些權(quán)益如何保護(hù)，值得我們進(jìn)一步探討。對(duì)此，本文支持以“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”來(lái)處理“控制比賽”行為的觀點(diǎn)[24-25]。如果對(duì)這種觀點(diǎn)不能接受，本文甚至建議，通過(guò)修訂體育法[26]，在體育法中以附屬刑法的形式，對(duì)控制比賽的行為做出懲罰性規(guī)定（完整科學(xué)的附屬刑法，既是一個(gè)國(guó)家刑法立法高度完善的重要表征，同時(shí)也折射出一個(gè)國(guó)家的法治水平；在德、日、法等法治發(fā)達(dá)的大陸法系國(guó)家和我國(guó)1997年刑法以前，都有繁多的附屬刑法）。這樣既可以解決體育發(fā)展中的棘手問(wèn)題，還可以提高體育法的地位。

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