關注新《刑事訴訟法》

大成律師事務所 律師 張東

關注新《刑事訴訟法》

大成律師事務所 律師 張東

十一屆全國人大五次會議于3月14日表決通過關于修改《刑事訴訟法》的決定，國家主席胡錦濤簽署第55號主席令予以公布。關于修改《刑事訴訟法》的決定自2013年1月1日起施行，《刑事訴訟法》根據(jù)該決定作出了相應修改，并重新公布。廣受法律界與公眾關注與熱議的《刑事訴訟法》修訂工作畫上了句號。之所以關注《刑事訴訟法》，顯然與該法的重要地位密不可分。刑事訴訟法雖然屬于程序法，卻被法律界稱為“小憲法”，正如德國法學家拉德布魯赫所言：“程序法如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動。刑事訴訟的歷史清楚地反映出國家觀念從封建國家經(jīng)過專制國家，直到憲政國家的發(fā)展轉變過程?！边h的不說，回顧我國“文化大革命”期間十年動亂、無法無天的年代造成了多少冤假錯案，足可見《刑事訴訟法》對于保護人權與保障《刑法》正確實施，乃至加強社會主義法治國家建設舉足輕重的意義。

修改后的《刑事訴訟法》（以下簡稱為“新法”，與之對應修訂前的《刑事訴訟法》簡稱為“舊法”）條款從225條增加到290條，分為“總則”、“立案、偵查和提起公訴”、“審判”、“執(zhí)行”、“特別程序”以及“附則”。新法將“尊重和保障人權”明確寫入了總則，這是憲法有規(guī)定以來，第一次將明確保障人權的規(guī)定寫入部門法內(nèi)。新法進一步落實了對犯罪嫌疑人辯護權的保護措施；擴大了取保候審與監(jiān)視居住的適用范圍，以減少拘留與逮捕強制羈押方式的適用；完善了刑事證據(jù)規(guī)則，特別是對于排除非法證據(jù)、杜絕刑訊逼供及證人出庭與證人保護規(guī)定了相應制度；加強了檢察機關對刑事訴訟全程的監(jiān)督權利，有利于保障刑事訴訟程序得以合法、公正實施。另一方面，新法為了便利司法機關工作,對于刑事犯罪偵查與審判期限給予適當延長,對偵查手段予以規(guī)范和加強，特別是針對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會組織性質(zhì)的犯罪、毒品犯罪、特別重大賄賂犯罪這類嚴重犯罪給予了重點關注，體現(xiàn)了刑事訴訟法保護人權與保障懲治犯罪雙重功能的平衡。

一、關于新法73條的爭議

這次修訂《刑事訴訟法》中，最受關注與引發(fā)爭議的非73條莫屬，乃至在《刑事訴訟法》的修訂過程中，從法學界出現(xiàn)反對意見后迅速在社會輿論中擴展開來，甚至有聲音主張因為73條抵制《刑事訴訟法》的修訂案的通過。為何一條貌似平常的法律規(guī)定會引起如此強烈的反應呢？

1.新法73條是什么？

新法73條規(guī)定:“監(jiān)視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。

指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應當在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬。”

2.新法73條對比舊法改變了什么？

舊法第57條規(guī)定適用指定監(jiān)視居住的范圍僅適用于無固定住處的情形。新法擴大了對指定監(jiān)視居住的范圍，除了無固定住處的情形外新增加了三種情形，即涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪與特別重大賄賂犯罪。

3.贊成與反對新法73條的主要意見是什么？

支持增加73條的人稱該條規(guī)定體現(xiàn)了法治進步，理由為73條中的指定居所執(zhí)行在舊法中就有體現(xiàn)，盡管擴大了其適用范圍，增加對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三種適用，但是對于這些嚴重犯罪完全有必要采取較嚴格的監(jiān)視居住措施，況且新法擴大指定居所監(jiān)視居住的范圍，使一些原本需要被關押的犯罪嫌疑人可以不用被關押，仍屬于法治進步。

反對73條的人則稱該條有可能指擠壓私權。理由是：“指定居所監(jiān)視居住沒有類似于規(guī)范看守所偵查活動的規(guī)定，可能給刑訊逼供提供了場所與條件，非常危險，完全可能導致禁止刑訊逼供及非法證據(jù)排除所做的一切努力化為烏有！”，還有更多的反對聲音擔心73條與83條共同構成“秘密拘捕條款”。

4.對新法73條的評析

雖然,對73條的爭論頗為激烈，但是，空談較多，結合實務的意見較少。正反兩種觀點，均有偏頗之處，對比新舊法律的立足點不正確，以至于更多爭議流于情緒宣泄，卻已遠遠偏離了爭論的重點。

討論73條是否合理，應重點考慮監(jiān)視居住制度本身的特點與目前適用監(jiān)視居住的狀況。

在當前刑事訴訟實踐中，監(jiān)視居住這一強制措施運用的并不太理想，很多情況下，監(jiān)視居住都變成了指定監(jiān)視居住，更多的情況是公、檢、法機關不太愿意使用監(jiān)視居住方式，認為即耗費較大的人力、財力，還有擔心嫌疑人脫逃之虞，于是，對符合拘留與逮捕條件的盡量收押，很少采取監(jiān)視居住方式。由于監(jiān)視居住措施運用較少，缺乏現(xiàn)實意義，因此，修訂刑事訴訟法時要求取消監(jiān)視居住制度的意見也不在少。新法73條對于擴大監(jiān)視居住措施適用、保障犯罪嫌疑人基本權利、減少羈押措施、緩解看守所管理壓力方面是有積極意義。

然而，是不是反對73條的人就是杞人憂天呢？顯然也不是，反對者中很多都是刑訴法專家和資深的刑事律師，他們的理論功底、實務經(jīng)驗以及對我國刑事訴訟現(xiàn)狀的理解是一般社會公眾所不具備的。即使是一般社會公眾從媒體報道與耳聞目睹的“截訪黑監(jiān)獄”等問題，也能理解到反對者的擔心，恐怕指定監(jiān)視居住措施會被濫用，使得非法的變相拘押行為有可能被蒙上一層合法的外衣。這種敏感的心理恰恰反映了現(xiàn)實中還存在著有法不依與濫用刑事強制權利的情況。

從實務操作角度分析，擴大指定居所監(jiān)視居住適用范圍實施起來難度較大。根源在于新法73條與72條規(guī)定之間存在矛盾。新法第72條規(guī)定可以采取監(jiān)視居住措施的為符合逮捕條件，但具有特定情形的對象，其中包括了六種情形，前三種為：

（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；

（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；

（三）系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；

這三類情況顯然需要被指定人之外的家人或照顧人員進行陪伴，如果是在家中居住倒還好辦，如果是指定居所居住，就比較麻煩，家人或照顧人員不去指定居所達不到設定監(jiān)視居住的目的，如果一同去指定居所居住，他們的權利是否受到限制、指定的居所應具備何種條件、費用如何承擔都將是理論與實務上的難題。

另外，新法73條規(guī)定的三種犯罪情形的設置也值得商榷。

將特別重大賄賂犯罪放入其中有點問題，既然是“特別重大”的賄賂犯罪，就應該收押才穩(wěn)妥，采取監(jiān)視居住的措施本身就不太適合。能與危害國家安全犯罪與恐怖活動犯罪這類性質(zhì)嚴重犯罪相并列的應為黑社會性質(zhì)的組織犯罪或毒品犯罪，以賄賂罪與之相提并論給人突兀之感。

從以上分析可以看出，新法73條確有欠妥之處，偏離了設立監(jiān)視居住制度的立法原旨，未來實務操作中還需要更多的配套措施來加以完善。

二、新法確立“尊重和保障人權”原則的重要意義

新法將“尊重和保障人權”內(nèi)容明確寫入第二條中，是我國立法工作的重大進步，表明法治思想已深入人心，同時體現(xiàn)了法律文化的進步。有人認為這只是原則性的規(guī)定，沒有更多實際的意義，這種說法顯然是沒有認識到法律文化對法律實踐的指導意義。

“尊重和保障人權”原則體現(xiàn)了人類文明的進步，在刑法訴訟法中確立了這一重要思想根基，使得很多法律實踐中的爭議都可以迎刃而解。例如：逮捕后是否要通知家屬，通知會不會有礙偵查問題，給不給犯罪嫌疑人沉默權問題，律師違證罪問題等等問題都放到“尊重和保障人權”這一大原則下來考慮就很好解決，保障人權是大道理。如果立法機關、行政機關、司法機關都更多遵循“尊重和保障人權”這類光明正大的方式處理問題，顯然可以更好的教化民眾，雖然會有個別漏網(wǎng)之魚和從中獲利之徒，但是，在大局上卻贏得了廣泛支持、形成了法律文化、建立了社會信用，才能真正實現(xiàn)了國家長治久安的目的。

目前法律實踐中存在突出問題就在于沒有形成真正的法律文化，使守法成為一種自覺行為。從政府到公眾雖然都認識到法治社會的價值，但是涉及切身利益時，卻又繞道而行。僅僅通過制定完善的法律規(guī)定來解決現(xiàn)實問題是不切實際的。人的因素是第一位的，執(zhí)法者與公民的法律意識更是解決問題的關鍵。如果立法者、執(zhí)法者與公民自覺守法，秉持公開、公平、公正的法治精神，法律就能夠得到正確適用，即使立法本身有漏洞也會被善意處理。如果法律被人為濫用，有沒有規(guī)定，規(guī)定的是否明確與合理都是無濟于事。反倒是法律規(guī)定越完美與現(xiàn)實的反差也越強烈。建立法治社會首要的是要解決大節(jié)問題、大是大非問題，讓最基本的法律觀念與誠信思想形成法律文化，深入人心，不可動搖。

三、新法在具體制度設置上的突出亮點

1.充分保障犯罪嫌疑人的訴訟權利，委托辯護人的權利與時間貫穿于刑事訴訟全過程。

舊法規(guī)定：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人?！?/p>

新法將有權委托辯護人的時間大大提前，改為：“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人”，并且偵查機關、檢察機關和人民法院均有義務告知犯罪嫌疑人有委托辯護人的權利。

2.明確了辯護律師的法律地位和相關權利

首先，進一步明確了律師在偵查期間的法律地位，規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”

其次，完善了辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的規(guī)定。新法吸收了律師法的相關規(guī)定,除了規(guī)定對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件,在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經(jīng)偵查機關許可。其他案件，律師無需經(jīng)過許可即會見在押的犯罪嫌疑人、被告人。從法律上解決了刑事訴訟法與律師法的銜接問題,解決了律師會見難的問題。新法還作出了辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽的規(guī)定。美中不足的是，新法沒有明確規(guī)定單獨會見的原則，目前很多看守所一改以前安排單獨的會見室的方式，而是讓律師隔著玻璃幕墻通過電話與犯罪嫌疑人、被告人會見，很不人性化、也很不便利。

再次，修正案草案完善了律師閱卷的相關規(guī)定。舊法第36條規(guī)定,辯護律師在審查起訴階段可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,在審判階段可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。新法吸收律師法的有關內(nèi)容,規(guī)定：“辯護律師在審查起訴和審判階段,均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料?！?/p>

最后，為保障辯護律師正常履行辯護職責，新法作出了相應規(guī)定。

新法第46條賦予了辯護律師保密權，規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關?！?/p>

新法第47條規(guī)定，辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的,有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。

新法還規(guī)定,辯護人涉嫌犯罪的,應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的,應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。以防范辯護律師因辯護工作遭受非法打擊報復和侵害。

3.新法制定了比較科學、合理的刑事證據(jù)規(guī)則

（1）明確了刑事訴訟舉證責任問題，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。

（2）確定了認定證據(jù)的標準，證據(jù)確實、充分應當符合以下三個條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。

（3）規(guī)定了排除刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)制度。為防范刑訊逼供發(fā)生，明確規(guī)定：拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時；逮捕后，應當立即將被逮捕人送看守所羈押。并規(guī)定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內(nèi)進行。還規(guī)定了對訊問過程的錄音錄像制度,規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候,可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行,保持完整性。

（4）加強證人強制出庭制度并制定具體措施加大證人保護力度

為了查明案件真相，要求證人、鑒定人出庭與接受質(zhì)詢非常重要。目前司法實踐中，證人能夠出庭作證的情況很少，證人不出庭作證，就無從質(zhì)詢，質(zhì)證走過場的問題十分突出，嚴重影響審判的公正性。造成這一問題既有訴訟制度設計問題，又由于缺乏證人權利保護的規(guī)定。新法對證人證言的認定規(guī)定，“必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)?！蓖瑫r，對于保障證人出庭時間、經(jīng)費和安全方面都進行了具體規(guī)定。

4.完善了強制措施適用范圍與規(guī)則

新法對于強制措施規(guī)定進行了大幅修訂，擴大了取保候審與監(jiān)視居住的適用范圍，明確了適用條件，提高了具體適用的可行性。對于逮捕條件進行了更加具體、嚴格的適用標準，對于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施權利、途徑、方式與審查機關審查期間和處理結果告知等方面都進行了明確的規(guī)定。

5.完善附帶民事訴訟程序，保障被害人合法權利

新法就以往刑事附帶民事訴訟程序中存在的原告主體確定問題、申請財產(chǎn)保全問題、調(diào)解問題，都予以完善，確保被害人的損失能夠得到及時賠償，有利于解決社會矛盾糾紛。

6.制訂了更為嚴密的死刑復核程序

新法確立最高人民法院死刑復核中應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見，并聽取最高人民檢察院的意見，體現(xiàn)了國家慎用死刑的態(tài)度，為保證死刑復核案件質(zhì)量，加強對死刑復核程序的法律監(jiān)督提供了保障。

7.新增加四項特別程序，體現(xiàn)了刑事訴訟法新的實踐

（1）未成年人刑事案件訴訟程序

為了體現(xiàn)對未成年人犯罪實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。完善了未成年人強制辯護制度、設立對被拘留、逮捕和執(zhí)行刑罰的未成年人與成年人應當分別關押、分別管理、分別教育制度；附條件不起訴制度；對犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存制度。

（2）當事人和解的公訴案件訴訟程序

當事人和解的公訴案件訴訟程序不同于西方國家的訴辯交易制度，針對的對象為比較輕微的犯罪，目的在化解社會矛盾,促進社會和諧與穩(wěn)定。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

新法對于因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。如果犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解，雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。

（3）犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序

本程序適用對象為貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，為減少犯罪給國家、社會及被害人造成的損失，為及時消除犯罪條件與所造成影響和盡早追繳涉案財產(chǎn)，也與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關反恐怖問題的決議的要求相銜接。新法規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請?！?/p>

（4）依法不負刑事責任的精神病人的強制醫(yī)療程序

精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果,經(jīng)法定程序鑒定確認的,不負刑事責任。但是，為了防范社會風險，保障公眾安全和正常社會秩序，新法規(guī)定經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。對精神病人強制醫(yī)療的，由人民法院決定。公安機關發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院。對于公安機關移送的或者在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)的精神病人符合強制醫(yī)療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫(yī)療的申請。人民法院在審理案件過程中發(fā)現(xiàn)被告人符合強制醫(yī)療條件的，可以作出強制醫(yī)療的決定。對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫(yī)療前，公安機關可以采取臨時的保護性約束措施。人民法院審理強制醫(yī)療案件，應當通知被申請人或者被告人的法定代理人到場。被申請人或者被告人沒有委托訴訟代理人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供法律幫助。強制醫(yī)療機構應當定期對被強制醫(yī)療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性，不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的，應當及時提出解除意見，報決定強制醫(yī)療的人民法院批準。被強制醫(yī)療的人及其近親屬有權申請解除強制醫(yī)療。

本次刑事訴訟法修訂成果比較全面地反映了法學學者、司法機關、律師與社會公眾的訴求，是各方博弈的結果。新法修訂內(nèi)容非常全面，雖然還存在一些不盡如人意的地方，但是，瑕不掩瑜，相信隨著新法的實施與推行，越來越會展現(xiàn)出本次刑事訴訟法修訂的重大意義與廣泛影響。

欄目主持：耿瑜