對(duì)我國建立前科消滅制度的思考

張 堅(jiān)

(閩江學(xué)院 法律系，福建 福州 350180)

前科及前科消滅制度作為重要的刑罰制度，被世界大多數(shù)國家接受和采納，在刑罰裁量與執(zhí)行體系中具有非常重要的作用。目前，國外有許多國家都建立了前科消滅制度，如德國、法國、英國、意大利、日本等。我國并未確立前科消滅制度，過去理論界對(duì)此問題的研究也十分薄弱，但近幾年，刑法學(xué)界開始關(guān)注前科消滅制度，特別是《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》提出的要構(gòu)建未成年人輕罪消滅的規(guī)劃，更是引起了學(xué)者的研究興趣。在這些學(xué)者中，大多數(shù)通過分析前科消滅制度的合理性和必要性，主張?jiān)谖覈⑶翱葡麥缰贫取?/p>

一、前科的概念及我國的前科制度現(xiàn)狀

關(guān)于前科的概念，各國的認(rèn)識(shí)不盡一致。綜觀各國立法和學(xué)者的觀點(diǎn)，可以看出爭議的主要問題是前科是否要以接受刑事處罰為要件。有的認(rèn)為，前科必須以被實(shí)際科刑為前提，即以有罪宣告和刑罰的實(shí)際執(zhí)行作為認(rèn)定前科的要件，二者缺一不可。有的認(rèn)為，前科無須以被實(shí)際科刑為前提，而以單純的有罪宣告作為構(gòu)成前科的條件。［1］筆者較為贊同后者的觀點(diǎn)。從前科制度的目的和價(jià)值功能來看，前科制度是基于前科者的人身危險(xiǎn)性而設(shè)立的預(yù)防其再次實(shí)施犯罪的措施。一個(gè)人初次犯罪，或許是源于對(duì)法律的無知，或許是由于一時(shí)的沖動(dòng)，但對(duì)于再犯而言，先前的犯罪行為已被判處了嚴(yán)厲刑罰，能置之不理再次選擇犯罪，足見其對(duì)于刑罰的藐視，這種藐視法律的行為本身就是其人身危險(xiǎn)性的表現(xiàn)，［2］故一個(gè)有前科的人再次犯罪表明其此時(shí)的人身危險(xiǎn)性比一般初犯要大，對(duì)其應(yīng)給予從重處罰。雖然一個(gè)罪犯由于其他因素導(dǎo)致刑罰未實(shí)際執(zhí)行，但曾被宣告有罪，即表明法律對(duì)其犯罪行為的性質(zhì)給予否定性的評(píng)價(jià)，認(rèn)定其具有社會(huì)危害性，所以這足可以成為其成立前科的條件。

我國現(xiàn)行法律并未對(duì)前科作出明確的界定和解釋，但是在諸多法律中存在著限制具有前科者權(quán)利和法律上資格的規(guī)定。最為典型的體現(xiàn)是《刑法》第100 條的規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過的刑事處罰，不得隱瞞”。這一規(guī)定被稱為前科報(bào)告制度。根據(jù)《刑法》第65 條的規(guī)定，判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪前科是構(gòu)成累犯的要件之一。另外，我國其他的法律法規(guī)對(duì)前科者的就業(yè)也作出許多禁止性規(guī)定。如《法官法》第10 條、《檢察官法》第11 條、《人民警察法》第26 條、《律師法》第9 條、《教師法》第14 條、《拍賣法》第15 條、《兵役法》第13 條、《會(huì)計(jì)法》第40 條、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第10 條、《公司法》第147 條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15 條、《證券法》第101 條等，都不同程度地剝奪前科者從事相關(guān)職業(yè)的資格。這些規(guī)定實(shí)質(zhì)上都屬于前科制度的具體表現(xiàn)。

二、前科消滅的概念及主張我國建立前科消滅制度的理由

前科消滅是指有前科的人在有罪宣告后經(jīng)過一定時(shí)間，在符合法定條件時(shí)，依法定程序被宣告注銷犯罪記錄、恢復(fù)正常法律地位的一種制度。即在前科消滅之后，當(dāng)事人在司法機(jī)關(guān)的有罪記錄會(huì)被注銷，人事檔案的相應(yīng)內(nèi)容記載也被銷毀，會(huì)將其視為沒有犯罪的人。在其犯新罪的時(shí)候，不再將前科作為累犯的條件或者酌定量刑情節(jié)而從重處罰。［3］

目前，我國的刑事立法未建立前科消滅制度，但2003 年12 月，河北省石家莊市長安區(qū)人民法院首開先河，提出了《未成年人前科消滅的實(shí)施辦法》，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。其他地區(qū)也開始仿效該做法，學(xué)者們則提出各種理論，論證前科消滅制度的理論基礎(chǔ)和在我國建立該制度的可行性。概括來講，學(xué)者們主張?jiān)谖覈⑶翱葡麥缰贫鹊睦碛芍饕幸韵聨c(diǎn):

第一，前科消滅制度符合人道主義精神。前科的永久存在會(huì)導(dǎo)致有前科者受到社會(huì)的歧視和不公正待遇，而且前科報(bào)告與犯罪人的隱私權(quán)會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的沖突。而前科消滅制度是國家通過取消前科的方式為有前科者改變現(xiàn)實(shí)境遇、平等地參與社會(huì)競爭、享有權(quán)利、不受歧視而提供的制度安排，避免犯罪行為人因一時(shí)的過錯(cuò)而永久性地喪失某種資格或社會(huì)信譽(yù)，［4］體現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的尊重和保障，符合人道主義精神。

第二，前科消滅制度有利于幫助有前科者實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。很多學(xué)者認(rèn)為，保留前科使有前科者在就業(yè)、升學(xué)等方面受到歧視，很難重新融入正常的社會(huì)生活，這樣一來他們?nèi)菀鬃员┳詶?，并產(chǎn)生對(duì)社會(huì)的不滿和憤恨情緒，從而再次走上犯罪道路。建立前科消滅制度，有利于有前科者順利回歸社會(huì)，為其過上正常人的生活提供制度上的保障。同時(shí)前科消滅為有前科者提供一種激勵(lì)機(jī)制，促使他們認(rèn)真悔過，為爭取早日消滅前科而努力改造，預(yù)防其再次犯罪。［4］

第三，前科消滅制度體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是指對(duì)刑事罪犯要區(qū)別對(duì)待，寬嚴(yán)適當(dāng)?！皩挕笔侵笇?duì)情節(jié)輕微的犯罪分子從寬處理，從輕處罰，鼓勵(lì)犯罪分子改過自新;“嚴(yán)”是指法網(wǎng)嚴(yán)密，有罪必罰，不徇私情。［5］為了使有前科者順利回歸社會(huì)而建立前科消滅制度，體現(xiàn)了刑法的寬容精神和謙抑性，符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三、我國前科消滅制度之慎行的理由

雖然世界上許多國家在刑事立法中都設(shè)立了前科消滅制度，我國有不少學(xué)者也極力主張借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，在我國建立該制度，但確立任何一項(xiàng)制度都應(yīng)該從我國國情出發(fā)，將理論與現(xiàn)實(shí)相結(jié)合，進(jìn)行深層次的理性思考。

(一)建立前科消滅制度的時(shí)機(jī)尚不成熟

首開先河的石家莊市長安區(qū)人民法院當(dāng)初在提出《未成年人前科消滅的實(shí)施辦法》時(shí)，出現(xiàn)了專家與民眾之間的尖銳對(duì)立。專家們從犯罪學(xué)上著名的貼標(biāo)簽理論出發(fā)，認(rèn)為前科作為犯罪人的標(biāo)簽會(huì)將犯罪人再次推上犯罪的道路。而民眾則將前科制度視為國家和社會(huì)自我防衛(wèi)的需要，尤其是在轉(zhuǎn)型期的中國，對(duì)于大多數(shù)民眾來說，來自犯罪的潛在威脅是實(shí)實(shí)在在的，令他們感到擔(dān)憂害怕。［6］生活在社區(qū)中的大多數(shù)人都愿意與已被審判機(jī)關(guān)確認(rèn)的犯罪人隔離開來，而前科報(bào)告正是實(shí)現(xiàn)這種區(qū)分最簡單的工具。只有在社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)達(dá)、社會(huì)文明進(jìn)一步發(fā)展、民主法律思想普及的情況下，才具備建立前科消滅制度的條件和基礎(chǔ)。

(二)建立前科消滅制度不是解決有前科者再社會(huì)化障礙的主要途徑

前科制度是國家調(diào)整刑事政策和刑事立法的重要依據(jù)，能夠在刑罰執(zhí)行完畢后繼續(xù)發(fā)揮刑罰固有的效應(yīng)，防止有前科者繼續(xù)犯罪，具有特殊預(yù)防的作用，并且能夠進(jìn)一步警戒、威懾社會(huì)潛在的犯罪人，使其不敢以身試法，具有一般預(yù)防的作用。盡管前科制度的存在使有前科者在再社會(huì)化過程中不同程度地受到不公正待遇，但前科制度并不是造成有前科者難以實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化的主要原因。首先，有前科者再社會(huì)化的關(guān)鍵在于其在服刑期間被教育和改造的程度如何，即懲罰并不能挽救犯罪人的靈魂，只有在行刑中確立思想改造為主、懲罰為輔的方針，才是幫助犯罪人再社會(huì)化的根本。［7］其次，當(dāng)今社會(huì)是一個(gè)高速發(fā)展的時(shí)代，不進(jìn)則退，知識(shí)文化水平的落后、生存技能的缺乏是有前科者難以再社會(huì)化的又一主要原因。再次，有前科者作為特殊的邊緣群體，其再社會(huì)化需要整個(gè)社會(huì)的幫助和關(guān)愛。與其利用前科消滅去校正社會(huì)偏見，不如從糾正社會(huì)對(duì)有前科者的偏見出發(fā)，努力實(shí)現(xiàn)社會(huì)對(duì)有前科者的逐漸寬容與接納。因此，建立前科消滅制度不能成為解決有前科者再社會(huì)化障礙的有效途徑。

(三)我國刑法前科制度已體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

我國刑法前科制度主要體現(xiàn)在《刑法》第100條和第65 條?！缎谭ā返?00 條規(guī)定的前科報(bào)告制度并沒有設(shè)置法律后果。即使有前科者未履行這項(xiàng)義務(wù)，也不用承擔(dān)刑法上的不利后果，而更多的是面臨來自民法、行政法、社會(huì)觀念上的不利影響。［8］根據(jù)我國《刑法》第65 條的規(guī)定，前科是構(gòu)成累犯的必要條件之一，但必須是判處有期徒刑以及故意犯罪的罪犯才符合累犯的條件，即刑法規(guī)定的構(gòu)成累犯的犯罪人排除了輕刑犯和過失犯罪的犯罪人;累犯的另一構(gòu)成要件是在刑罰執(zhí)行完畢5 年內(nèi)再次犯罪的，也就是說，刑罰執(zhí)行完畢滿5 年即消滅了其構(gòu)成累犯的前科，則其犯新罪就不會(huì)被從重處罰。上述兩方面都說明我國刑法前科制度已體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

(四)前科消滅制度本身存在缺陷

筆者認(rèn)為，有不少學(xué)者片面夸大了前科消滅制度的作用，而忽視了前科消滅制度存在的缺陷。主張建立前科消滅制度的學(xué)者無一例外地提出前科消滅有一定的適用條件，其中重要的一項(xiàng)條件是時(shí)間條件，即根據(jù)被判處刑罰的輕重，給予有前科者長短不等的考驗(yàn)期，判處刑罰越重，考驗(yàn)期越長。按照這種觀點(diǎn)，如果犯罪人被判處15 年有期徒刑，那么其前科消滅的考驗(yàn)期需要20 年。這樣前科者在服完15 年的刑罰之后，還要面臨20 年的考驗(yàn)期才能取消前科，到那時(shí)消滅前科對(duì)有前科者的意義又有多大呢?還有些學(xué)者提出對(duì)于重刑犯可不適用前科消滅。［1］如果這樣，就不會(huì)出現(xiàn)筆者前述的問題，但這樣規(guī)定也存在問題。所有罪犯，不管是輕刑犯還是重刑犯，在服刑完畢以后都是平等的自由人，而規(guī)定有的人可取消前科，有的人不可，反而會(huì)擴(kuò)大前科的影響范圍，將重刑的前科犯特殊化，這對(duì)他們改過自新、回歸社會(huì)會(huì)造成更為不利的影響和傷害。

四、克服前科制度不利后果之對(duì)策

預(yù)防犯罪是前科制度的主要功能和價(jià)值。前科制度是在刑罰之外減少和消除犯罪的一種方法，其最終的目的是保護(hù)社會(huì)公眾，是更深層次的人權(quán)保護(hù)。盡管前科制度對(duì)有前科者會(huì)產(chǎn)生一定的消極影響，但不能因此就否認(rèn)前科制度的價(jià)值。通過進(jìn)一步完善該制度及其他相關(guān)法律和政策來克服和避免前科制度產(chǎn)生的弊端，更好地發(fā)揮該制度的作用，才是當(dāng)前形勢下解決問題的主要辦法。

(一)進(jìn)一步完善前科制度

我國《刑法》雖然規(guī)定了前科報(bào)告制度，卻對(duì)前科沒有明確的界定，這嚴(yán)重影響了《刑法》的完整性，故完善《刑法》首先要明確規(guī)定前科的含義。根據(jù)前文的論述和我國《刑事訴訟法》“未經(jīng)人民法院依法判決，任何人不得確定有罪”的規(guī)定，可以將前科界定為:因犯罪行為而被法院宣告有罪的事實(shí)。至于被宣告何種罪行、刑罰是否執(zhí)行，均不影響前科的成立。此外，《刑法》第100 條規(guī)定的有前科者應(yīng)向有關(guān)單位報(bào)告，而對(duì)有關(guān)單位沒有明確，立法對(duì)此應(yīng)予完善。為盡可能減少前科報(bào)告對(duì)有前科者的消極影響，法律還應(yīng)規(guī)定有關(guān)單位的保密義務(wù)，其他單位符合相應(yīng)的條件和程序方能查詢有關(guān)的前科記錄。

(二)進(jìn)一步完善有前科者處遇制度

這對(duì)幫助有前科者再社會(huì)化、預(yù)防有前科者再犯罪有積極意義。我國很多學(xué)者認(rèn)為，前科制度最大的弊端是對(duì)有前科者會(huì)造成就業(yè)歧視，使其難以融入社會(huì)，以致對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不滿，不利于預(yù)防犯罪。然而綜觀世界各國的立法，對(duì)于一些特定的職業(yè)，均不同程度地剝奪有前科者就業(yè)的權(quán)利和資格，這是非常普遍的。立法者作出這樣的規(guī)定并不是由于其無視有前科者的利益，而是站在一個(gè)更高的高度，當(dāng)公民個(gè)人權(quán)利與社會(huì)公共利益、社會(huì)公共安全發(fā)生矛盾時(shí)，應(yīng)以后者為重。因此，根據(jù)社會(huì)發(fā)展的情況，逐步取消對(duì)有前科者的就業(yè)限制才比較符合中國的現(xiàn)實(shí)情況。由于前科制度產(chǎn)生的消極影響主要體現(xiàn)在民事、行政法律領(lǐng)域，因而要消滅前科的不利后果就應(yīng)在民法、行政法上下工夫，而非用刑法手段調(diào)整。筆者認(rèn)為，當(dāng)前的中國，除了某些特定的職業(yè)之外，還是可以通過立法保障有前科者的就業(yè)權(quán)利的，如通過行政法規(guī)或地方政府規(guī)章等形式，規(guī)定有前科者在應(yīng)聘、待遇等方面與其他公民享有同等權(quán)利，不受歧視。此外，各級(jí)政府應(yīng)高度重視有前科者就業(yè)和社會(huì)保障問題，各職能部門要發(fā)揮作用，相互協(xié)調(diào)，為有前科者就業(yè)和社會(huì)保障提供服務(wù)和指導(dǎo)，加強(qiáng)對(duì)有前科者的職業(yè)技能培訓(xùn)，幫助他們適應(yīng)社會(huì)的需求。有前科者在服刑期間長期與外界隔絕，對(duì)社會(huì)發(fā)展缺乏了解，導(dǎo)致其出獄后缺乏適應(yīng)社會(huì)的能力。因此，要幫助有前科者實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化就不能等到其出獄后，而應(yīng)在其服刑期間就注重對(duì)其進(jìn)行職業(yè)技能的培訓(xùn)和文化知識(shí)的教育，這樣才能幫助有前科者順利地回歸社會(huì)。同時(shí)，要鼓勵(lì)有前科者自主創(chuàng)業(yè)和自謀職業(yè)，政府在政策上給予扶持，在一定時(shí)期內(nèi)減免其營業(yè)稅、個(gè)人所得稅和相關(guān)的管理費(fèi)用。

(三)動(dòng)員社會(huì)各界的力量一起幫助有前科者

對(duì)有前科者權(quán)利的保護(hù)不僅僅是給他們提供一份工作，或是一份生活保障，最重要的是幫助有前科者轉(zhuǎn)變與改造自身思想，使其樹立自立自強(qiáng)的精神，樂觀地面對(duì)困難，這也需要全社會(huì)對(duì)有前科者給予寬容和尊重，幫助他們重拾生活的信心。筆者認(rèn)為，可以建立一個(gè)有前科者保護(hù)組織，為有前科者提供心理咨詢及指導(dǎo)，并能及時(shí)了解有前科者的狀況，為有前科者提供互助服務(wù)，在有前科者合法權(quán)益遭受侵犯的情況下給予救濟(jì)等。

［1］倪艷芳.前科消滅制度研究［D］.蘭州:蘭州大學(xué)，2009:3.

［2］葛麗萍.前科制度研究［D］.重慶:西南大學(xué)，2010:10.

［3］胡珊珊.前科消滅制度研究［D］.開封:河南大學(xué)，2009:6.

［4］張遠(yuǎn)煌.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑法改革研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2010:471.

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［6］王琳.“前科消滅”不能承受的民意之重［EB/OL］.(2007－06－ 02).http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=20967071paper.

［7］儲(chǔ)鵬飛，宋偉.對(duì)“消滅前科”呼吁的思考［J］.河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2008(5):56－58.

［8］張莎白.前科消滅的現(xiàn)狀與迷思［J］.法制與社會(huì)，2010(28):260.