論析反壟斷法中寬恕政策

張凱程

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

反壟斷法系經濟法的一部，其立法的目的在于保護市場經濟的健全發(fā)展，避免不正當競爭行為，保護經營者和消費者的權益。而最常見違反反壟斷法的樣態(tài)為企業(yè)利用其自身的市場優(yōu)勢力量，破壞市場的正常交易秩序，使其成為市場上的唯一供給者，進而使得消費者因市場交易秩序的破壞而造成損失。例如最近美國司法部針對液晶顯示屏的面板產業(yè)（panel）進行調查是否有企業(yè)利用其自身市場的優(yōu)勢力量，相互聯(lián)合去壟斷液晶顯示屏的面板價格，使消費者因為企業(yè)間的壟斷行為，高價購買到原本可以較低價格所購買到的液晶顯示屏產品。

就此案而言，美國司法部調查自1999年到2006年間，液晶顯示屏的生產廠商，是否有利用其市場地位的優(yōu)勢，聯(lián)合壟斷液晶顯示屏的價格，韓國與臺灣地區(qū)等主要的幾家生產廠商LG、SHARP、友達、奇美、華映和彩晶等都被法院判罰高額罰金，甚至主要的業(yè)務負責人也相繼被判處監(jiān)禁，一時間震驚產業(yè)界［1］，使大家明了到反壟斷法實際上與商業(yè)經營息息相關，不再是過去認為反壟斷法的立法僅為例示的狀況。事實上隨著商業(yè)的發(fā)展，反壟斷法的執(zhí)行，已經成為政府規(guī)范市場經濟交易秩序的首要工具，而在反壟斷法的執(zhí)行當中，寬恕政策的運用，則成為了反壟斷法執(zhí)行的利器。本文的探討重點即在于我國反壟斷法下寬恕政策的運用。

一、反壟斷法的違反樣態(tài)

要了解反壟斷法所規(guī)制的行為為何，就必須去了解反壟斷法的違法樣態(tài)，也只有在知道反壟斷法的違法樣態(tài)以后，才知道如何去妥善立法，防止壟斷的情勢發(fā)生。

依據我國反壟斷法第三條的規(guī)定，壟斷情形有以下三種樣態(tài)：

（1）經營者達成壟斷協(xié)議。即經營者彼此之間達成協(xié)議，壟斷價格、數(shù)量等，使消費者造成損失，而此損失不以經營者獲利為要件。例如常見的經營者抗辯，經營者認為其雖壟斷價格，但事實上是因為不敷成本；經營者雖然聯(lián)合起來壟斷價格，但到最后價格還是下滑，經營者還是虧損。但就這種行為樣態(tài)而言，消費者原本應該買到更便宜的商品，但因為經營者的壟斷行為，消費者沒有買到更便宜的產品，就是損害了市場經濟的交易秩序，雖然表面上經營者的壟斷行為沒有獲利而只是減少損失，但已經使消費者造成損失。

（2）經營者濫用市場經營地位。經營者本身具有優(yōu)勢的市場地位，利用自身市場的優(yōu)勢，進行不合常理交易的方式，使得消費者無法買到原本可以用較低價格買到的商品或者致使新進入的經營者面臨到不公平的競爭。

（3）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。經營者通過收購的方式，逐步達成壟斷性的地位，進而支配市場。如果消費者不向其消費，將無法滿足自身的需求。

另外我國亦有不正當競爭法，不正當競爭法主要是針對以不正當?shù)姆椒ㄈテ茐氖袌龅慕灰醉樞颍浔砻鏄討B(tài)看來與反壟斷法雖有重疊，但仍有其不同之處，主要的不同之處在于反壟斷法是規(guī)制避免出現(xiàn)消除競爭的狀況，而不正當競爭法則是維護有競爭的秩序［2］。

二、美國反壟斷法的寬恕政策

壟斷行為大都為企業(yè)有組織地進行，而這些企業(yè)本身都是在市場上具有優(yōu)勢支配力量的大企業(yè)。這些大企業(yè)本身擁有強大的資源，甚至包括法律資源，知道如何秘密地進行壟斷行為，如何不留下任何證據來進行壟斷行為，去破壞市場的自由競爭機制。如果要打擊此不法行為，執(zhí)法機關必須想出對策，才能有效地破獲此類有組織性的犯罪，而寬恕政策便是在此背景下產生。

寬恕政策（leniency program）是指只要犯罪之后自發(fā)性地認罪，并配合執(zhí)法機關的調查，執(zhí)法機關會針對配合的情節(jié)予以減免。但寬恕政策如果只是自發(fā)性的認罪幷配合調查就給予減免，這樣對于早期發(fā)現(xiàn)犯罪幫助仍然有限，此時勢必要針對寬恕政策給予一定的修正，而這修正可以參考美國反托拉斯法的寬恕政策［3］所引用的囚徒理論，雖然美國的法律未必可以適合國內的法律，各國的國情等都不相同，但仍有許多地方可供借鑒。

就囚徒理論而言，其指2名犯人被抓獲至警察局，警察所掌握的證據不足以將二人定罪，警方將2名犯人分開關了起來，幷告訴這2名犯人，如果2人都沉默，警方會因為證據不足而釋放2人；如果有一方招供，則招供的一方將無罪釋放，另一方將會被判重刑10年；如果2人同時招供，2人都會被判5年的徒刑，此時這2名犯人就會受到考驗，基于人性的不信任，2人一般都不會選擇彼此沉默，而會選擇其他的方案［4］。此種情況又稱窩里反，而寬恕政策一般又稱窩里反條款。

美國反壟斷法將囚徒理論引進寬恕政策下，規(guī)定若有壟斷的情勢發(fā)生，最先招供幷配合調查的可以獲得完全的刑罰減免，其他依招供配合調查的順序予以不同程度的優(yōu)惠。在此情況下，當壟斷團體的成員發(fā)現(xiàn)其壟斷行為被執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)時，為了自身的利益，往往會爭取先認罪，以換取額度較低的處罰，且基于法律賦予執(zhí)法機關一定的裁量權，加上美國是采取認罪協(xié)商制度，因此，當執(zhí)法機關在調查案件時，犯人為了爭取優(yōu)惠，還供出其他案件，使得執(zhí)法機關意外地破獲其他案件。例如美國政府調查2006年以前面板（panel）的價格壟斷案，根據韓國三星（SAMUNG）當污點證人所提供的證據，將涉案的公司與相關人等以認罪協(xié)商的方式予以入罪，雖然還有相關涉案廠商否認參與面板價格壟斷，但依囚徒理論來看，韓國三星（SAMUNG）及各家認罪廠商所提供的證據，相關涉案廠商恐難擺脫追訴，此為囚徒理論運用的成效。

囚徒理論的引進，使得寬恕制度可以充分發(fā)揮其效用。僅只是采取寬恕政策，犯人未必會主動配合執(zhí)法機關的調查，提早認罪的誘因也不大，往往都是等到案情已經快明了，執(zhí)法機關掌握一定的證據之后，才會想去認罪，就這樣而言，寬恕政策的實施幷沒效果，囚犯理論的引進是必然。

掌握囚犯理論的原理之后，可能會有熟悉法律的罪犯，在策劃壟斷行為并予以實施完成后，立即向執(zhí)法機關認罪，爭取最優(yōu)惠的寬恕，甚至免罰。如此一來寬恕政策成為知法犯法者的掩護工具，為了避免這樣的缺失，美國的反壟斷法（反托拉斯法）規(guī)定，如果為首謀者將不可以享受寬恕政策的優(yōu)惠，用此來防范知法犯法的情況［5］。

美國的反壟斷法對于參與犯罪的企業(yè)相關人員，亦科以刑責，藉以避免只罰法人不罰個人，無法有效遏止壟斷法犯罪組織中的成員進行犯罪行為。因為在現(xiàn)實的狀況下，如果沒有刑責，個人認為行政機關處罰是罰公司，與個人幷不相關，基于人性自利的心理，個人違反壟斷法的機會將大為增加。

美國的反壟斷法（反托拉斯法）將囚徒理論引進寬恕政策，處罰的對象不限于法人，也包括個人；不限于其本國人，外國人亦適用。如果外國人違反美國反壟斷法，不愿意去接受此判決，美國司法當局的作法是發(fā)布熱通緝。所謂的熱通緝（red notice）［6］，即是美國發(fā)布通緝令給有簽署引渡條款的各國政府，一旦被通緝者出現(xiàn)在有簽署引渡條款的某國，該國政府即予以逮捕，等待美國來引渡。三個月后美國政府沒來引渡，該國政府即予以遣返至另外的該他國，該他國為有和美國簽署引渡條款的國家，其依規(guī)定予以繼續(xù)扣留三個月，一直反復下去。一般而言，受通緝者會要求律師與美國政府聯(lián)系，請求美國政府予以引渡。以面板產業(yè)遭受美國反壟斷調查為例，許多受罰者個人皆自愿去美國服刑，亦系基于美國熱通緝效力的影響，故此亦為美國反壟斷法可予以有效執(zhí)行的原因之一。

三、我國反壟斷法的寬恕政策

我國反壟斷法的寬恕政策主要體現(xiàn)在第四十六條第二款，其內容為經營者主動向反壟斷執(zhí)法機構報告達成壟斷協(xié)議的有關情況幷提供重要證據的，反壟斷執(zhí)法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。首先就經營者而言，其系犯罪主體，其犯罪主體可為法人亦可為自然人，因為壟斷行為的實施，可能為法人及企業(yè)、事業(yè)單位等，也可能為個人，就其犯罪行為主要為反壟斷法中的違法行為，至于其犯罪的客體，即所侵害的利益為社會法益。而就整部反壟斷法來看，并無相關剝奪自由刑的規(guī)定，如果僅有罰金，而當法人違反相關規(guī)定時，只能對其科以罰金，而無相關的法律依據來處罰相關的個人，其嚇阻力將十分有限，畢竟法人只是一擬制存在的個體，其本身并無意思表示的能力，必須藉由其內部的代表人代表其向外為意思表示，且法人作成意思表示系經由內部的自然人決議而成，如果只處罰法人，無疑使得參與犯罪行為的自然人可以藉由法人的身份，來掩飾其犯罪行為，將無法有效達到打擊壟斷行為的目的。

因此，筆者認為應借鑒美國反壟斷法（反托拉斯法）的規(guī)定，將處罰擴及參與法人作成決策的個人，且對其處罰應不只限于罰金罰，也包括自由刑處罰，才可有效打擊此類犯罪行為。但對于自由刑的處罰，其為剝奪人身自由的處罰，涉及人民基本權的侵害，必須審慎為之。另外就目前而言，美國的反壟斷法（反托拉斯法）的規(guī)定似乎采意圖犯，只要是參與壟斷會議或是口頭上對于市場、價格及產能等有討論，即視為有違反的意圖和違反的行為，即可給予處罰。意圖犯的規(guī)定有助于執(zhí)法機關對于犯罪行為的證明，但相對地擴大了犯罪成立的范圍，就算該犯罪行為沒有造成壟斷的結果，甚至只是商務性的資訊分享都可能成立美國法上的壟斷行為。采意圖犯的立法，可有效嚇阻壟斷行為的發(fā)生，而就反壟斷行為而言，其亦系保障人民的基本權益，因此采意圖犯抑或采結果犯，二者取舍決定于立法機關的價值衡量。

我國刑法勉強與反壟斷行為有關的規(guī)范，僅在于第二百二十三條“串通投標罪”：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。此法條的規(guī)定僅限于公開招標事宜，尚無法涵蓋壟斷行為的各種類型。例如就聯(lián)合拉抬價格而言，此行為構成要件并不該當于串通投標罪的構成要件，且就串通投標罪的構成要件而言，其有情節(jié)嚴重的規(guī)定，似乎采構成一定結果為要件，但許多聯(lián)合拉抬價格的行為，有時候并非單純地使價格上漲，事實上使價格不要快速下滑，或減緩下滑的行為本身就應該當壟斷行為，因為其亦損害了市場的公平競爭秩序和消費者的權益。依串通投標罪來看，此種樣態(tài)該當情節(jié)嚴重，然而就舉證而言則非常困難，甚至難以舉證。因此采情節(jié)嚴重為成立要件，似乎采結果犯的立法模式，而結果犯的立法模式，將產生如上述舉證難的隱憂。

［1］REMARKS PREPARED FOR DELIVERY BY ASSISTANT ATTORNEY GENERAL THOMAS O.BARNETT AT A PRESS CONFERENCE REGARDING LG，SHARP AND CHUNGHWA＇S AGREEMENTS TO PLEAD GUILTY IN LCD PRICE-FIXING CONSPIRACIES［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／atr／public／press＿releases／2008／239396.htm.

［2］許光耀.歐共體競爭法通論［M］.武漢：武漢大學出版社 ，2006：33.

［3］Corporate Leniency Policy，Antitrust Division［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／atr／public／guidelines／0091.htm.

［4］John B Taylor.經濟學［M］.李紹榮，李淑玲，譯.北京：中國市場出版社，2007：270.

［5］THE CORPORATE LENIENCY POLICY：ANSWERS TO RECURRING QUESTIONS［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／atr／public／speeches／1626.htm.

［6］INTERPOL International Notice Program，ANSWERS TO RECURRING QUESTIONS［EB／OL］.http：／／www.justice.gov／usncb／programs／international＿notice.php.