行政事實行為救濟研究

朱春華

（1.中南民族大學(xué)，湖北 武漢430074；2.中國政法大學(xué)，北京102200）

行政事實行為救濟研究

朱春華1，2

（1.中南民族大學(xué)，湖北 武漢430074；2.中國政法大學(xué)，北京102200）

行政事實行為理論起源于德國，是大陸法系行政法學(xué)行政行為體系中的重要組成部分，對我國行政法學(xué)及行政法制實踐產(chǎn)生了深遠的影響。在這些影響之中，行政事實行為侵權(quán)在中國可能獲得的救濟是焦點問題，現(xiàn)行的行政訴訟與行政賠償?shù)染葷贫榷即嬖诰葷蛔愕膯栴}。長遠來看，為全面有效的保障人權(quán)與監(jiān)督行政，我國應(yīng)對這些制度進行完善。

行政事實行為；侵權(quán)；救濟

一、行政事實行為理論的源與流

行政事實行為是大陸法系國家獨有的概念，只在大陸法系國家行政法學(xué)界被嚴肅認真的探討。①自產(chǎn)生至今，一直是個充滿爭議的話題。②

行政事實行為之歷史發(fā)展，可溯源于德國學(xué)者耶律納克對高權(quán)行為與準高權(quán)行為之見解，他首將行政分為公行政與國庫行政，公行政再區(qū)分官方高權(quán)行政與單純高權(quán)行政，依耶律納克之見解單純高權(quán)行政例如，建設(shè)街道、鋪設(shè)綠地、垃圾焚化爐的興建或交通事故之排除等，其中之單純高權(quán)行政即此所謂之行政事實行為。③耶律納克提出行政事實行為是在其1927年初版，1931年修正之《行政法》一書中，但并沒有對其明確定義，只描述了其認為應(yīng)該歸為行政事實行為的幾類行為，但“該書不僅為二次大戰(zhàn)前德國行政法學(xué)之范典，即其后新興行政法學(xué)之方向與發(fā)展，受其影響亦頗深巨”④。因此這一提法被其后的德國學(xué)者所繼受，并進行了諸多探討。時至今日，雖然德國法學(xué)界關(guān)于行政事實行為存在一些爭議，但通說均承認其有存在實益，以此指行政機關(guān)以某種事實結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施，是一個與行政法律行為、行政立法、行政契約在外延上呈全異關(guān)系的概念，并在此基礎(chǔ)上對行政事實行為的內(nèi)涵外延、分類、法律意義及救濟各有相關(guān)論述。⑤

中國在清朝末年開始引進西方的法律制度，是采行以德國法系為主的大陸法系；行政法學(xué)的發(fā)展，則主要是透過日本行政法學(xué)間接取法德國。⑥改革開放以來隨著一大批大陸法系國家行政法學(xué)譯著和臺灣地區(qū)行政法學(xué)著作的引進和被大陸學(xué)者的借鑒，中國大陸地區(qū)行政法學(xué)體系與大陸法系國家（特別是德國）聯(lián)系變得更為緊密。

與此同時，行政法制建設(shè)也開始大量借鑒德國與臺灣地區(qū)的經(jīng)驗：1989年《行政訴訟法》的通過表明中國采用了大陸法系的“司法救濟二元主義”，并將與德國行政法上“行政行為”基本同義的“具體行政行為”從一個學(xué)理概念變成了實定法律概念；隨后《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》陸續(xù)出臺；而目前正在醞釀的行政程序法、包括行政訴訟法的修改也受到不少德國行政法制的影響。

正是因為在法學(xué)理論和法律實務(wù)上與德國行政法制存在如此緊密的借鑒和吸收關(guān)系，行政法律行為與行政事實行為的劃分、行政事實行為的概念也被我國學(xué)界及實務(wù)界許多人所接受，由此引發(fā)的相關(guān)爭議也自然發(fā)生并將日益受到重視。

爭議的重點問題之一即行政事實行為的救濟問題。行政事實行為雖然并非旨在處理公民的權(quán)利義務(wù)，但其違法行使對公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益仍然可能造成事實上的損害。因此，法治國家基于人權(quán)保障的理念自然應(yīng)該提供針對事實行為的法律規(guī)制與權(quán)利救濟。

對行政事實行為侵權(quán)的正式法律救濟制度可能包括民事訴訟、行政訴訟、行政復(fù)議、行政賠償與補償。但由于我國法律具有大陸法系“法學(xué)家法”的特色，法學(xué)理論準備的不足及爭議使得上述法律制度在行政事實行為救濟的關(guān)系上并不十分明朗。因此，本文將集中就我國法制背景下侵權(quán)行政事實行為與上述救濟制度之關(guān)系進行探討，并附隨提出完善設(shè)想。

二、行政事實行為與民事訴訟

《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任”。

而根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，則可對行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其它組織人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)造成損害的行為提起行政賠償訴訟。

從民法通則121條的規(guī)定來看，其所包括的行為及于所有國家機關(guān)，并且不以侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的為限，在內(nèi)容上廣于國家賠償法的規(guī)定。因此有疑問的是，在國家賠償法生效后，民法通則第121條是否繼續(xù)生效？或者說，兩者是否構(gòu)成特別法與普通法的關(guān)系？如果構(gòu)成特別法與普通法的關(guān)系，則對于國家賠償法所未規(guī)定的事項，可以補充適用民法通則。若依此說，則行政事實行為侵權(quán)不在國家賠償法規(guī)定事項內(nèi)的，則也可以作為民事案件對待，循民事訴訟途徑解決。例如，行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)以外的合法權(quán)益如名譽權(quán)等造成精神損害則可以依民法通則規(guī)定追究行政機關(guān)的侵權(quán)責任，要求精神損害賠償。再如，行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，造成法人商譽信用等損害時，則可依民法通則請求停止侵害并賠償精神及財產(chǎn)損失。

對此問題，行政法學(xué)界幾乎一致認為在國家賠償法生效后，民法通則121條應(yīng)不再生效。⑦而民法學(xué)界卻不盡然，有的并不對此明確表態(tài)，只是對國家賠償法生效后反而導(dǎo)致對相對人權(quán)利保護的不足表示遺憾，有的則明確表示民法通則121條仍繼續(xù)生效。⑧

筆者以為，從國家賠償法對行政賠償事項范圍謹慎列舉，并且基于現(xiàn)實國情將所賠償?shù)膿p害僅限于直接財產(chǎn)損害所體現(xiàn)出的立法精神來看，立法者是意圖使國家賠償法取代民法通則121條的。從司法機關(guān)的態(tài)度來看，亦是持如此理解，例如《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國國家賠償法〉溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復(fù)》中就明確規(guī)定侵權(quán)事實發(fā)生在1995年1月1日以后的，則依國家賠償法處理，不再適用民法通則。

既然如此，則行政事實行為侵權(quán)是不宜依民法通則提起民事訴訟尋求救濟的，那么是否提起行政訴訟與行政復(fù)議尋求救濟呢？

三、行政事實行為與行政訴訟、行政復(fù)議

（一）行政事實行為與行政訴訟、行政復(fù)議的受案范圍

《行政復(fù)議法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益、向行政機關(guān)提出行政復(fù)議申請，行政機關(guān)受理行政復(fù)議申請、作出行政復(fù)議決定，適用本法?！薄缎姓V訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！笨梢姡瑑煞ň浴熬唧w行政行為”界定適用范圍。由此，問題不禁產(chǎn)生，何謂“具體行政行為”？

作為一個法律概念，“具體行政行為”由《行政訴訟法》首次導(dǎo)入，但并沒有對其明確進行界定，仿佛其是一個不言自明的概念。但實際上，這一概念1983年才首見于我國第一本行政法著作《行政法概要》，而直到成為立法使用的概念的5年間，學(xué)界并無細致的研究。⑨這樣一來，認識的模糊和混亂自然不可避免。1991年最高法院通過《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條對“具體行政行為”進行了定義：“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其它組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民，法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”從該定義內(nèi)容上看，頗接近于德國的“行政行為”和我國臺灣地區(qū)的“行政處分”。

但這一定義隨后招致了諸多學(xué)者的批評。因此，在1999年最高法院通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中，放棄了對“具體行政行為”界定的做法，在受案范圍上以肯定性表述規(guī)定“行政行為”的可訴性，而后通過否定性列舉的方式加以排除。⑩但問題并沒有解決，因為“行政行為”也并未在學(xué)界完全形成共識，因此受案范圍仍并非清楚。

我國學(xué)界通說認為行政行為包括全部有公法意義的行為。全部公法行為說也是法國的通說，該說強調(diào)行政行為是行政機關(guān)的發(fā)生行政法效果的法律行為，包括行政立法、行政合同、行政處理（行政機關(guān)對于具體事件所作的決定）。因此，若依通說，則行政事實行為不在受案范圍之內(nèi)。

另外，不少學(xué)者借鑒德、日與我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)通說，主張將行政行為等同于臺灣地區(qū)的“行政處分”。該說在我國學(xué)界也有相當?shù)挠绊?，若如此理解則對行政事實行為也不可提起行政訴訟。

但來自于審判實務(wù)部門的同志與通說觀點并非完全一致，曾任最高人民法院行政審判庭庭長的江必新解釋說，從第1條第2款所排除的情形來看，這里的行政行為指：“具有國家行政職權(quán)的機關(guān)、組織及其工作人員，與行使國家職權(quán)有關(guān)的，對公民、法人或其它組織的權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行為以及相應(yīng)的不作為?！比绱死斫?，則侵犯權(quán)益的事實行為自當包括在受案范圍之內(nèi)。

在上述爭論中，筆者以為，我國《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》對具體行政行為并未如德國那樣在立法中進行嚴格的界定，因此本著從保障人權(quán)，監(jiān)督行政的原則出發(fā)，對具體行政行為持廣義的理解，將行政事實行為納入行政訴訟與行政復(fù)議受案范圍在目前來看是可行的。長遠來看，在下次修改行政訴訟法時，宜以“公法爭議”來界定受案范圍，從而把事實行為納入受案范圍。在學(xué)術(shù)上則把具體行政行為定位為德國的行政行為，以此服務(wù)于學(xué)術(shù)上的理論構(gòu)建以及配合行政程序法的制定。

（二）行政事實行為與“合法性審查原則”

即使承認行政事實行為可提起行政訴訟，但對其救濟仍有相當障礙，其中之一便是行政訴訟法所特有的“合法性審查原則”。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！薄度舾山忉尅返?6條也規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當判決駁回原告的訴訟請求……被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的……”可見，行政訴訟中只能審查具體行政行為的合法性，而不得審查其合理性。作為例外，行政訴訟法第54條第4項規(guī)定“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡矎娬{(diào)必須“顯失公正”。因此，在行政訴訟中，能得到救濟的只是違法行政行為，而不當行政行為則得不到救濟。

但在現(xiàn)時中國，判斷違法與不當?shù)臉藴什⒉话ㄒ话惴稍瓌t如平等原則、比例原則，而只包括形式上之法律法規(guī)。也就是說只依據(jù)形式上之法律法規(guī)判斷有無超越職權(quán)、濫用職權(quán)、違反程序、適用法律法規(guī)有無錯誤。只注重形式合法性而不注重實質(zhì)合法性。因此若裁量行為即使違反比例原則和平等原則等一般法律原則亦只能稱其為不當而已，并不違法。

行政事實行為的特色在于往往缺少法律法規(guī)的嚴密規(guī)范，因此在德、日及我國臺灣地區(qū)往往援引一般法律原則判斷其是否合法，我國大陸地區(qū)如果只依現(xiàn)時的“合法性審查原則”進行審查，那么對大多造成損害的事實行為則只能認其為不當，無從提供救濟。

隨著時代的發(fā)展，行政訴訟審判經(jīng)驗的積累，法官素質(zhì)的逐步提高，政府依法行政的進一步推進以及人權(quán)保障理念的深入人心，在行政訴訟法的立法理念上，應(yīng)該從“依法律行政”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙婪ㄐ姓??！耙婪尚姓敝粡娬{(diào)行政須依實證之法，在形式上遵守法律法規(guī)等即可。而“依法行政”所指之法不僅僅包括狹義的法律法規(guī)等“形式的法”，還應(yīng)包括“實質(zhì)的法”，例如憲法、行政法基本原則以及更為廣泛的一般法理。因此，行政訴訟合法性審查所依據(jù)之法亦應(yīng)包括實質(zhì)的法，法院固然在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)尊重行政機關(guān)的判斷，但若明顯違反比例原則等一般法律原則時須認定其違法，而不得認其為不當從而放任行政機關(guān)“專橫裁量”。

（三）行政事實行為與判決形式

對行政事實行為的行政訴訟救濟障礙之二是我國判決形式的不完善。依據(jù)《行政訴訟法》和《若干解釋》，我國行政訴訟法目前的判決形式僅有維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認判決、駁回訴訟請求判決及情況判決，缺少禁令判決和給付判決。

因此，如果受到即將發(fā)生的，或正在持續(xù)中的行政事實行為的侵害，在我國就難以得到救濟。而在德國，如果受到即將發(fā)生的，或正在持續(xù)中的行政事實行為的侵害，則可以根據(jù)德國基本法第19條第4款第1句規(guī)定的防御請求權(quán)向行政法院提起停止作為之訴，要求判決行政機關(guān)停止作出或中止違法的事實行為。該訴是一般給付之訴的亞類型。

此外，如果侵權(quán)行政事實行為已經(jīng)完成并有恢復(fù)原狀可能，則在德國可以根據(jù)后果清除權(quán)向行政法院提起給付之訴，要求判決行政機關(guān)清除違法行政活動的后果，恢復(fù)原始的狀態(tài)，但在我國也難以得到救濟。即使根據(jù)國家賠償法提起行政賠償訴訟能獲得部分救濟，但正如下文將要分析到的，這種救濟也是不全面的。

靜脈血栓形成是惡性腫瘤的常見并發(fā)癥之一，如果在未發(fā)病前采取有效的預(yù)防及檢測措施，不僅可以減輕患者的癥狀，還能降低高昂的治療費用。宮頸癌放療過程中，是否早期應(yīng)用低分子肝素預(yù)防血栓仍存爭議，目前未見報道。本研究顯示提前予以低分子肝素在預(yù)防血栓形成方面起到一定的作用，但是否可以作為腫瘤的預(yù)防用藥應(yīng)用于臨床，期待最佳模式的研究結(jié)果。

因此，為完善權(quán)利保護，滿足對對行政事實行為侵權(quán)救濟的需要，我國行政訴訟法在訴訟類型上構(gòu)建停止作為之訴與一般給付之訴將是必要的。

四、行政事實行為與行政賠償

根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，行政機關(guān)及其工作人員職務(wù)違法行為侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。事實行為當然為職務(wù)行為之一種，侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的自然也在行政賠償范圍之內(nèi)。

但相對于全部致害事實行為，國家賠償法的救濟是不全面的。原因在于，國家賠償法基于國家財力不足等現(xiàn)實考慮，僅賠償職務(wù)行為違法對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成的損害，并且這種損害僅指直接損害，不包括間接損害。因此，行政事實行為侵犯商譽、信用等人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之外的權(quán)益造成損害的，并不能獲得國家賠償。而從西方國家賠償立法及實務(wù)來看，賠償?shù)膿p害與民法上的損害基本相同，不論財產(chǎn)、生命、身體、自由、名譽等所受損害均得請求賠償，并且這種損害無論直接或間接，均包括在內(nèi)。

如上所述，我國現(xiàn)行國家賠償法中行政賠償范圍是比較窄的，但由于受國家財力制約，一時尚難以如發(fā)達國家般擴展到一個比較寬的范圍。但是，始終保持現(xiàn)狀也并不合理，應(yīng)該是一個逐步擴大的過程?？梢钥紤]在下次修改國家賠償法時，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，對侵犯人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)造成損害的，不僅賠償直接損失，確定的間接損失也應(yīng)該賠償。在更遠的將來，將賠償事項范圍擴大至損害任何權(quán)利的職務(wù)違法行為。如此，行政事實行為侵犯公民權(quán)利造成損害的方可獲得完全的救濟。

五、行政事實行為與行政補償

從我國行政立法的現(xiàn)狀來看，并沒有一部統(tǒng)一的補償法，有關(guān)行政補償?shù)姆梢?guī)定一般都散見于各種單行法律、法規(guī)之中，并且都主要規(guī)定的是征用補償，這些規(guī)定大部分都非常原則，往往沒有具體的程序和補償標準的規(guī)定。

至于合法的事實行為在行使中附帶造成公民的特別損害更是欠缺法律規(guī)定，目前只有極少部分的法律如《防洪法》等作了一些原則規(guī)定。在更多的情況下，行政事實行為附帶造成的損害主要依靠政府政策和行政機關(guān)的自由裁量。

（注：本文為教育部人文社會科學(xué)研究一般項目“公共警告制度研究”的階段性成果之一，項目編號：BSQ10001）

注 釋：

① 普通法系國家基于經(jīng)驗主義、實用主義的立場，并不試圖利用嚴謹分類、高度抽象的法律概念來構(gòu)建宏大的法學(xué)（或法制）體系，因此對于法律術(shù)語的使用是很隨意的，“詞達而已亦”，亦不對行政機關(guān)的行為作法律行為與事實行為的區(qū)分，不存在嚴格定義的“行政事實行為”概念。參見張越：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第470-471頁；[印]M·P賽夫：《德國行政法－普通法的分析》，周偉譯，五南圖書出版公司1980年版，第141頁。

② 例如德、日、我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)界對行政事實行為均未有統(tǒng)一之定義，以至于日本學(xué)者高木光把行政事實行為在行政法學(xué)中的地位稱為“收養(yǎng)過程中有疑問之養(yǎng)子”。參見翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第896頁。

③翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第897頁。

④ 城仲模：《二十一世紀行政法學(xué)發(fā)展的新趨勢》，載《法令月刊》第52卷12期，第930頁。

⑤于此可參看，[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第391－403頁；[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)出版社2002年版，第187－195頁。這兩本著作分別被我國大陸學(xué)者高家偉與臺灣學(xué)者陳春生譽為現(xiàn)行德國權(quán)威之教科書。

⑥ 參見陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第3頁。

⑦ 參見陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第262頁。

⑧參見楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004年版，第386頁。

⑨方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第3頁。

⑩ 《若干解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或其它組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍……”。