論我國古代容隱制度對當(dāng)前相關(guān)法律的啟示

李輝

（濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院 社科部，河南 濟源 454650）

論我國古代容隱制度對當(dāng)前相關(guān)法律的啟示

李輝

（濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院 社科部，河南 濟源 454650）

中國古代的容隱制度存續(xù)了幾千年，它體現(xiàn)了法對人性的尊重，是構(gòu)建和諧社會的需要西方古代和現(xiàn)代法律同樣有容隱思想的體現(xiàn)，是人類社會價值取向的反映，是法律對秩序價值追求的結(jié)果，體現(xiàn)了刑法的謙抑性價值。在國外許多國家相關(guān)法律中也有關(guān)于容隱的內(nèi)容，然而，容隱制度在我國卻被作為封建糟粕予以拋棄，我們應(yīng)該重新在相關(guān)法律中構(gòu)建容隱制度。

容隱制度；價值分析；重新構(gòu)建

中國古代的傳統(tǒng)法律被稱作是倫理法，它同以血緣、倫理、親情為內(nèi)涵的人情是一致的。在封建社會中，儒家禮治思想為指導(dǎo)的法律的保留及延續(xù)，構(gòu)成中國傳統(tǒng)法律文化的一大特色。容隱制度是我國古代法律的一項重要司法制度，它是以儒家文化為思想理論基礎(chǔ)，以它獨特的生命力延續(xù)了兩千多年。然而，最講倫理文化傳統(tǒng)的中國卻在法律的傳承與移植中失卻了這一契合中國法治本土資源的制度。容隱制度能夠長時間存在必然有其內(nèi)在的合理性以及存在的意義，因而分析容隱制度的法律價值，解讀其內(nèi)在的合理性，傳承中國傳統(tǒng)法律文化的精髓，重新構(gòu)建容隱制度具有重要的法律與社會意義。

一、古代容隱制度的起源與發(fā)展

早在春秋時期我國就已產(chǎn)生了容隱制度的思想萌芽?？鬃印墩撜Z》中記有：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！保ā墩撜Z·子路篇》）作為儒家思想的代表人孔子并不主張父子相互揭發(fā)，而認為父子應(yīng)該相互隱，這是人倫，是社會存在的基礎(chǔ)。而在《孟子·盡心上》記載：“桃應(yīng)問曰：‘舜為天子，皋陶為土，瞽瞍殺人，則如之何’？孟子曰：‘執(zhí)之而已矣’。‘然則舜不禁與’？曰：‘夫舜惡得而禁之？夫有所受也’?！粍t舜如之何’？曰：‘舜視棄天下猶棄鄙屣也。竊負而逃,遵濱海而處,終身忻然,樂而忘天下。’”假若舜的父親瞽瞍殺了人，作為天子和人子的舜該怎么辦呢？孟子的答案是，先讓當(dāng)時的執(zhí)法者皋陶“執(zhí)之而已矣”，盡到天子的責(zé)任；然后作為兒子的舜，又當(dāng)“竊負而逃”，背著父親一起到海邊隱居，以完成人子之道。從這兩則故事我們可以看出作為儒家思想的代表人物孔子和孟子對于親情與人倫的的深刻洞察?？鬃雍兔献佑嘘P(guān)“父子相隱”的觀念是儒家親情倫理的重要內(nèi)容，他們的思想為后世以儒家思想為指導(dǎo)的中國古代法律產(chǎn)生了很大的影響，為容隱制度奠定了思想理論基礎(chǔ)。

秦刑法將容隱思想應(yīng)用于法律。在《云夢秦簡·法律答問》中明確記載：“子告父母，臣妾告主，非公示，勿聽?！敝翝h代，漢宣帝下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍患，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至業(yè)，豈能違之？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿損，罪殊死，皆上廷尉以聞?！边@一詔令首次從人類親情的本性出發(fā)解釋容隱制度，首次用容許隱匿的形式正面肯定妻子、子、孫為夫、父、祖隱在法律上的正當(dāng)性。[1]

至唐朝，容隱的范圍進一步擴大至所有同居的親屬及大功以上親屬?！短坡伞吩谄涿傻诹碇幸?guī)定了“同居相為隱”的條款，即“諸同居若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻有罪相為隱”“其小功以下相隱，減凡人三等”“若犯謀叛之上者，不用此律?！碧坡墒俏覈饨ㄖ品ǖ浼蟪芍蓵?。唐朝的容隱制度也達到完備程度，容隱的范圍擴大，但也規(guī)定了謀叛以上大罪不適用容隱制度。唐以后的宋、元、明、清皆沿用該制度。從清末變法至民國初年，親屬容隱制度仍在法律中得以繼承。

綜上所述，容隱制度在中國自春秋至清代法律中一直延續(xù)，它是中國古代法律傳統(tǒng)倫理道德文化思想的沉淀結(jié)果，從古至今一直是我國法律文化的一大傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)現(xiàn)已形成人們法律活動中的思維定勢，無形地影響著人們參與法律活動的行為。這一傳統(tǒng)與傳統(tǒng)法律文化思想相融，二者都是以人性為基礎(chǔ)，順乎人性的要求，以和諧的社會秩序為最終立法目的。

二、容隱制度的價值分析

（一）容隱制度體現(xiàn)了法對人性的尊重，是構(gòu)建和諧社會的需要。

法理學(xué)家卓澤淵教授認為：“一部正義的法應(yīng)體現(xiàn)對人權(quán)價值的追求，而人權(quán)應(yīng)分為道德人權(quán)和法律人權(quán)。道德人權(quán)就是在道德規(guī)范的范圍內(nèi)人們所擁有的權(quán)利，它有被他人認同的特性。法律人權(quán)是在法律上作為人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，法律人權(quán)又包括人身權(quán)、政治權(quán)和經(jīng)濟權(quán)，其中人身權(quán)理應(yīng)包括親權(quán)。親權(quán)既是以人倫關(guān)系為道德基礎(chǔ)的道德權(quán)利。也是以人倫關(guān)系為基礎(chǔ)的法律權(quán)利。人都是處于一定親權(quán)之中，強凋親權(quán)首先是人類延續(xù)的需要。沒有親權(quán)的存在，人的生存就成了問題.強調(diào)親權(quán)也是人倫的需要，親權(quán)關(guān)系是人的最基本倫理關(guān)系?！盵2]P271人是社會的人，社會性是人的根本屬性。親情關(guān)系是人類社會構(gòu)成的基礎(chǔ)，是人的其他社會關(guān)系的基礎(chǔ)。法律制度必須體現(xiàn)對親情關(guān)系的保護。法律的理性中蘊含了人類的人性才是維護社會和諧發(fā)展的良法。如果法律制度不注重親情關(guān)系的保護，那么人類社會會變成什么樣是不可想象的。

以宗法倫理為特點的中華法系能夠在中國存續(xù)幾千年，即使在近現(xiàn)代受到了西方法律文化的東漸與沖擊，必然有其存在的普世的積極的因素，這也正是容隱制度存在的內(nèi)在因素，這種因素就是以人性為基礎(chǔ)，重視親情關(guān)系的調(diào)整。親情關(guān)系是中國古代傳統(tǒng)社會的基礎(chǔ)，是統(tǒng)治者維護社會穩(wěn)定的重要社會關(guān)系。中國古代統(tǒng)治者在儒家思想的影響下，逐步演化出倫理主義的法律類型。容隱制度就是這種法律類型的典型體現(xiàn)。容隱制度從人性出發(fā)，充分考慮人倫親情關(guān)系，體現(xiàn)出我國古代傳統(tǒng)法律中的人文關(guān)懷理念。因而，容隱制度能夠歷經(jīng)千年而不被時代淘汰，正是由于該制度中蘊含的人文關(guān)懷理念依然是現(xiàn)代法律所追求的理念。

尊重人性和保護個人權(quán)利已經(jīng)成為我國法律的立法指向和價值目標。容隱制度正是吸收中國傳統(tǒng)文化的精髓，傳承中國傳統(tǒng)法律道德化得人道理念，尊重人之所以為人的基本權(quán)利的最好體現(xiàn)。容隱制度從人性的角度出發(fā)，關(guān)注人生存與發(fā)展的人文環(huán)境，關(guān)注人們的倫理親情，從根本上體現(xiàn)了人權(quán)的無上價值。具體而言，基于親屬關(guān)系的容隱制度體現(xiàn)了法律對人倫關(guān)系的尊重及保護。家庭關(guān)系和親屬關(guān)系是社會最基本的關(guān)系，是人類其他社會關(guān)系都是在它的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。以調(diào)整社會關(guān)系為基本任務(wù)的法律也不能輕易破壞社會最基本的關(guān)系。以破壞社會最基本的社會關(guān)系為代價來追求個案的正義價值，是不符合現(xiàn)代法律的價值理念的，是對違反人權(quán)的，其最終所得到的必然大于所失去的。容隱制度維護了社會最基本的社會關(guān)系，避免了在親情和法律義務(wù)上兩難選擇的境地，尊重了人的本源情感。

（二）容隱制度是人類社會價值取向的反映，是法律對秩序價值追求的結(jié)果

秩序是法的最基本的價值之一。秩序的存在是人類一切活動的必要前提。秩序從本質(zhì)上要求人們的行為具有規(guī)則性、有序性，要根據(jù)一定的社會規(guī)范去行動，以達到社會秩序的穩(wěn)定與和諧。在人類社會中，維系社會運轉(zhuǎn)的制度結(jié)構(gòu)是多元的，它包括經(jīng)濟、政治、文化、法律、道德、宗教、倫理等各種要素，各種具體的制度應(yīng)當(dāng)保持適度的和諧統(tǒng)一。一般情況下，某一領(lǐng)域具體社會的制度的實施不應(yīng)以對其他領(lǐng)域社會關(guān)系的破壞為代價。當(dāng)不同的制度的維系的社會關(guān)系產(chǎn)生沖突時，制度設(shè)計的價值取向應(yīng)當(dāng)追求“兩害相比取其輕”的效果。換言之，法律制度與其它制度一樣，僅是維系人類社會運轉(zhuǎn)的一種工具而已，它并不具有天然的優(yōu)越性。

容隱制度保護的社會價值遠遠大于我國目前法律上鼓勵滅親行為，或者說利大于弊。目前我國的相關(guān)法律規(guī)定公民有作證的義務(wù)，不得隱匿犯罪親屬，表面上看有利于及時懲罰犯罪分子，但當(dāng)我們透過表面現(xiàn)象從深層次分析則不難發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定實際上損害了國家的長久利益。經(jīng)過漫長的歷史實踐，他們（立法者）已經(jīng)認識到人倫親情關(guān)系是人類社會最核心的關(guān)系，認識到維護人倫親情歸根結(jié)底有利于國家的長遠利益。[3]親情關(guān)系在家族本位的傳統(tǒng)中國是社會發(fā)展的最重要的基礎(chǔ)問題，在社會本位逐漸代替家族本位的現(xiàn)代中國，親情關(guān)系依然是社會發(fā)展的重要的關(guān)系，因為家庭依然是社會的基本單位。容隱制度得以存在的基本理由正基于此，該制度是法律所保護的法律關(guān)系與倫理道德、職業(yè)道德、國家公共利益、公共政策所保護的社會關(guān)系發(fā)生沖突時，法律對倫理、道德、公共政策、國家利益所作出的讓步，是社會理性選擇的結(jié)果。容隱制度從根本上保護了人類社會的基本社會關(guān)系，能夠更有效地維護社會秩序。

（三）容隱制度體現(xiàn)了刑法的謙抑性價值

謙抑性原則又稱必要性原則，指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。一般而言，下列情況沒有設(shè)置刑事立法的必要：第一，刑罰無效果；第二，他法可替代；第三，無效益。在我國現(xiàn)行的刑事訴訟法第48條明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達的人，不能作證人?！蹦壳埃覈C人拒絕作證的現(xiàn)象十分普遍，其中相當(dāng)一部分證人是因為與當(dāng)事人有親屬關(guān)系拒絕作證。刑事訴訟法第48條的規(guī)定在實踐中形同虛設(shè)。我國現(xiàn)行刑法第310條對窩藏罪、包庇罪規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?07條對妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪規(guī)定：“以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹谒痉▽嵺`中，窩藏、包庇、偽證罪俯拾皆是，這些犯罪的主體通常是犯罪嫌疑人的親屬，他們明知窩藏、包庇、為證行為是犯罪行為，但依然鋌而走險，在情與法之間，大多數(shù)人都會選擇后者。因而，刑法這些罪名刑罰無效果，即不符合刑法的謙抑性價值。

容隱制度則體現(xiàn)了刑法謙抑性的深刻內(nèi)涵。容隱制度通過賦予親屬一定的權(quán)利，允許親屬相互容隱，以達到削減一定的刑法罪名或非刑罰化，以實現(xiàn)刑法謙抑性的目標。

三、容隱制度的域外考量及司法借鑒

容隱制度體現(xiàn)的對人性的尊重，傳達的人道思想是全世界人類的共同思想結(jié)晶。不僅在注重倫理宗法的中國傳統(tǒng)法律中有容隱制度，而且在以契約關(guān)系為基礎(chǔ)的西方法律文化中，同樣重視對親情關(guān)系的保護。柏拉圖的《游敘弗倫篇》中就曾記載：蘇格拉底針對游敘弗倫告發(fā)其父親殺人這一行為，表達了自己的觀點:“我想，任何人都不會認為控告自己的父親是對的?！碧K格拉底是古希臘文明的代表人物，他的思想應(yīng)該是當(dāng)時社會的主流思想。

而在現(xiàn)代，無論是英美法系還是大陸法系都有與中國古代的容隱制度相似的法律制度。許多國家刑事訴訟法中有親屬拒絕作證的制度。日本《刑事訴訟法》第147條規(guī)定：“任何人，都可以拒絕提供有可能使自己的配偶、三代以內(nèi)的血親或二代以內(nèi)的姻親,或者曾與自己有此等親屬關(guān)系的人受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言?！盵4]P34德國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定因身份的拒絕作證權(quán)：以下人員，有權(quán)拒絕作證：被害人的訂婚人，配偶，與被指控人現(xiàn)在或曾經(jīng)是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親等內(nèi)有血緣關(guān)系或者在二親等內(nèi)有姻親關(guān)系的人員。另外，英、法、意等國都規(guī)定了證人拒絕作證制度。

與大陸法系親屬拒證權(quán)主體范圍的廣泛性相比較，英美法系國家享有免證特權(quán)的主體范圍相對較窄，例如，美國的證據(jù)規(guī)則中規(guī)定特權(quán)規(guī)則，共有七種基本的類型，即：律師與委托人之間的特權(quán)；不作對配偶不利的證言的特權(quán)；維護夫妻關(guān)系信任的特權(quán)；醫(yī)生與病人的特權(quán)；心理醫(yī)生與病人的特權(quán)；牧師與信徒的特權(quán)；為提供情報者身份保密的特權(quán)。[5]P22英國現(xiàn)行《1984年警察與刑事證據(jù)法》對《1898年刑事證據(jù)法》進行了修改。其第80條第（1）項規(guī)定，被告人的妻子或丈夫除了夫妻是共同犯罪外均有作證的資格。該條第（2）、（3）項規(guī)定了兩種強制作證的情形.第一種是，對被告人有利時，被告人的妻子或丈夫應(yīng)當(dāng)被強制為被告人的利益作證。第二種是，只有在被告人被指控的犯罪是針對配偶或未成年人子女的傷害犯罪、性犯罪等特殊情形下才被強制為公訴方利益作證。因此，親屬拒證權(quán)仍然可以作為強制作證的例外情形獲得認可的。

從以上國家的法律規(guī)定，我們可以看出：在市場經(jīng)濟高度發(fā)達的以契約關(guān)系為基礎(chǔ)的國家依然重視對親情關(guān)系的保護，在一定范圍內(nèi)國家利益要讓位于個人利益?！八街梢怨ビ瘛?。他國的成熟的法律規(guī)定和立法理念為我國完善刑事立法提供了立法經(jīng)驗和借鑒意義。

四、我國刑事法律中容隱制度的重新構(gòu)建

回顧歷史，放眼世界，中國的傳統(tǒng)法律和其他國家的刑事立法中都包含有容隱制度。在我國當(dāng)前的訴訟法和刑法中構(gòu)建容隱制度既能體現(xiàn)法律的基本價值和以人為本的立法理念，又符合我國的司法實踐和時代的發(fā)展要求。

（一）在刑事訴訟法中構(gòu)建親屬拒絕作證制度

在我國的刑事訴訟法中可以借鑒國外的立法經(jīng)驗，構(gòu)建親屬拒絕作證制度。賦予犯罪嫌疑人近親屬免證權(quán)，近親屬應(yīng)限制在我國《刑事訴訟法》第82條第六項規(guī)定的人員，即夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。

親屬拒絕作證制度的構(gòu)建目的是要體現(xiàn)人道，實現(xiàn)家庭的和睦，國家的長治久安。但是，在一定限度內(nèi)要考慮國家、社會的整體利益。因而對某些犯罪不能適用。親屬拒證權(quán)的例外：1.對于被告人被指控犯有嚴重侵犯國家利益、公共利益的罪行的不能適用免證權(quán)，如危害國家安全罪、危害公共安全罪。2.親屬間侵犯人身權(quán)利的犯罪案件對發(fā)生在近親屬間的重傷害罪、殺人罪、強奸罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權(quán)利、違背人倫精神的犯罪行為，知情的近親屬不享有拒證權(quán)。因為以上犯罪行為嚴重悖逆親情倫常，違背了設(shè)置親屬拒證權(quán)維護親情關(guān)系的立法初衷，這也是西方立法通行做法。3.對貪污、賄賂犯罪的國家機關(guān)工作人員的近親屬不賦予拒證權(quán)。國家機關(guān)人員的職務(wù)犯罪具有一定特殊性，尤其貪污賄賂案件其本身的隱蔽性較強，諸如“丈夫用權(quán)，妻子收錢”等類似現(xiàn)象在我國現(xiàn)階段比較嚴重，要求配偶提供證言幾乎成為收集證據(jù)的唯一渠道。如果賦予犯罪嫌疑人的近親屬享有拒證權(quán)，調(diào)查取證力度自然受到嚴重影響，國家工作人員的腐敗行為將難以遏制。

（二）在刑法中體現(xiàn)容隱的內(nèi)容

刑法上親屬相隱主要表現(xiàn)在對親屬的窩藏、包庇、偽證等妨害司法的行為，這些行為能否構(gòu)成犯罪以及是否承擔(dān)刑事責(zé)任在理論上存在爭議，大多數(shù)國家刑法上沒有容隱規(guī)定，只有少數(shù)國家有這方面的刑法規(guī)定，例如《西班牙刑法》第454條規(guī)定：窩藏配偶或者具有類似性質(zhì)的關(guān)系人、尊親屬、卑親屬、血親或者擬制形成同親的，將不予處罰。《美國模范刑法典》規(guī)定：“親屬相盜不發(fā)生訴權(quán)，特別是不許夫妻間相互指控盜竊?！辫b于此，當(dāng)前修改刑法，在刑法中加入容隱內(nèi)容條件還不成熟，貿(mào)然修改刑法有損刑法的權(quán)威性和穩(wěn)定性。刑事立法的暫時缺位可以通過適用刑法第13條但書條款：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”以及通過發(fā)布司法解釋，對親屬相隱行為不以犯罪論處或酌情從輕、減輕、免除處罰。通過這樣的方式在刑法中體現(xiàn)對人性的關(guān)懷，給冷冰冰的刑法條文給予一絲溫暖的親情。

五、結(jié)語

容隱制度不僅是中國流傳了幾千年的重要法律制度，在現(xiàn)代許多國家的法律中也有類似的規(guī)定，這說明法律必須體現(xiàn)對人性的關(guān)懷，法律是為人設(shè)置的規(guī)范人們行為的，必須有人道性，才有生命力。實踐也告訴我們，僅僅追求西方先進的法律制度，而不深層次挖掘?qū)W習(xí)其內(nèi)在的先進法律理念，甚至拋棄本國傳統(tǒng)法律文化，在任何一個國家是行不通的。在我國追求法制現(xiàn)代化的進程中，我們不僅要移植西方先進的法律制度，而且還要傳承中國古代傳統(tǒng)法律文化中的精髓，這樣才能使西方的法律制度本土化，符合中國法律發(fā)展的要求。

[1]范忠信.中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”[J].中國社會科學(xué)，1997，（3）.

[2]卓澤淵.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2000.

[3]柴榮.論中西容隱制度及其當(dāng)下中國相關(guān)法律的完善[J.江漢論壇，2009，（5）.

[4]宋英輝，譯.日本刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.

[5]卞建林，譯.美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.