特殊區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)邊境侵權(quán)規(guī)制問題比較研究——兼駁 “特殊監(jiān)管區(qū)域處于境內(nèi)關(guān)外”的誤解

朱秋沅

特殊區(qū)域，實則是對處于一國國境之內(nèi)，但實施特殊的、便利優(yōu)惠的對外貿(mào)易制度的地域范圍的總稱。其在我國稱為 “特殊監(jiān)管區(qū)域”，①“海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域”的法律地位首次規(guī)定體現(xiàn)在我國 《海關(guān)法》中。該法第34條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的保稅區(qū)等海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域，由海關(guān)按照國家有關(guān)規(guī)定實施監(jiān)管。在2006年施行的 《海關(guān)對保稅物流園區(qū)的管理辦法》第58條將“海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域”進(jìn)一步解釋為，“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的保稅區(qū)、出口加工區(qū)、園區(qū)保稅港區(qū)及其他特殊監(jiān)管區(qū)域?！痹诤ｊP(guān)制度方面通行國際條約 《關(guān)于簡化與協(xié)調(diào)海關(guān)制度的國際公約》（修訂）（以下簡稱為 《京都公約》）②目前約束 “自由區(qū)”制度的主要國際條約是 《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)制度的國際公約》（修訂）（International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Procedures（Revised），Kyoto Convention），由于該公約最初于1973年在日本京都簽署，因此又稱為 《京都公約》。此后，該公約于上世紀(jì)90年代后期啟動了修訂工作，修訂后的 《京都公約》文本于2006年生效。《京都公約》（修訂）有74個締約方，世界上各主要關(guān)境區(qū)都已加入了該公約。該公約是一部綜合性的海關(guān)法典，對協(xié)調(diào)全球的海關(guān)法律制度起到了關(guān)鍵的作用。我國也于1988年加入了該公約，并于2000年簽署了 《修正案議定書》。中稱為 “自由區(qū)”。各國根據(jù)設(shè)立區(qū)域具體功能、設(shè)立地點、立法習(xí)慣等的不同，賦予了不同稱謂，如美國稱為 “對外貿(mào)易區(qū)”（Foreign Trade Zone），歐盟則稱為 “自由區(qū)” （Free Zone），在下文國別論述中將分別根據(jù)各國立法進(jìn)行稱謂。

特殊區(qū)域中雖然分裝、轉(zhuǎn)運與生產(chǎn)、加工等業(yè)務(wù)發(fā)達(dá)，但多數(shù)國家的海關(guān)卻不在此類區(qū)域內(nèi)提供知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù) （以下簡稱 “邊境保護(hù)”）。根據(jù)2008年世界海關(guān)組織 （World Customs Organization，以下簡稱WCO）③世界海關(guān)組織的正式名稱是海關(guān)合作理事會 （the Customs Co-operation Council，CCC），成立于1952年。目前，它是唯一的全球性、政府間、海關(guān)類的國際組織。同時，為了進(jìn)一步反映其全球性國際組織的性質(zhì)，也為了進(jìn)一步協(xié)調(diào)與WTO的關(guān)系，1994年第83/84屆理事會會議上通過了一項議案，即將海關(guān)合作理事會采用 “世界海關(guān)組織” （World Customs Organization，WCO）作為其工作名稱（Working Name）。至此，海關(guān)合作理事會具有兩個名稱?！昂ｊP(guān)合作理事會”是該組織的正式名稱，“世界海關(guān)組織”則是該組織的非正式的工作名稱。世界海關(guān)組織發(fā)展至2011年底，已擁有177個成員方，這些成員方的海關(guān)當(dāng)局處理了近全球98%的跨境貿(mào)易。對世界范圍內(nèi)被查獲的侵權(quán)貨物的數(shù)量統(tǒng)計，在特殊區(qū)域內(nèi)的侵權(quán)行為已與郵遞渠道侵權(quán)一樣，成為在邊境侵權(quán)中主要侵權(quán)貨物流通渠道之一，除海運外，已與空運、邊貿(mào)等邊境侵權(quán)渠道相并列，侵權(quán)貨物數(shù)量超過了鐵路運輸貨物的侵權(quán)量。④世界海關(guān)組織： 《海關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)報告2008》 （WCO，Customs and IPR Report 2008），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFandDocuments/Enforcement/IPR%202008%20EN%20web.pdf，訪問日期為2012年5月2日。在WCO 2009和2010年的邊境執(zhí)法統(tǒng)計中，仍然列入七大侵權(quán)來源渠道之一。⑤參見世界海關(guān)組織：《海關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)報告2009》（WCO，Customs and IPR Report 2009），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFand Documents/Reports/Extract＿IPRReport2009.pdf；世界海關(guān)組織： 《海關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)報告2010》 （WCO，Customs and IPR Report 2010），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFandDocuments/Enforcement/WCO＿Customs＿IPR＿2010＿public＿en.pdf，訪問日期為2012年5月2日。

一、對特殊區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)制的困難

（一）實踐中侵權(quán)的 “便利化”

以特殊區(qū)域內(nèi)是否可以開展對貨物的實質(zhì)性加工為標(biāo)準(zhǔn)，可分為商業(yè)型特殊區(qū)域與工業(yè)型特殊區(qū)域。

1.商業(yè)型特殊區(qū)域內(nèi)侵權(quán)行為發(fā)生的高風(fēng)險

對于商業(yè)型特殊區(qū)域，貨物入?yún)^(qū)后只能進(jìn)行倉儲，展示，開展流通性簡單加工和增值服務(wù)，全球采購和國際分撥、配送，轉(zhuǎn)口貿(mào)易和國際中轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)及其他國際物流業(yè)務(wù)行為，但不可進(jìn)行貨物的實質(zhì)性加工。

（1）流通性增值服務(wù)被侵權(quán)利用的方式

此類型的區(qū)域內(nèi)可進(jìn)行品質(zhì)檢驗、分級分類、分揀分裝、加刷嘜碼、刷貼標(biāo)志、打膜、改換包裝等流通性增值服務(wù)。不適當(dāng)或錯誤標(biāo)示的貨物也同樣可進(jìn)入特殊區(qū)域進(jìn)行改正或去除標(biāo)識。流通性增值服務(wù)行為可被利用進(jìn)行如下侵權(quán)或規(guī)避監(jiān)管的行為：

● 侵權(quán)貨物的全球采購。

● 將單純的侵權(quán)標(biāo)識加貼于無標(biāo)識貨物 （這些標(biāo)識或貨物來源于國內(nèi)或國外），形成侵權(quán)貨物。由于侵權(quán)標(biāo)志與貨物分別運輸。因此在加貼行為之前，如僅侵權(quán)標(biāo)識進(jìn)出境時遭遇海關(guān)執(zhí)法，侵權(quán)人損失很?。欢鵁o標(biāo)識貨物進(jìn)出境是合法的。侵權(quán)人可以實現(xiàn)損失風(fēng)險最小化。

● 改變、覆蓋、隱藏侵權(quán)貨物的包裝、嘜頭、標(biāo)識，從而改變海關(guān)風(fēng)險管理目標(biāo)，屏蔽海關(guān)風(fēng)險管理。由于海關(guān)在邊境執(zhí)法對貨物實物查驗率很低?；旧鲜且燥L(fēng)險分析來確定執(zhí)法目標(biāo)。風(fēng)險分析的指標(biāo)包括原產(chǎn)地標(biāo)志、產(chǎn)地標(biāo)志、包裝等。侵權(quán)人通過去除標(biāo)志、加貼虛假標(biāo)志、覆蓋原標(biāo)志等行為，改變了海關(guān)風(fēng)險分析的參數(shù)，從而使得海關(guān)的風(fēng)險分析喪失準(zhǔn)確性。

● 揭去覆蓋在侵權(quán)標(biāo)志或商品上的其他偽裝性標(biāo)志或包裝。

（2）物流服務(wù)

特殊區(qū)域的物流功能很強。一些本身具有侵權(quán)標(biāo)志的貨物可能并不需經(jīng)過進(jìn)出口通關(guān)手續(xù)，或已經(jīng)完成了通關(guān)手續(xù)，在區(qū)域內(nèi)通過國際轉(zhuǎn)運，分撥、配送、倉儲甚至展示等行為后又進(jìn)入流通。這樣侵權(quán)人利用特殊區(qū)域?qū)崿F(xiàn)了侵權(quán)貨物在國境內(nèi)區(qū)域外、國境外區(qū)域外的自由流動。

2.工業(yè)型特殊區(qū)域內(nèi)侵權(quán)行為發(fā)生的高風(fēng)險

工業(yè)型特殊區(qū)域則除了具有商業(yè)型區(qū)域的功能外，還可對貨物進(jìn)行實質(zhì)性加工。因此，該區(qū)域內(nèi)侵權(quán)行為將更加多樣化。除了能實施商業(yè)性區(qū)域內(nèi)可從事的所有附屬性侵權(quán)行為外，還可以進(jìn)行生產(chǎn)性、多種類的侵權(quán)行為。例如，進(jìn)行復(fù)雜的專利侵權(quán)行為；以及通過對貨物的實質(zhì)性加工，合法地改變貨物的原產(chǎn)地，從而給邊境侵權(quán)行為進(jìn)行風(fēng)險識別帶來更大的迷惑性。

（二）法律規(guī)制上的困惑

1.特殊區(qū)域內(nèi)海關(guān)執(zhí)法權(quán)的模糊性

有觀點認(rèn)為，海關(guān)在區(qū)域內(nèi)沒有執(zhí)法權(quán)，如我國海關(guān)就無在特殊區(qū)域內(nèi)執(zhí)法的實例。原因有二：其一，人們常稱特殊區(qū)域為處于 “境內(nèi)關(guān)外”的區(qū)域，即國境之內(nèi)，關(guān)境之外。由于關(guān)境是指一國海關(guān)法適用的地域。①該定義來源于 《京都公約》總附約指南·第二章 定義。原文表述為：“Customs territory”means the territory in which the Customs law of a Contracting Party applies。參見海關(guān)總署國際合作司編譯：《關(guān)于簡化與協(xié)調(diào)海關(guān)制度的國際公約 （京都公約）總附約和專項附約指南》，中國海關(guān)出版社2003年版，第522頁?！瓣P(guān)境之外”自然是海關(guān)法實施的地域范圍之外，貨物從關(guān)境內(nèi)進(jìn)入特殊區(qū)域視為出口，貨物從國外進(jìn)入特殊區(qū)域不用辦理進(jìn)口通關(guān)手續(xù)，也不征收進(jìn)口關(guān)稅。海關(guān)因此不能在此區(qū)域內(nèi)執(zhí)法。其二，此類簡單加工或?qū)嵸|(zhì)性加工的侵權(quán)行為雖然發(fā)生在特殊區(qū)域內(nèi)，但是其尚處于生產(chǎn)環(huán)節(jié)，如果海關(guān)執(zhí)法將與國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)機關(guān)相重疊。因此海關(guān)對區(qū)域內(nèi)加工貿(mào)易貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀態(tài)是不予監(jiān)管的。

2.轉(zhuǎn)運程序中海關(guān)執(zhí)法權(quán)的空白

《TRIPS協(xié)議》第51條僅規(guī)定了成員方在進(jìn)口環(huán)節(jié)提供海關(guān)保護(hù)的強制義務(wù)。但實踐中貨物存在著多種進(jìn)出境目的，海關(guān)通關(guān)程序也因此分為多種，例如過境、通運、轉(zhuǎn)運②根據(jù) 《京都公約》（修訂），“轉(zhuǎn)運”一詞的含義非常廣泛，既可以包括國際轉(zhuǎn)運，也包括國內(nèi)轉(zhuǎn)運，其含義廣于國內(nèi)廣泛使用的“過境”一詞?！毒┒脊s》專項附約五第一章 “海關(guān)轉(zhuǎn)運”（Customs Transit）的指南中明確規(guī)定：“本章的海關(guān)轉(zhuǎn)運既有國際轉(zhuǎn)運也有國內(nèi)轉(zhuǎn)運”；同時在該章標(biāo)準(zhǔn)條款2中也規(guī)定的同樣含義的內(nèi)容。所以，可以認(rèn)為 “Customs Transit”即包括關(guān)境間的運輸，也包括同一關(guān)境內(nèi)的運輸。按照我國 《海關(guān)法》的相關(guān)定義，國際通行的 “Customs Transit”一詞在我國就意味著既包括關(guān)境間的 “過境、轉(zhuǎn)運與通運”，還包括同一個關(guān)境內(nèi)的 “轉(zhuǎn)關(guān)運輸”。、出口、暫時進(jìn)出口等。而在這些環(huán)節(jié)上，無論是在區(qū)域內(nèi)還是區(qū)域外，世界上多數(shù)發(fā)展中經(jīng)濟(jì)體的邊境執(zhí)法機關(guān)是不提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的。

但是，轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)的侵權(quán)在特殊區(qū)域內(nèi)顯得尤為突出。特殊區(qū)域侵權(quán)與轉(zhuǎn)運之間的關(guān)系在于：物流服務(wù)功能是特殊區(qū)域的主要功能之一。貨物的分裝、換裝后轉(zhuǎn)運是特殊區(qū)域內(nèi)物流的主要業(yè)務(wù)之一。根據(jù)WCO2008年的 《海關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)報告》的統(tǒng)計，在各國海關(guān)查獲的侵權(quán)貨物中，有21%的貨物是在運往目的地的轉(zhuǎn)運途中被查獲的。在進(jìn)行統(tǒng)計的3，111次的執(zhí)法中，有近10%貨物意圖轉(zhuǎn)運2次以上。①世界海關(guān)組織： 《海關(guān)與知識產(chǎn)權(quán)報告2008》 （WCO，Customs and IPR Report 2008），http：//www.wcoomd.org/files/1.%20Public%20files/PDFand Documents/Enforcement/IPR%202008%20EN%20web.pdf，訪問日期為2012年5月2日。多次轉(zhuǎn)運過程中，海關(guān)對侵權(quán)狀態(tài)不予監(jiān)管，侵權(quán)貨物既可享有通關(guān)便利與免稅，又無違法風(fēng)險，且可以改變海關(guān)風(fēng)險管理的分析指標(biāo)，從而降低在目的地口岸進(jìn)口時被海關(guān)發(fā)現(xiàn)的可能性。對于侵權(quán)人而言，如此多的好處，何樂而不為？因此，特殊區(qū)域內(nèi)不僅是合法貨物轉(zhuǎn)運的中心，也成為侵權(quán)貨物在世界流通的中轉(zhuǎn)地。

3.中國法律實踐的困惑

如果說海關(guān)在特殊區(qū)域內(nèi)存在著執(zhí)法空白，那么國內(nèi)的其他執(zhí)法機構(gòu)是否有權(quán)力在這些區(qū)域內(nèi)執(zhí)法，以彌合這一空白的問題？在我國是沒有明確的答案的，但我國發(fā)生的一個案例仿佛使得本不明確的問題更加模糊。

2001年瑞柏公司訴云南瑞麗市質(zhì)監(jiān)局案的案情如下：云南省瑞麗市質(zhì)監(jiān)局接獲舉報后，在當(dāng)?shù)亟愀娴囊粋€邊貿(mào)倉庫內(nèi)查獲了122輛摩托車和大批配件，這些非法組裝、涉嫌假冒的 “本田”、 “嘉陵”貨值金額53萬元。案件行政調(diào)查正在進(jìn)行時，瑞麗市質(zhì)監(jiān)局被告上法庭，非法組裝摩托的瑞柏公司 （原告）起訴認(rèn)為，姐告是特殊監(jiān)管貿(mào)易區(qū)，不應(yīng)執(zhí)行 《產(chǎn)品質(zhì)量法》，要求質(zhì)監(jiān)局停止執(zhí)法、退還扣押物品。該法院對此案審理后，下達(dá)行政判決書稱：“本院認(rèn)為姐告邊境貿(mào)易區(qū)是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的全國唯一的由海關(guān)特殊監(jiān)管的邊境貿(mào)易區(qū)。中國海關(guān)對該地區(qū)監(jiān)管的暫行辦法規(guī)定，以姐告大橋中心線為海關(guān)關(guān)境線，從西側(cè)進(jìn)入姐告邊境貿(mào)易區(qū)的出口商品，越過大橋中心橫線即視為出口。原告公司持有經(jīng)營摩托車及配件出口的各種合法手續(xù)。被登記保存的這批商品已經(jīng)商檢合格，海關(guān)驗放出口越過了海關(guān)關(guān)境線。至于原告的偽劣假冒行為，被告無確鑿證據(jù)足以證明。被告質(zhì)監(jiān)部門顯屬越權(quán)行政。原告訴訟請求合法，被告的答辯不予支持。”因此，該法院撤銷質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門2001年1月19日對某公司做出的登記封存通知書，摩托車等所有被登記保存的物品退回到登記保存前的姐告貿(mào)易區(qū)倉庫，所需手續(xù)及費用由被告負(fù)責(zé)，并由被告賠償原告公司被登記保存商品造成的損失。接到判決書后，質(zhì)監(jiān)部門不服，向省高級法院提出上訴。此后，由省法院對該案進(jìn)行調(diào)解，最后以法院勸說質(zhì)監(jiān)部門不對該公司進(jìn)行處罰，返回已封存的商品，而原告公司不要求賠償而結(jié)案。②李玫：《論 “境內(nèi)關(guān)外邊境貿(mào)易區(qū)”的法律地位——以云南姐告邊境貿(mào)易區(qū)為例》，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2007年第2期，第84頁。這一結(jié)果部分導(dǎo)致當(dāng)時姐告經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)摩托拼裝企業(yè)從一家滋生到24家，成為全省最大的非法拼裝、銷售假冒摩托的集散地。③新華網(wǎng)：《云南質(zhì)量監(jiān)督遭遇重重障礙》，news.xinhuanet.com/zonghe/2002-08/05/content＿510315.htm，訪問日期2010年3月10日。此案中對 “特殊區(qū)域是境內(nèi)關(guān)外”區(qū)域的 “嚴(yán)格詮釋”，似乎使得國內(nèi)其他行政機關(guān)與法院都退出對區(qū)域內(nèi)侵權(quán)行為的管轄。

因此，特殊區(qū)域在我國可能會成為 “侵權(quán)自由”的區(qū)域。

二、特殊區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為規(guī)制的合法性辨析

（一）特殊區(qū)域法律概念梳理—— “境內(nèi)關(guān)外”提法的明顯錯誤

海關(guān)制度專門性條約—— 《京都公約》（修訂）專項附約四第二章自由區(qū)中的定義條款規(guī)定：“自由區(qū)”指締約方境內(nèi)④此處應(yīng)理解為 “國境”內(nèi)。該條的原文表述為：“free zone”means a part of the territory of a Contracting Party where any goods introduced are generally regarded，insofar as import duties and taxes are concerned，as being outside the Customs territory.在 《京都公約》中，相較于關(guān)境稱為 “the customs territory”，一般國境稱為 “territory”。的一部分，進(jìn)入這一部分的任何貨物，就進(jìn)口稅費而言，通常視為關(guān)境之外。⑤海關(guān)總署國際合作司編譯：《關(guān)于簡化與協(xié)調(diào)海關(guān)制度的國際公約 （京都公約）總附約和專項附約指南》，中國海關(guān)出版社2003年版，第522頁。

1.美國的現(xiàn)代特殊區(qū)域制度十分完整，是以經(jīng)定期修改的1934年對外貿(mào)易區(qū)法 （美國法典第19編第81a節(jié)——81u節(jié)）為基本法，以美國聯(lián)邦法規(guī)第15編第400節(jié) （對外貿(mào)易區(qū)法規(guī)）中與第19編第146節(jié) （海關(guān)法規(guī)的對外貿(mào)易區(qū)部分）為細(xì)化規(guī)定，以及其他一系列的聯(lián)邦與地方立法構(gòu)成。在美國法典與美國聯(lián)邦法規(guī)中并沒有對外貿(mào)易區(qū)明確的定義。在美國海關(guān)與邊境保護(hù)局 （Customs and Border Protection，以下簡稱CBP）發(fā)布的 《對外貿(mào)易區(qū)指南》①參見美國海關(guān)與邊境保護(hù)局： 《對外貿(mào)易區(qū)手冊 （U.S.A.CBP，foreign trade zones manual）》，http：//www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo＿security/cargo＿control/ftz/about＿ftz.xml，訪問日期：2012年5月12日。（foreign trade zones manual）僅將 “對外貿(mào)易區(qū)”解釋為在進(jìn)口港內(nèi)或鄰近進(jìn)口港的一處限制進(jìn)入地點。該定義解釋只是闡述了對外貿(mào)易區(qū)的某些外部特征，并未對其全面的涵義予以明確。但是在美國獨立煉油廠訴美國案②參見 “美國獨立煉油廠訴美國案” （Hawaiian Independent Refinery v.U.S.），Cust.Ct.1978，460 F.Supp.1249，81 Cust.Ct.117.中指出，對外貿(mào)易區(qū)是 “一個作為公共設(shè)施運營，在進(jìn)口港內(nèi)，或鄰近進(jìn)口港的，隔離、封閉的監(jiān)控區(qū)域；該區(qū)域提供裝載、卸載、處理、存儲、制造、加工與展示貨物，以及將貨物以陸運、水運或空運的方式再裝運的便利”。定義中明確指明了特殊區(qū)域用于便利貿(mào)易的目的。同時，并不認(rèn)為其處于關(guān)境之外。

2.歐盟的特殊區(qū)域稱為 “自由區(qū)”，有關(guān)自由區(qū)的基本法規(guī)定在 《歐共體現(xiàn)代化海關(guān)法典》③參見 《規(guī)定共同體海關(guān)法典的第450/2008歐洲議會與理事會條例》 （REGULATION（EC）No 450/2008 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 23 April 2008 laying down the Community Customs Code），又稱為 《現(xiàn)代化海關(guān)法典》（Modernized Customs Code）。第7編第3章第4節(jié)中，并在 《歐共體海關(guān)法實施細(xì)則》④參見1993年7月 《實施建立共同體海關(guān)法典的第2913/92號理事會條例的第2454/93委員會條例》 （COMMISSION REGULATION （EEC）No 2454/93 of 2 July 1993 laying down provisions for the implementation of Council Regulation（EEC）No 2913/92 establishing the Community Customs Code）。該條例是雖然性質(zhì)屬于歐共體海關(guān)法的實施細(xì)則，但其內(nèi)容全面細(xì)致、立法嚴(yán)謹(jǐn)。至2010年，歐盟海關(guān)法實施細(xì)則共分五部分，913條、113項附件，是一部法典性質(zhì)的海關(guān)法律，對歐共體高度統(tǒng)一的單一關(guān)境區(qū)的形成與發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。中予以細(xì)化。在 《歐共體現(xiàn)代化海關(guān)法典》中也沒有對什么是 “自由區(qū)”給予明確的定義，而只是在其第155條中，列入了自由區(qū)的幾項特征：①成員國可以指定共同體關(guān)境內(nèi)的部分為自由區(qū)；②成員國應(yīng)當(dāng)為每個自由區(qū)確定區(qū)域的范圍和明確進(jìn)出口地點；③自由區(qū)應(yīng)當(dāng)是封閉的；④自由區(qū)的范圍與進(jìn)出口地點應(yīng)當(dāng)在海關(guān)監(jiān)管之下；⑤進(jìn)入或離開自由區(qū)的人員、貨物和運輸工具可以處于海關(guān)的監(jiān)管之下。

3.對特殊區(qū)域各定義共性的剖析

（1）對特殊區(qū)域各定義共性理解的前提——明辨 “關(guān)境、國境與法域”

在解決問題之前，必須辨明三個相關(guān)但不同的概念。國境指一個國家行使主權(quán)的領(lǐng)土范圍；關(guān)境，各國有不同的論述。根據(jù) 《京都公約》的規(guī)定，關(guān)境是指締約方海關(guān)法適用的地域。關(guān)境內(nèi)的地區(qū)稱為 “關(guān)稅區(qū)”或 “單獨關(guān)稅區(qū)”；法域，從空間的角度理解，是指界定為一國內(nèi)有獨立法律制度的區(qū)域。這三個概念關(guān)系分析如下：

第一，國境與關(guān)境的關(guān)系。多數(shù)情況下，一國國境等于關(guān)境，但當(dāng)其海關(guān)法實施范圍小于國境時，關(guān)境小于國境，如我國具有四個單獨區(qū)。當(dāng)某單一的海關(guān)制度統(tǒng)一地實施于多個國境內(nèi)時，則成員方的國境小于關(guān)境，如歐共體單一關(guān)境區(qū)。

第二，關(guān)境與法域的關(guān)系。多數(shù)情況下，一國海關(guān)法實施的區(qū)域是與該國獨立法律制度實施的區(qū)域是一致的。但是如果一國海關(guān)法的效力不及于某些特殊區(qū)域時，則關(guān)境范圍則小于法域。

（2）對特殊區(qū)域性質(zhì)的認(rèn)識

各國的特殊區(qū)域所具有的共性是其為一片封閉的、范圍明確的區(qū)域，并具有以下性質(zhì)：

第一，特殊區(qū)域根據(jù)國內(nèi)法設(shè)立。作為特殊區(qū)域的 “對外貿(mào)易區(qū)”，或 “自由區(qū)”與根據(jù)雙邊或多邊國際貿(mào)易協(xié)定而形成的實施貿(mào)易投資便利化的經(jīng)濟(jì)體組合，或區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化而形成了自由貿(mào)易區(qū)有著嚴(yán)格的區(qū)別。因為前者特殊區(qū)域是根據(jù)國內(nèi)法設(shè)立的，其優(yōu)惠便利措施是根據(jù)某國國內(nèi)法單方面給予的。第二，特殊區(qū)域設(shè)立在國境以內(nèi)。第三，特殊區(qū)域內(nèi)由國內(nèi)機關(guān)執(zhí)法。對特殊區(qū)域的管理主要是由國內(nèi)海關(guān)和其他執(zhí)法部分實施的。第四，特殊區(qū)域內(nèi)實施免稅和海關(guān)監(jiān)管的便利措施。因此，政府往往對這些區(qū)域施以最低限度的管理。作為區(qū)域中的企業(yè)因而可以享有多種國內(nèi)其他區(qū)域所不能獲得的利益。

（3）特殊區(qū)域內(nèi)所適用法律的準(zhǔn)確理解

必須強調(diào)，海關(guān)法律制度是具有廣泛性的。一國海關(guān)法律制度是包括關(guān)稅制度、通關(guān)制度、邊境保護(hù)制度等一系列制度在內(nèi)的，有機聯(lián)系的海關(guān)法律體系。因此，在特殊區(qū)域內(nèi)可以適用的法律包括：

第一，關(guān)稅法律制度在區(qū)域內(nèi)的適用。根據(jù)《京都公約》對 “自由區(qū)”的定義，在特殊區(qū)域內(nèi)，僅就進(jìn)口稅費而言，通常視為關(guān)境之外。而對于包括出口稅費在內(nèi)的其他關(guān)稅制度仍然適用于特殊區(qū)域。對于出口稅費、原產(chǎn)地規(guī)則，海關(guān)估價等關(guān)稅制度的適用、簡化、免除完全取決于一國的立法。

第二，通關(guān)制度、邊境保護(hù)制度等其他海關(guān)法律制度在區(qū)域內(nèi)的適用。各國往往在區(qū)域內(nèi)實施各種對外貿(mào)易的便利措施，但這也是一種便利或簡化的通關(guān)或邊境程序，絕不意味著其他海關(guān)制度不在特殊區(qū)域內(nèi)適用。

第三，海關(guān)法以外的其他國內(nèi)法律制度在特殊區(qū)域內(nèi)的適用。“關(guān)境內(nèi)或關(guān)境外”的表述并不影響海關(guān)法以外的其他國內(nèi)法在區(qū)域內(nèi)的適用。就算一國關(guān)境小于其法域，也僅意味著海關(guān)法律不在關(guān)境以外的法域內(nèi)適用，而其他國內(nèi)法仍當(dāng)然地適用于關(guān)境以外的法域。

第四，特殊區(qū)域內(nèi)的行政執(zhí)法機關(guān)。既然海關(guān)法律制度與其他國內(nèi)法律制度都將在特殊區(qū)域內(nèi)適用，則海關(guān)與其他國內(nèi)行政執(zhí)法機關(guān)都可以在各自授權(quán)范圍內(nèi)，在特殊區(qū)域內(nèi)執(zhí)法。

（4）對特殊區(qū)域處于所謂的 “國境內(nèi)關(guān)境外”歧義的矯正

鑒于上述概念的辨析，絕大部分海關(guān)法律制度與其他國內(nèi)法律制度都會在特殊區(qū)域內(nèi)適用。因此，特殊區(qū)域既在國境之內(nèi)，也在關(guān)境之內(nèi)，同時還在法域之內(nèi)。國內(nèi)貨物進(jìn)入特殊區(qū)域并沒有出境（既沒有出國境，也沒有出關(guān)境）。國外貨物進(jìn)入特殊區(qū)域就已經(jīng)進(jìn)入了國境，也進(jìn)入了關(guān)境。特殊區(qū)域的特殊性僅在于：進(jìn)口關(guān)稅的免除，以及享有某些有別于其他國內(nèi)區(qū)域的通關(guān)與稅收便利，而并不在于其 “國境之內(nèi)關(guān)境之外”的法律地位。

因此，“國內(nèi)貨物進(jìn)入特殊區(qū)域內(nèi)，將視為真正意義上的 ‘出口’，因此排除了海關(guān)的邊境保護(hù)，或排除了其他國內(nèi)行政機關(guān)執(zhí)法權(quán)力”的觀點也是根本錯誤的。

（二）特殊區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)國際/國別立法

1.國際立法或文件

（1）《京都公約》

《京都公約》專項附約四 “第二章自由區(qū)”中有關(guān) “原則”的標(biāo)準(zhǔn)條款1規(guī)定：“自由區(qū)適用的海關(guān)規(guī)定受本章條文約束，并在可適用的范圍內(nèi)，適用總附約。”鑒于 《京都公約》總附約的核心規(guī)定適用于所有的專項附約和章，為此，也全部適用于自由區(qū)。特別是，總附約第一章總則、第三章通關(guān)和其他海關(guān)手續(xù)、第四章稅費以及第六章海關(guān)監(jiān)管應(yīng)視為與自由區(qū)相關(guān)。

《京都公約》專項附約四 “第二章自由區(qū)”中有關(guān) “設(shè)立與監(jiān)管”的標(biāo)準(zhǔn)條款2規(guī)定：“國家立法應(yīng)對有關(guān)自由區(qū)的設(shè)立、允許進(jìn)入自由區(qū)的貨物種類以及自由區(qū)內(nèi)貨物應(yīng)遵守的作業(yè)性質(zhì)的要求，做出規(guī)定?！贝送?，《京都公約》專項附約四 “第二章自由區(qū)”中有關(guān) “貨物的進(jìn)入”的建議條款6規(guī)定：“不應(yīng)僅因為從國外進(jìn)入的貨物受到禁止或限制而拒絕準(zhǔn)予進(jìn)入自由區(qū)，無論原產(chǎn)國、發(fā)運國或者目的國如何，及于以下原因受到禁止或限制的除外：……或保護(hù)專利、商標(biāo)或版權(quán)。”

因此 《京都公約》對此問題的明確態(tài)度是：A.包括知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)制度在內(nèi)的國內(nèi)有關(guān)通關(guān)制度與海關(guān)監(jiān)管立法應(yīng)適用于特殊區(qū)域；B.國家立法有權(quán)并應(yīng)當(dāng)對允許進(jìn)入自由區(qū)的貨物種類以及自由區(qū)內(nèi)貨物應(yīng)遵守的作業(yè)性質(zhì)的要求，做出規(guī)定。其中當(dāng)然包括貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀態(tài)；C.根據(jù)適用于自由區(qū)的國內(nèi)海關(guān)立法，海關(guān)作為對貨物貿(mào)易的主要執(zhí)法機關(guān)，當(dāng)然有權(quán)在自由區(qū)內(nèi)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法；D.在自由區(qū)內(nèi)運營的商業(yè)機構(gòu)的守法義務(wù) （知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法）：商業(yè)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采取必要的內(nèi)部監(jiān)控措施，以確保自身知識產(chǎn)權(quán)方面的守法①世界海關(guān)組織：《在自由區(qū)內(nèi)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)監(jiān)管的指南》，建議1，（WCO，Guidelines on Controlling Free Zones in Relation to Intellectual Property Rights Infringements，Recommendation 1）。。

（2）《公正有效實施符合 〈TRIPS協(xié)議〉的邊境措施的國內(nèi)立法示范法》②世界海關(guān)組織：《公正有效實施符合 〈TRIPS協(xié)議〉的邊境措施的國內(nèi)立法示范法》（WCO，Model Provisions for National Legislation to Implement Fair and Effective Border Measures Consistent with the Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）。（以下簡稱2005年《WCO知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)示范法》）

在1995年的 《WCO知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)示范法》并沒有將特殊區(qū)域內(nèi)的侵權(quán)問題列入考慮?！禩RIPS協(xié)議》也沒有將轉(zhuǎn)運程序下的邊境保護(hù)作為成員方的義務(wù)。但隨著特殊區(qū)域內(nèi)邊境侵權(quán)形式的發(fā)展，在2005年版的 《WCO知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)示范法》引言部分明確指出了邊境保護(hù)應(yīng)當(dāng)適用于進(jìn)口、出口、復(fù)出口與轉(zhuǎn)運，并在 《示范法》的定義與解釋部分以及地第1條第1款中明確要求知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)應(yīng)當(dāng)適用于轉(zhuǎn)運通關(guān)程序，同時對轉(zhuǎn)運定義的舉例包括：處于海港或空港的一海關(guān)監(jiān)管區(qū)域的貨物；以及處于進(jìn)口加工、出口加工、各種簡化程序下的貨物。從列舉式定義可見，轉(zhuǎn)運程序下的貨物從地域范圍理解，主要是指在各種商業(yè)性或工業(yè)性特殊區(qū)域內(nèi)的貨物。

因此，WCO在 《京都公約》與2005年《WCO知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)示范法》中已經(jīng)充分表達(dá)了其擴(kuò)展邊境保護(hù)于轉(zhuǎn)運程序與自由區(qū)的明確指引。作為擁有177個成員方的政府間海關(guān)組織，WCO對該問題的指引充分揭示了發(fā)展的趨勢。

2.國別立法

（1）歐盟

歐共體第一部知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的立法是1988年 “禁止假冒貨物放行進(jìn)入自由流通的措施的第3842/86號理事會條例”，①禁止假冒貨物放行進(jìn)入自由流通的措施的第3842/86號理事會條例 （Council Regulation（EEC）No 3842/86 of 1 December 1986 laying down measures to prohibit the release for free circulation of counterfeit goods）。該條例僅在進(jìn)口環(huán)節(jié)禁止侵權(quán)貨物。但歐共體第二部邊境保護(hù)立法，即1994年 “關(guān)于禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物申報進(jìn)口進(jìn)入共同體，以及從共同體出口與復(fù)出口的措施的第3295/94號理事會條例”②關(guān)于禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物申報進(jìn)口進(jìn)入共同體，以及從共同體出口與復(fù)出口的措施的第3295/94號理事會條例 （Council Regulation（EC）No 3295/94 of 22 December 1994 laying down measures concerning the entry into the Community and the export and re-export from the Community of goods infringing certain intellectual property rights）。該條例與1999年被第241/1999號理事會條例 （Council Regulation（EC）No 241/1999 of 25 January 1999）所修改。則適用于出口、復(fù)出口、進(jìn)口環(huán)節(jié)，以及在其它海關(guān)通關(guān)程序下查獲的貨物。1994年第3295/94號部長理事會條例在經(jīng)1999年修改后，進(jìn)一步明確規(guī)定，邊境保護(hù)擴(kuò)展適用于自由區(qū)與海關(guān)倉庫。③參見修改 “關(guān)于禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物申報進(jìn)口進(jìn)入共同體，以及從共同體出口與復(fù)出口的措施的第3295/94號理事會條例”的第241/1999號理事會條例 第1條 （Council Regulation（EC）No 241/1999 of 25 January 1999 amending Regulation（EC）No 3295/94 laying down measures to prohibit the release for free circulation，export，re-export or entry for a suspensive procedure of counterfeit and pirated goods，Article 1）。此后，歐盟2003年的第三部邊境保護(hù)立法 “關(guān)于針對涉嫌侵犯特定知識產(chǎn)權(quán)的海關(guān)行為及針對侵權(quán)貨物的處理措施的第1383/2003號部長理事會條例”，④關(guān)于針對涉嫌侵犯特定知識產(chǎn)權(quán)的海關(guān)行為及針對侵權(quán)貨物的處理措施的第1383/2003號部長理事會條例 （COUNCIL REGULATION（EC）No 1383/2003 of 22 July 2003，concerning customs action against goods suspected of infringing certain intellectual property rights and the measures to be taken against goods found to have infringed such rights）。以及2011年正在進(jìn)行第四次邊境保護(hù)立法修改的草案—— “歐盟委員會 《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條例》的提案”⑤歐盟理事會：“《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條例》的提案”（European Commission：Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council concerning customs enforcement of intellectual property rights，COM （2011）285）。中都一直延續(xù)了在自由區(qū)內(nèi)進(jìn)行邊境保護(hù)的規(guī)定。

以歐盟現(xiàn)行有效的立法為例，嚴(yán)格執(zhí)法原則在所適用的通關(guān)程序范圍方面的表現(xiàn)在于：2003年《歐盟知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)條例》序言的第5段和第1條第1款b項中明確規(guī)定：“海關(guān) （執(zhí)法）行為應(yīng)當(dāng)包括……中止放行進(jìn)入自由流通、出口和復(fù)出口或，如果貨物處于中止程序之下，或處于自由區(qū)或自由倉庫內(nèi)，在通知下復(fù)出口，進(jìn)入或離開共同體關(guān)境的過程中，則包括扣留那些 （涉嫌）侵權(quán)貨物?！蓖瑫r，在歐洲法院的判例中，將海關(guān)執(zhí)法擴(kuò)及于暫時過境、通運、轉(zhuǎn)運等過程中存在侵權(quán)行為，⑥2004年1月7日對奧地利某法院請求歐洲法院的先行裁決案例中，歐洲法院第五分庭裁決了 “關(guān)于轉(zhuǎn)運中的假冒貨物的無刑事處罰的問題”以及 “關(guān)于成員國國內(nèi)法與歐共體理事會第3295/94號條例的一致性問題”（Judgment of the Court（Fifth Chamber）of 7 January 2004，Criminal proceedings against X.Reference for a preliminary ruling：Landesgericht Eisenstadt- Austria.Counterfeit and pirated goods- No criminal penalty for the transit of counterfeit goods- Compatibility with Regulation（EC）No 3295/94）.Case C-60/02，2004 ECJ CELEX LEXIS 121；2004 ECR I-651.這樣就將特殊區(qū)域內(nèi)侵權(quán)貨物主要的流通手段置于了海關(guān)監(jiān)管之下，使得關(guān)境外內(nèi)貨物流通中不存在邊境保護(hù)的盲點。

歐盟如此立法源于其知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要以及自由區(qū)內(nèi)侵權(quán)現(xiàn)象的嚴(yán)重性。歐盟認(rèn)為特殊區(qū)域內(nèi)邊境侵權(quán)行為已經(jīng)成為其邊境侵權(quán)的主要方式，而且其轉(zhuǎn)運程序下的海關(guān)查獲侵權(quán)批次雖然不多，但每批的貨物量很大。因此歐盟2010年轉(zhuǎn)運程序下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)貨物占邊境侵權(quán)貨物總量的7%左右。而多數(shù)轉(zhuǎn)運、復(fù)出口行為都發(fā)生在特殊區(qū)域內(nèi)。這已成為與進(jìn)口侵權(quán)并行的一種邊境侵權(quán)方式，也成為歐盟邊境執(zhí)法的重點。

（2）美國

美國聯(lián)邦法規(guī)第19編關(guān)稅，第1章第133節(jié)——商標(biāo)、廠商名稱和版權(quán)①美國聯(lián)邦法規(guī)第19編關(guān)稅，第1章美國海關(guān)，第133節(jié)——商標(biāo)、廠商名稱和版權(quán) （U.S.A.Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties，Chapter I--United States Customs Service，Department of the Treasury，Part 133--Trademarks，Trade Names，and Copyrights）。和第12節(jié)——特殊種類的貨物，②美國聯(lián)邦法規(guī)第19編關(guān)稅，第1章美國海關(guān)，第12節(jié)——特殊種類的貨物 （U.S.A.Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties，Chapter I--United States Customs Service，Department of the Treasury，Part 12--Special Classes of Merchandise），美國海關(guān)與邊境保護(hù)局于2010年8月26日對該節(jié)進(jìn)行了技術(shù)性修正 （75 FR 52446，52450）。是美國海關(guān)具體實施知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的法律依據(jù)。

①特殊區(qū)域內(nèi)的版權(quán)與商標(biāo)侵權(quán)

美國海關(guān)對帶有與受美國邊境保護(hù)的商標(biāo)、商號相同或近似標(biāo)志的貨物，以及侵犯受美國邊境保護(hù)的著作權(quán)的復(fù)制品，禁止或限制進(jìn)口。同樣美國海關(guān)也可根據(jù)美國法典第19編第1526條，美國聯(lián)邦法規(guī)第19編第133條的規(guī)定，禁止上述貨物或物品進(jìn)入其對外貿(mào)易區(qū)。③美國海關(guān)與邊境保護(hù)局： 《對外貿(mào)易區(qū)手冊》，第198頁， （U.S.A.CBP，foreign trade zones manual，P198），http：//www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo＿security/cargo＿control/ftz/about＿ftz.xml，訪問日期2012年5月12日。根據(jù)上述立法，美國海關(guān)可在自由區(qū)內(nèi)禁止或限制以下侵權(quán)行為：

第一，商標(biāo)侵權(quán)行為：包括假冒，是指一個偽造的標(biāo)志與注冊商標(biāo)相同，或無法區(qū)分其實質(zhì)區(qū)別的行為。假冒美國注冊商標(biāo)的進(jìn)口貨物，不論該注冊商標(biāo)是否在海關(guān)備案，均將禁止進(jìn)口，并被沒收；一定的灰色市場 （平行進(jìn)口行為）；令人混淆的近似 （confusingly similar），是指與海關(guān)備案的美國注冊商標(biāo)或海關(guān)備案商號產(chǎn)生令人混淆的相似的進(jìn)口貨物，將被扣留，可能被沒收。這些規(guī)定也適用于商號侵權(quán)。

第二，侵犯著作權(quán)行為：包括明顯的盜版，一旦貨物被確定為明顯的盜版貨物，海關(guān)的邊境保護(hù)僅以聯(lián)邦注冊為前提；可能的盜版，是指與一個在聯(lián)邦注冊的，受版權(quán)保護(hù)的作品有實質(zhì)性的相似，而沒有獲得授權(quán)。

②貨物的其他虛假標(biāo)識

美國海關(guān)不允許在對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)對貨物虛假標(biāo)識或使用欺騙性的原產(chǎn)地標(biāo)志。出口貨物也不允許前述行為。④美國海關(guān)公告OCOD 89-4（U.S.A.CBP，OCOD 89-4，Customs Bulletin，Vol.23，No.43，October 25，1989 and see Section 11.6 （u）of Foreign trade zone manual）。雖然此處為海關(guān)制度中的 “原產(chǎn)地標(biāo)志”，其并不完全等同于知識產(chǎn)權(quán)法律中的 “地理標(biāo)志”。但此禁止性規(guī)定可以部分地禁止特殊區(qū)域內(nèi)對地理標(biāo)志的侵權(quán)，并防止對海關(guān)風(fēng)險管理的逃避。

三、特殊區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法的本土化思考

（一）我國在特殊區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法必要性分析

雖然我國知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)執(zhí)法的成果已經(jīng)十分明顯，但每年根據(jù)WCO發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)保護(hù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在全球查獲的侵權(quán)貨物中，來源于中國的侵權(quán)貨物位列全球之首。其他主要國家的歷年海關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)也是如此。例如，美國海關(guān)于2009年來自中國侵權(quán)貨物占其侵權(quán)貨物貨值總額的79%，共計204，656，093美元，⑤美國海關(guān)與邊境保護(hù)局：《知識產(chǎn)權(quán)案件查獲數(shù)據(jù)：2009財政年度》（U.S.A.CBP，Intellectual Property Rights-Seizure Statistics：FY 2009），http：//www.cbp.gov/linkhandler/cgov/trade/priority＿trade/ipr/seizure/fy09＿stats.ctt/fy09＿stats.pdf，訪問日期2012年5月12日。2010年查獲的邊境侵權(quán)貨物 （按照貨值）中66%來自中國大陸，貨值達(dá)124，681，247美元；⑥美國海關(guān)與邊境保護(hù)局：《知識產(chǎn)權(quán)-2010財政年度查獲數(shù)據(jù)》（U.S.A.CBP：Intellectual Property Rights-Fiscal Year 2010 Seizure Statistics-final report），http：//www.cbp.gov/linkhandler/cgov/trade/priority＿trade/ipr/pubs/seizure/seizure＿stats＿fy2010.ctt/seizure＿stats＿fy2010.pdf，訪問日期2012年5月12日。也是美國第一位的侵權(quán)貨物來源國。歐盟、日本等關(guān)稅區(qū)的邊境侵權(quán)貨物來源統(tǒng)計也大抵如此。

究其原因之一就是：國際上 “自由區(qū)”內(nèi)的侵權(quán) “便利”與執(zhí)法權(quán)模糊狀態(tài)同樣在我國特殊區(qū)域內(nèi)也存在。我國海關(guān)并無在 “海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域”內(nèi)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法的明確法律依據(jù)。由于執(zhí)法的空間范圍與執(zhí)法環(huán)節(jié)漏洞明顯，才會使得我國海關(guān)在現(xiàn)有制度下無論如何努力執(zhí)法，卻仍然有大量貨物流出境外。

自1990年6月國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立我國第一個特殊區(qū)域 （上海外高橋保稅區(qū)）至2011年1月，我國共設(shè)立了6類共99個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域。⑦艾芳：《種上 ‘梧桐樹’引來 ‘金鳳凰’——海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域提高外貿(mào)經(jīng)濟(jì)集聚度紀(jì)實》，《經(jīng)濟(jì)日報》2011年5月23日，第5版。這些海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域?qū)Τ薪訃H產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，促進(jìn)加工貿(mào)易發(fā)展，轉(zhuǎn)變外貿(mào)增長方式等發(fā)揮了重要作用。海關(guān)總署統(tǒng)計顯示，海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域進(jìn)出口值在我國外貿(mào)總量中所占比重逐年提高：2008年為11.5%，2009年為12.7%，2010年上升為13%，這標(biāo)志著海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域進(jìn)出口集聚度正逐步提速。①艾芳：《種上 ‘梧桐樹’引來 ‘金鳳凰’——海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域提高外貿(mào)經(jīng)濟(jì)集聚度紀(jì)實》，《經(jīng)濟(jì)日報》2011年5月23日，第5版。同時，這也意味著海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域內(nèi)商業(yè)行為和加工行為的集聚與猛增。但是，對于這么廣闊的區(qū)域與如此大量的商業(yè)行為，卻缺乏我國海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法。

這種狀況不僅不利于我國的國際處境，也嚴(yán)重影響了本國權(quán)利人私益與社會公共利益。以國別統(tǒng)計，2007年度我國自主知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人受本國侵權(quán)產(chǎn)品的侵害嚴(yán)重程度位列第二，僅次于美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人；②海關(guān)總署政法司：《2007中國海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)備忘錄》，《中國海關(guān)》2008年第5期，第14頁。2010年度我國自主知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人受本國侵權(quán)產(chǎn)品的侵害嚴(yán)重程度位列第六。同時，影響我國本土的涉外投資環(huán)境與外國企業(yè)在我國投資的信心；也給正處于經(jīng)濟(jì)增長方式轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期的中國帶來了嚴(yán)重?fù)p害。此外也使得我國的國際處境被動。因此，實有必要在特殊區(qū)域內(nèi)實施知識產(chǎn)權(quán)邊境侵權(quán)行為規(guī)制。

（二）我國對特殊區(qū)域內(nèi)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的制度構(gòu)建

1.特殊區(qū)域內(nèi)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的前提——特殊區(qū)域功能整合，立法統(tǒng)一

我國目前特殊區(qū)域制度采用三大主要區(qū)域和六種模式的分法。前者指保稅區(qū)、保稅物流園區(qū)和保稅港區(qū)，后者包括保稅區(qū)、出口加工區(qū)、保稅物流園區(qū)、跨境工業(yè)園區(qū)、保稅港區(qū)、綜合保稅區(qū)。其中有些區(qū)域的功能近似類似或重疊，但也有些區(qū)域的功能存在著商業(yè)型與工業(yè)型區(qū)域的明顯差異。

對不同種類的特殊區(qū)域，我國都予以單獨立法，且立法層級最高的是行政法規(guī)，大多數(shù)是行政規(guī)章。在特殊區(qū)域內(nèi)有管理職能的機構(gòu)涉及海關(guān)、質(zhì)檢、稅務(wù)、外匯管理等部門，這些部門往往都會出臺自己針對該類特殊區(qū)域的部門規(guī)章。特殊區(qū)域的這種復(fù)雜且有重疊的類型設(shè)計與立法狀況會引起海關(guān)與其他機關(guān)執(zhí)法的沖突，也會使得海關(guān)在不同功能類型區(qū)域內(nèi)執(zhí)法不統(tǒng)一。

因此，應(yīng)首先根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要整合簡化我國特殊區(qū)域的類型。我國目前還不能像歐美那樣完全發(fā)展單一的、綜合性的特殊區(qū)域，但可按照國際通行的做法，將我國特殊區(qū)域分類為商業(yè)型特殊區(qū)域與工業(yè)型特殊區(qū)域。其次，根據(jù)兩類功能不同的特殊區(qū)域整合簡化特殊區(qū)域立法，提高立法層級。如果能在法律或法規(guī)的層級對兩類特殊區(qū)域進(jìn)行專門性立法，并對區(qū)域內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)作出授權(quán)，這樣既能避免不同或同一部門間的規(guī)章的立法沖突，也能避免海關(guān)自身以及與其他行政機關(guān)在各種類型區(qū)域中的執(zhí)法沖突。

2.立法中對海關(guān)在區(qū)域內(nèi)實施知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的明確授權(quán)

從理論上說，作為我國海關(guān)可在特殊區(qū)域內(nèi)進(jìn)行邊境執(zhí)法，但是在海關(guān)具體的特殊區(qū)域的部門規(guī)章中從無關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的規(guī)定，我國海關(guān)也從來沒有在特殊區(qū)域?qū)嵤┖ｊP(guān)保護(hù)執(zhí)法實踐。這是由于我國海關(guān)沒有執(zhí)法的實際依據(jù)與真實授權(quán)，使得海關(guān)無從執(zhí)法。因此，立法應(yīng)明確授權(quán)海關(guān)在特殊區(qū)域內(nèi)邊境保護(hù)的具體內(nèi)容。

（1）侵權(quán)貨物禁止或限制出入特殊區(qū)域的法律授權(quán)

應(yīng)規(guī)定海關(guān)有權(quán)對進(jìn)入、離開區(qū)域的貨物的知識產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)行監(jiān)管，并根據(jù)侵權(quán)嚴(yán)重程序決定禁止或限制進(jìn)入?yún)^(qū)域。這就必然使得邊境保護(hù)擴(kuò)展適用于貨物的轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)。為了避免區(qū)域內(nèi)外的轉(zhuǎn)運程序使用不同的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)規(guī)則，有必要在知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例中明確規(guī)定，邊境保護(hù)適用于轉(zhuǎn)運程序中，而不分貨物處于區(qū)域內(nèi)外。

（2）區(qū)域內(nèi)貨物知識產(chǎn)權(quán)狀況海關(guān)監(jiān)管的法律授權(quán)

貨物進(jìn)入?yún)^(qū)域后，會在區(qū)域內(nèi)進(jìn)行一系列的商業(yè)或工業(yè)行為。因此，海關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的監(jiān)管不能僅局限于 “進(jìn)”與 “出”的點上，必須將監(jiān)管擴(kuò)展至貨物存在于區(qū)域內(nèi)的整個期間。根據(jù)區(qū)域性質(zhì)的不同，兩類特殊區(qū)域的立法將對海關(guān)實施知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)進(jìn)行有差異的法律授權(quán)：

第一，對于商業(yè)型區(qū)域的海關(guān)授權(quán)

商業(yè)型區(qū)域中，貨物不會開展實質(zhì)性加工。因此，海關(guān)授權(quán)的重點在于海關(guān)有權(quán)對貨物外表狀況的實時監(jiān)控。這包括海關(guān)可以對貨物在區(qū)域內(nèi)的商業(yè)、服務(wù)行為進(jìn)行監(jiān)控；對于包裝、標(biāo)志、嘜頭、價格、產(chǎn)地等信息的掌握。

第二，對于工業(yè)型區(qū)域的海關(guān)授權(quán)

工業(yè)型區(qū)域內(nèi)，對貨物 （包括原料）既可以開展商業(yè)行為，也可以開展加工貿(mào)易。加工貿(mào)易中的貼牌加工和外商提供設(shè)計或技術(shù)的方式是目前主要侵權(quán)來源之一。因此對工業(yè)型區(qū)域內(nèi)的海關(guān)授權(quán)，應(yīng)當(dāng)在商業(yè)型區(qū)域的海關(guān)授權(quán)基礎(chǔ)上，增加海關(guān)對區(qū)域內(nèi)加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管的授權(quán)。

對加工貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管的授權(quán)，使得海關(guān)必須將邊境保護(hù)的執(zhí)法權(quán)融合與加工貿(mào)易的監(jiān)管權(quán)力之中，將邊境執(zhí)法延伸至加工貿(mào)易的審批、生產(chǎn)環(huán)節(jié)，強化對加工合同備案的知識產(chǎn)權(quán)審核，把知識產(chǎn)權(quán)狀況列為合同備案審核的條件之一；同時加強對經(jīng)批準(zhǔn)從事定牌加工的加工貿(mào)易企業(yè)的中期核查，將商標(biāo)管理列入核查重點，減低國外商人將侵權(quán)風(fēng)險轉(zhuǎn)移到國內(nèi)生產(chǎn)商的風(fēng)險。這樣就可從源頭防止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

3.區(qū)域內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法中風(fēng)險管理的特殊性

由于特殊區(qū)域內(nèi)貨物享有入境關(guān)稅的免除，通關(guān)方面的多種便利，這就意味著貨物入出區(qū)的手續(xù)比較簡化，因此海關(guān)在特殊區(qū)域內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理參數(shù)來源面臨著重點轉(zhuǎn)移。

第一，對于境外入?yún)^(qū)后又轉(zhuǎn)運出區(qū)的貨物。此類單筆貨物入?yún)^(qū)一般不需要進(jìn)口與出口申報。因此，海關(guān)不能得到貨物報關(guān)單及隨附商業(yè)單據(jù)，海關(guān)風(fēng)險管理參數(shù)只能來源于艙單 （Manifest）和空運單 （Airway Bill）。此時，既無貨物價格信息、標(biāo)志信息，也無貨物知識產(chǎn)權(quán)信息。海關(guān)風(fēng)險分析將主要依靠于原產(chǎn)地、貨物種類、收發(fā)貨人、航運路線、運輸方式。此類貨物的侵權(quán)風(fēng)險最大，而風(fēng)險分析難度最大。

第二，對于境外入?yún)^(qū)后又申報進(jìn)口的貨物。此類單筆貨物入?yún)^(qū)時，海關(guān)風(fēng)險管理方式同于第一類。但當(dāng)貨物申報進(jìn)口時，需要進(jìn)行進(jìn)口申報，則此時的風(fēng)險管理同于普通的進(jìn)口知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法。

第三，對于境內(nèi)入?yún)^(qū)后又申報出口的貨物。此類貨物在入?yún)^(qū)時已經(jīng)完成了出口通關(guān)程序。因此，對此類貨物的風(fēng)險分析重點在于入?yún)^(qū)后的對貨物進(jìn)行的商業(yè)或工業(yè)行為的性質(zhì)。

第四，對于境內(nèi)入?yún)^(qū)后又申報進(jìn)口的貨物。貨物進(jìn)行如此流動的目的，往往出于退稅考慮，且需要進(jìn)行出口與進(jìn)口兩次申報，較前三類貨物而言侵權(quán)風(fēng)險最小。風(fēng)險分析重點仍然在于入?yún)^(qū)后施加于貨物的行為性質(zhì)。

在特殊區(qū)域內(nèi)構(gòu)建完整，合理、層次清晰的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)制度，有益于彌補我國區(qū)域內(nèi)邊境執(zhí)法范圍與環(huán)節(jié)中隱形而嚴(yán)重的漏洞，凈化我國特殊區(qū)域的軟環(huán)境，在該領(lǐng)域內(nèi)實現(xiàn)國內(nèi)社會利益與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人私益的雙贏，從而促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)增長方式盡快轉(zhuǎn)型。