論證據(jù)學中“推定”的分類——基于推定基礎(chǔ)的類型化界定

劉 杰

(蘇州市金閶區(qū)虎丘街道辦事處，江蘇 蘇州 215000)

論證據(jù)學中“推定”的分類
——基于推定基礎(chǔ)的類型化界定

劉 杰

(蘇州市金閶區(qū)虎丘街道辦事處，江蘇 蘇州 215000)

囿于傳統(tǒng)的分類方法，以及對推定基礎(chǔ)的單一化解釋，我國學術(shù)界對于推定的研究尚處于比較淺的層次，司法實踐中推定的適用也處于比較混亂的狀態(tài)。推定的基礎(chǔ)應(yīng)為政策考量與價值權(quán)衡而不僅僅是蓋然性。從多元的推定基礎(chǔ)出發(fā)，可以將推定分為政策保護型推定、政策負擔型推定、規(guī)則預(yù)設(shè)型推定以及純粹蓋然性推定。

推定;類型化;舉證責任

在法學術(shù)語中，除了證明責任外，推定是最難處理的［1］660。本文意欲重新認識推定的多元化基礎(chǔ)，對推定的分類及其證據(jù)規(guī)則展開探討。

本文將圍繞幾例比較典型的推定來說明問題:例1:《十二銅表法》第八表第26條規(guī)定，任何人不得在城市里舉行夜間集會，否則，就可推定為聚眾叛國。例2:古羅馬時法學學者認為當奴隸和平民身份不清時，推定為自由民。例3:妻子在婚姻存續(xù)關(guān)系中受孕而生的子女，適用“母親的丈夫就是子女的父親”的原則，除有反證外，即為婚生子女。例4:《法國刑法典》(1810年)第278條規(guī)定，乞丐或游民持有價值超過100法郎之物品，而未能證明其來源者，處6個月以上2年以下監(jiān)禁。例5:英國1916年防止賄賂法第2條規(guī)定:“……該現(xiàn)金、禮品或者其他報酬應(yīng)當被認為是上述法律所說的作為誘導(dǎo)或者回報而賄賂地支付、給予或者接收，但反證被證實的除外?！蔽覈愀鄣貐^(qū)在1971年頒布的《防止賄賂條例》第10條規(guī)定:“……除非就其如何能維持該生活水準或就該等金錢資源或財產(chǎn)如何歸其控制向法庭作出圓滿解釋，否則即屬犯罪?！崩?:關(guān)于責任能力的推定。例7:近現(xiàn)代侵權(quán)法上的過錯推定。例8:死亡推定、事故中死亡順序的推定。例9:證據(jù)規(guī)則中公文書效力推定、不利證據(jù)推定等。

不難看出:以上例舉的各推定其基礎(chǔ)并不相同，并且多數(shù)也不是建立在蓋然性之上的，如前五種推定;由于法系法域的不同，同一推定規(guī)范也不具有普適性。就第五種賄賂推定而言，并非所有的國家都有該規(guī)則，多存在于一些反腐政策比較激進的國家或地區(qū)，如英國、新加坡、我國香港地區(qū)等。

二、推定基礎(chǔ)的多元化及層次性

(一)推定基礎(chǔ)的多元化

國內(nèi)學者在界定推定的基礎(chǔ)時，習慣性地將蓋然性作為主要甚至是唯一的依據(jù)。但從例舉中的推定來看，蓋然性似乎并不總是法律推定所主要依據(jù)的因素，甚至有的推定是完全不依照蓋然性的。“推定是以規(guī)則形式預(yù)設(shè)事實或事實關(guān)系，在不充分確信的認知狀態(tài)下，以不準反駁或者因異議方不能達到一定程度的反駁，而武斷確認預(yù)設(shè)有效的方法。推定的武斷只能從價值上判斷其合理性……推定規(guī)則系為法律利益而生，其邏輯實質(zhì)是人為地降低獲得確信的難度。因此，以推理概率作為推定的理由難以服人，推定的價值基礎(chǔ)是價值權(quán)衡?！保?］美國著名的證據(jù)學者格萊姆在研究聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中的推定時指出，下列因素通常構(gòu)成決定證明責任的基礎(chǔ)。有時這一因素起主導(dǎo)作用，有時另一個要素起主導(dǎo)作用，但沒有任何一個因素單獨發(fā)揮作用，這些因素分別是:謹慎和方便、政策、公正、蓋然性［3］。關(guān)于推定被引入民事實體法中的基本依據(jù)，國外學者多有論述。如John．Sutton、Jr．Wellborn III把推定存在的基礎(chǔ)概括為7項:通過免除當事人對某些特定事實提供證據(jù)的責任，以方便訴訟，這些事實不可能成為爭點;在某些案件中，推定對避免訴訟走入死胡同是必要的;有些推定以優(yōu)勢蓋然率為基礎(chǔ);在某些案件中，推定是用來減輕獲得合格證據(jù)之困難的一個重要因素;另外一些推定可以歸因于這樣的事實，即當事人一方有接近證據(jù)的特定的方法或者擁有關(guān)于案件事實的特定信息;同時許多推定表達了這樣的結(jié)果，法院按照社會的愿望創(chuàng)制推定。即是說推定反映了社會公眾的普遍心理;最后，如果不是大多數(shù)，至少也可以說是許多被普遍承認的推定都為一個或多個以上的理由所支持［4］。《麥考密克論證據(jù)》也指出:“就像基于公正分配證明責任一樣，一些推定的創(chuàng)設(shè)目的是糾正由于一方當事人更容易證明而引起的不平衡……同樣，有時是含蓄地、而非明確表達出來的社會、經(jīng)濟政策觀念促使法院通過推定支持一方從而相應(yīng)地給受不利推定的對方當事人設(shè)置障礙……推定創(chuàng)設(shè)也可以避免陷入僵局、達到一定的結(jié)果，即使這些結(jié)果具有一定的任意性……然而，一般說來，創(chuàng)設(shè)推理理由中最重要的是蓋然性。”［1］663

借鑒以上學者的論證，我們將推定的基礎(chǔ)大體歸為:政策保護、政策負擔、規(guī)則運用的便利以及蓋然性四種。當然，在這些因素中，一項推定規(guī)則有時并非只是基于單獨某項考慮而很可能是基于多項因素的綜合考量。

(二)推定強度的層次性

即使同為法律推定，其效力也應(yīng)當是有所區(qū)別的。推定的強度可以分為:絕對推定(不能反駁)、非常推定(因排除合理懷疑的相反證明而推翻)、顯著推定(因相反優(yōu)勢證明而推翻)、慣常推定(因相反合理懷疑而推翻)、姑且推定(異議就可以推翻)［1］660。臺灣學者陳瑋直先生將法律推定進一步分為普通推定、強力推定和混合推定。普通推定指“因此一推定而免除舉證責任之當事人，應(yīng)有忍受他方提出反證之義務(wù)也。換言之，他方當事人提出有力之反證時，其法律上之推定即告失效”。強力推定“系指法律推定之一種，即任何證據(jù)與此內(nèi)容相反時均不產(chǎn)生效力，故法律推定同時具有兩種意義，其一為法律賦予享受此一推定利益之人以免除舉證之責任;其一為嚴禁其相對人有提出任何反證之權(quán)利”?；旌贤贫ㄖЯ橛谄胀ㄍ贫ㄅc強力推定之間，相對于普通推定而言，法律許可對方當事人以反證予以反駁;相對于強力推定而言，法律僅許可對方當事人以特定的證據(jù)予以反駁［6］。英國學者Cross在學理上把推定做了另外的分類:結(jié)論性推定，推定的事實沒有任何證據(jù)能反駁，實際上相當于不可反駁的法律推定;說服性推定，運用足夠的證據(jù)來說服，憑蓋然性的衡量可以認定推定事實的存在與否;證據(jù)性推定，根據(jù)某種證據(jù)是否遭駁回，來使案件當事人適用法律證明負擔的有關(guān)規(guī)則;臨時性推定，即從某種策略角度來考慮，采取反駁證據(jù)以促使法院認為某種推定事實的真實與否［7］。這些學說和理論對于推定的分類視角雖然不同，但都能體現(xiàn)出即使同為法律推定，其效力的強度依然是具有層次性的。

對于事實推定，其地位在不同國家有所差別。英美法系國家的學者一般主張推定應(yīng)當包括事實上的推定。而大陸法系德、日兩國訴訟理論僅在廣義上承認事實上的推定，而認為狹義上的推定僅僅是指通常意義上的法律上的推定。日本學者在理論上還劃分出一種“顯而易見的推定”，將其作為一種獨立的推定類型，甚至在司法判例中加以適用。而德國學者對于類似的推定則稱為表見證明。在國內(nèi)，也有學者尤其是刑事法研究的學者也不將事實推定納入推定范圍［8］。德國學者海穆勒以蓋然性的大小為標準，將經(jīng)驗法則分為四類:生活規(guī)律、經(jīng)驗基本原則、簡單的經(jīng)驗規(guī)則和純粹的偏見。所謂生活規(guī)律是指數(shù)學或邏輯學上可以證明的，或者不可能有例外的經(jīng)驗，它足以構(gòu)成表見證明?？杀硎鰹椤叭绻偸恰?。因為這些規(guī)律符合人類的認知，沒有這些認知規(guī)律法官不可能形成心證。經(jīng)驗基本原則具有高度的蓋然性，但不能排除例外的存在。它可以表述為“如果……則大多數(shù)情況下是……”這種規(guī)則具備高度的證明力，如果沒有反證的話，應(yīng)當可以使法官形成完全的心證。簡單的經(jīng)驗規(guī)則只具有較低的蓋然性，它不能獨立地讓法官形成完全的心證，可以表述為“如果……則有時……”簡單的經(jīng)驗規(guī)則并非毫無意義，它無疑可以使法官形成部分心證。它可以成為直接證據(jù)的輔助手段，同直接證據(jù)一起，讓法官形成完全的心證。純粹的偏見不具備蓋然性規(guī)則，這樣的規(guī)則沒有價值可言［2］155－160。

經(jīng)驗法則中的生活規(guī)律與經(jīng)驗基本原則可以構(gòu)成事實推定;而簡單的經(jīng)驗規(guī)則可以使法官形成臨時心證，有利于訴訟程序的推進，一般也可以納入事實推定研究的范圍。而在我國語境下，生活規(guī)律則是屬于司法認知的范疇，一般意義上的經(jīng)驗法則包含經(jīng)驗基本原則和簡單的經(jīng)驗規(guī)則。從以上的理論也可以得知，即使在以蓋然性為主要基礎(chǔ)的事實推定也是可以分級的。

三、推定的類型化分析

從以上關(guān)于推定的列舉以及理論的分析可以得出推定的依據(jù)是多元的，而無論是法律推定還是事實推定都是可以分層的?；诖?，可以依據(jù)推定的基礎(chǔ)對推定予以新的分類。

其一，政策保護型推定。這類推定一般是基于對特殊群體的特別保護或身份的特別限定或體現(xiàn)人權(quán)保護價值或是基于相反的價值選擇，以規(guī)范的形式存在的推定。該類推定由于其強力的價值取向，蓋然性并不成為考量的重點。其又可以按照政策的堅持程度分為政策絕對保護型推定與政策相對保護型推定。前者往往以武斷性對推定事實加以固定而不允許反駁，如刑事法中疑罪從無的有利推定等;后者則是考慮到推定的例外對另一方當事人具有相對的利益性，而給予其反駁的機會。但是這類推定的反駁所要達到的標準非常高。如上述對婚姻存續(xù)期間子女身份的推定，人們一致認為，對于這個推定，由主張為非婚生子女的對方當事人負有說服責任，而且這個責任不是以民事案件的一般證明標準優(yōu)勢證據(jù)來衡量，而是以明確的、令人信服的、滿意的證明要求來衡量，甚至如大多數(shù)法院所說，以刑事證明標準排除合理懷疑來衡量［1］664。當然，絕對性與相對性的區(qū)分并未有劃一的標準，它受到立法者的態(tài)度以及立法技術(shù)的影響。如對于刑事責任年齡的推定，一般認為不滿法定責任年齡的未成年人不具有犯罪能力的推定是絕對性推定而不容反駁。但在英國J．M．v．Runeckles案中，高等法院分庭認為，若想駁斥幼童沒有構(gòu)成犯罪能力的推定，檢方必須證明，該小童知道他或她在做一件非常錯誤的行為［9］。即對于幼童沒有犯罪能力的推定留有余地，檢方在承擔說服責任的情況下可以反駁該推定。

其二，政策負擔型推定。這類推定往往是基于公平分擔舉證責任或者是舉證難度過大而又為了社會政策推行的考量，以規(guī)范的形式將不利的負擔轉(zhuǎn)移到另一方的推定。在民事法中最為典型的為現(xiàn)代侵權(quán)法的過錯推定，應(yīng)用過錯推定，是現(xiàn)代工業(yè)社會各種事故與日俱增的形勢下出現(xiàn)的法律對策［10］。此外，諸如:在實行聯(lián)運的承運人之間，損害發(fā)生在最后一個承運人那里;占有往往推定為所有等規(guī)則。在刑事法中如上述關(guān)于乞丐財產(chǎn)來源的推定以及關(guān)于賄賂的推定，實質(zhì)上涉及價值判定:法國一個乞丐身上有110法郎而不能說清楚來源，刑法對其做有罪推定的做法備受責難;中國一個科級官員有10萬美元不能證明是其合法所得，應(yīng)該推定其有罪，因為清廉是公權(quán)行使的當然義務(wù)。

對于政策是如何形成負擔推定的，國內(nèi)學者鮮有研究，我們借助Linda Hamilton Krieger教授研究的印度嫁資禁止法的實現(xiàn)過程以作說明。傳統(tǒng)印度社會中婚姻的成立，以男方收到女方家庭給予的嫁資作為最終條件。到19世紀，給予嫁資失去了原來的自愿性質(zhì)，而具有了強制性和普遍性的特點。女方家庭如果不能滿足男方的嫁資要求，婚后女方可能遭到折磨、迫害、遺棄、驅(qū)逐，甚至被以焚燒、“協(xié)助自殺”的方式致死。1961年的嫁資禁止法試圖限制嫁資實踐，禁止男方索要嫁資，但在各個方面都未獲成功。在總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，1983年和1986年印度國會修訂了嫁資禁止法和刑法，以強化控訴方對涉及嫁資的有關(guān)犯罪或死亡案件中的控訴能力。新修訂的法律通過為1862年的印度證據(jù)法增加新的條款，最終實現(xiàn)了其追求的價值目標?！队《茸C據(jù)法》第113條A款規(guī)定:如果爭議涉及婦女的自殺是否基于其丈夫或者其丈夫的親屬的教唆的問題，且該婦女的自殺發(fā)生在其結(jié)婚后的7年以內(nèi)，其丈夫或者其丈夫的親屬對其實施過虐待，則法庭可以在綜合考慮案件的其他情況的前提下，推定該婦女的自殺是因為其丈夫或其丈夫的親屬的教唆所致。第113條B款規(guī)定:如果爭議涉及某人是否犯有致婦女因嫁資死亡的罪行，且有證據(jù)證明該婦女在死亡前，因為關(guān)系到男方的嫁資要求曾受到被告的虐待或折磨，法庭應(yīng)當推定該被告犯有致人因嫁資死亡的罪行［11］。而基于同樣的原理，上述賄賂推定則是基于反腐的急迫性與無罪推定原則的平衡。這類推定必須有反駁規(guī)則，并且受推定不利影響的一方須承擔一定的說服責任。為“無罪推定”理論做出重大貢獻的貝卡利亞指出:“對于那些被指控犯有兇殘暴行的人，如若只有重大嫌疑，但還確定不了他們就是罪犯的話，看來應(yīng)該將他們驅(qū)逐。但是，這樣做需要有一個非武斷的、盡量準確的章程，以此來承辦那些使國家處于下述災(zāi)難性抉擇——或者位居他或者侵犯他——之中的人，同時也給予他證實自己無罪的神圣權(quán)利。”［12］《十二銅表法》對在城市里舉行夜間集會可推定為聚眾叛國，則是法律專制的例子。

其三，規(guī)則預(yù)設(shè)型推定。為起到預(yù)設(shè)法律關(guān)系或者是告知當事人法律后果的一種推定。這種推定往往是基于規(guī)則便利或者是訴訟程序順利推進的需要，因而有時甚至表現(xiàn)為武斷的決定。推定創(chuàng)設(shè)也可避免陷入僵局、達到一定的結(jié)果，即使這些結(jié)果具有一定的任意性。例如，為了實施其他法律規(guī)則，涉及共同災(zāi)難中死亡的人生還可能性的推定是必要的，即使事實上沒有任何事實依據(jù)使人們認為，一方當事人或其他人可能首先死亡［1］663。再如，我國《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30條規(guī)定:有證據(jù)證明持有證據(jù)的一方當事人無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。該推定則是為了實現(xiàn)證據(jù)開示的規(guī)則而強行賦予一方不利法律后果的預(yù)告。該推定稱為“不正行為人不利益的推定”，源自羅馬法諺“一切事物推定為對不正行為人的不利益”。“在這種情形下，如果法院通過適用證明責任原則作出判決而使負有證明責任的當事人敗訴，那么不免會產(chǎn)生不當且不公正之感。于是，就應(yīng)當考慮以證明妨礙為杠桿來開發(fā)‘避免通過證明責任作出裁判’的法律技術(shù)?！保?3］此種推定在實體法中往往作為選擇擬定一種法律關(guān)系或狀態(tài)，如宣告失蹤、宣告死亡;在程序法中往往為了確定一種法律后果，如證據(jù)規(guī)則中的自認。

其四，純粹蓋然型推定。系指主要基于經(jīng)驗法則的蓋然性而做出的推定。參照上文德國學者普維庭所引用的經(jīng)驗法則的分類，我們依據(jù)蓋然性高低又可以將蓋然型推定分為生活規(guī)律型推定、高度蓋然型推定以及一般蓋然型推定。其中生活規(guī)律型推定與司法認知規(guī)律相高度一致，法官在司法中可以直接做出裁判;一般蓋然型推定則是需要結(jié)合具體的案情才能形成臨時心證，而不能規(guī)則化，所起到的作用為推進訴訟程序的進行，推定的效力比較弱，但在司法實踐中也經(jīng)常會用到;最重要的則是高度蓋然型推定，它與德國理論中的“表見證明”以及日本理論中的“大致的推定”等同。在法官進行事實上推定時所適用的經(jīng)驗法則，既有可能是高度蓋然性的經(jīng)驗法則，也可能是蓋然性較低的經(jīng)驗法則。當這種經(jīng)驗法則具有高度蓋然性時，一旦前提事實得到證明，那么法官有關(guān)推定事實的心證就接近證明度。這種事實上的推定，被稱為大致的推定。而接近這種證明之狀態(tài)，也被稱為表見證明［14］。

需要進一步說明的問題是，純粹蓋然型推定在何時才能上升為推定規(guī)范。囊括所有蓋然型推定自然是立法者不能承受之重，因此，勢必就要在其中進行條件選擇。生活規(guī)律型推定與一般蓋然型推定不必成為法律規(guī)范。前者是沒有必要，后者則是尚不能達到穩(wěn)定性的要求。而高度蓋然型推定被立法所采納也有一定的或然性，其取決于該經(jīng)驗在司法實踐中的應(yīng)用頻率及立法的明細和立法者對于裁判者的限制程度。法律為什么要把法官的個別經(jīng)驗上升為普適性規(guī)則?我們認為，這主要是為了規(guī)范司法人員運用推斷認定未知事實的活動［8］。例如，我國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定:如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。之所以認為其具有或然性在于，在《著作權(quán)法》實施之前，這樣的一條經(jīng)驗規(guī)則在實踐中也一直被應(yīng)用。是否為法律所認可并不改變該規(guī)則對于法官的心證影響，同樣也不改變該規(guī)則的舉證負擔。

四、小結(jié)

在推定理論研究上，國內(nèi)學者重復(fù)研究的現(xiàn)象非常嚴重，而在資料引證上視國外或臺灣地區(qū)某些學者的論證為圭臬。對于推定的價值理性的忽視直接影響到對于無罪推定的認識，也始終難以解開推定是否與無罪推定相違背的結(jié)。從而導(dǎo)致對于《刑法》中巨額財產(chǎn)來源不明的推定耿耿于懷，甚至在第七修正案討論的過程中要求廢除該規(guī)定的呼聲非常的高。在立法中，對于推定規(guī)則并未加以規(guī)定。若尋找法律依據(jù)，只有最高院《適用意見》第75條做了規(guī)定:根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定了的另一事實，當事人無須舉證。然而，這條規(guī)定卻存在著諸多理論上的問題?！笆紫?，該規(guī)定不區(qū)分法律上的推定和事實上的推定，將兩者性質(zhì)完全不同的證據(jù)法則籠統(tǒng)規(guī)定，就立法技術(shù)而言，缺少科學性和合理性……其次，正是由于法律上的推定和事實上的推定存在著本質(zhì)的區(qū)別，從而決定了對舉證責任的影響是完全不同的。”［15］除此以外，我國實體法中的推定思維也很不發(fā)達……在司法實踐中，推定與個案推理界限不清。

依據(jù)政策因素對推定進行歸類的意圖是深刻的、富有意義的。但是，很遺憾，分類缺乏一個標準，這主要因為分類存在著困難［1］67。我們在研究的過程中也深刻地體會到這一點，因此本文基于政策保護、政策負擔、規(guī)則預(yù)設(shè)、純粹蓋然性的分類只是一種粗淺的嘗試，其中仍存在著諸多的缺陷，尚請方家指正!

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［2］張成敏．刑事司法的20個邏輯信條［J］．證據(jù)科學，2007，(5)．

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Research on Classification of Presumption and Its Evidentiary Rules

LIU Jie

Confined to the traditional classification and the simplified explanation for the basis of presumption，the academic research on presumption is still superficial．The application of the presumption in judicial practice is also in a chaotic state．The value of the presumption is based on policy considerations and value measurement rather than probability．Based on its multiple basis，presumption can be divided into the policy based protective presumption，the policy-based obligatory presumption，the rules-preseted presumption，and presumption of pure probability．Because of their different basis and various relationships with free evaluation of evidence through inner conviction，different types of the presumption have different effect in the law of evidence and requires different rules of disproval．For the difference of civil law and criminal law，even the same type of presumption should have different rules of disproval in the two fields of law．

presumption;classification;burden of proof

DF713

A

1008－7966(2012)01－0099－04

2011－11－15

劉杰(1984－)，男，江蘇蘇州人，干事。

［責任編輯:王澤宇］