論警察執(zhí)法裁量權(quán)

解永照，張衛(wèi)東

(1．山東警察學(xué)院，山東 濟南250014;2．南開大學(xué)，中國 天津300071)

論警察執(zhí)法裁量權(quán)

解永照1，張衛(wèi)東2

(1．山東警察學(xué)院，山東 濟南250014;2．南開大學(xué)，中國 天津300071)

警察權(quán)力的最主要部分是法律賦予的執(zhí)法權(quán)，警察行使執(zhí)法權(quán)的狀況直接關(guān)系到公民權(quán)利的保障、社會秩序的穩(wěn)定。而執(zhí)法裁量權(quán)是基于法律執(zhí)行效果而賦予警察在執(zhí)法過程中的必要選擇權(quán)，但在現(xiàn)實中其行使?fàn)顩r卻很不樂觀，濫權(quán)情況突出。如何規(guī)范警察執(zhí)法裁量權(quán)，防止其濫用，在執(zhí)法裁量權(quán)和執(zhí)法對象權(quán)利之間找到平衡將是解決問題的關(guān)鍵。

警察執(zhí)法裁量權(quán);職權(quán)定位;秩序服務(wù)

公安機關(guān)及其人民警察在社會活動中扮演了極其重要的角色，起著維護社會秩序，保護人民生命財產(chǎn)安全的重大作用。基層公安執(zhí)法機關(guān)更是關(guān)系社會基層安穩(wěn)的強力抓手，直接和執(zhí)法對象打交道。為了保障基層公安機關(guān)及其警察的執(zhí)法效果，法律在很多具體執(zhí)行方面留有一定的裁量余地，供公安機關(guān)及其警察在執(zhí)法時根據(jù)具體情況選擇處罰手段和處罰力度。然而，制度設(shè)計上的良好愿望在現(xiàn)實中卻遭遇了執(zhí)行上的困境?，F(xiàn)實中警察濫用執(zhí)法裁量權(quán)侵害執(zhí)法對象權(quán)利的情形屢見不鮮。如何規(guī)范警察的執(zhí)法裁量權(quán)，對執(zhí)法裁量權(quán)加以約束與規(guī)范，從而化弊為利，使其有效地發(fā)揮制度設(shè)計效應(yīng)，關(guān)乎公安機關(guān)的形象和執(zhí)法效能。在國外，約束警察執(zhí)法裁量權(quán)的理論與實踐已經(jīng)趨于成熟，建立了約束警察執(zhí)法裁量權(quán)的機構(gòu)和制度。例如，英國在警察系統(tǒng)內(nèi)部建立了申訴機制，并由1996年《警察法》規(guī)范，警察申訴委員會有權(quán)獨立調(diào)查對警察提出的嚴重指控［1］。在德國，對警察執(zhí)法裁量權(quán)的限制更為嚴格，立法機關(guān)明確規(guī)定了警察部門干預(yù)公民基本權(quán)利的執(zhí)法裁量權(quán)的范圍和界限，警察是否在授權(quán)范圍內(nèi)行事也經(jīng)常受到司法機關(guān)的嚴格審查。

一、警察執(zhí)法裁量權(quán)之產(chǎn)生理論探究

1．警察執(zhí)法裁量權(quán)之理論起因

警察執(zhí)法裁量權(quán)的存在是一種必然，有其存在的正當(dāng)性理由，而這種必然也使得政府和民眾需要對之加以適當(dāng)?shù)南拗坪图s束。“警察執(zhí)法裁量權(quán)是不可避免的，但是，在一個民主社會中，這種裁量權(quán)的行使不能不受約束，也不能飄忽不定;其應(yīng)該像一條被堤岸限制著，卻又能自由流淌的河流?！保?］

我們以“賣淫嫖娼”為例分析一下警察執(zhí)法裁量權(quán)問題。首先梳理一下針對“賣淫嫖娼”行為的相關(guān)法律規(guī)定:(1)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第四條規(guī)定:賣淫、嫖娼的，依照《治安管理處罰條例》第三十條的規(guī)定處罰(《治安管理處罰法》第六十條)，對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關(guān)會同有關(guān)部門強制集中進行法律、道德教育使之改掉惡習(xí)。期限為六個月至兩年。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。因賣淫、嫖娼被處理后又賣淫、嫖娼的，實行勞動教養(yǎng)，并由公安機關(guān)處五千元以下罰款。(2)《治安管理處罰法》第六十六條規(guī)定:賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款;情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。在公共場所拉客招嫖的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。(3)《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》第七條規(guī)定:對賣淫、嫖娼人員，除依照《治安管理處罰條例》第三十條的規(guī)定處罰外，對尚不夠?qū)嵭袆趧咏甜B(yǎng)的，可以由公安機關(guān)決定收容教育。

從上述法規(guī)可以看出，同樣的一個賣淫嫖娼行為我們可以根據(jù)不同的法律規(guī)范得出不同的處罰決定，可以行政拘留，可以收容教育，也可以罰款，其中蘊含的就是無限的自由裁量權(quán)內(nèi)容。社會事件的復(fù)雜性，使得法律難以將每一事件規(guī)定得如此細致。如果真的把人的行為都規(guī)定到了十分嚴密的程度，那么人的自由就會喪失。因此便產(chǎn)生了這樣的悖論:允許警察執(zhí)法裁量權(quán)的大量存在，但同時要防止其“破堤而出、肆意泛濫”，既要增加警察執(zhí)法裁量權(quán)的數(shù)量(防止成為“警察國家”)來回應(yīng)社會不安全因素的激增，又不能讓公安機關(guān)及其警察掌握過度的執(zhí)法裁量權(quán)。通過分析、觀察我國的《治安管理處罰法》，在不少方面都能得到與規(guī)制“賣淫嫖娼”相同的結(jié)論，如《治安管理處罰法》第四十條、第四十六條、第六十一的規(guī)定。諸如此類“可以”、“認為”、“或”等體現(xiàn)執(zhí)法裁量的字眼大量出現(xiàn)在與警察執(zhí)法相關(guān)的法律法規(guī)條文規(guī)定中，這就為警察提供了大量的執(zhí)法裁量空間。除了這些法律明確規(guī)定的執(zhí)法裁量空間，那些缺乏法律明文規(guī)定的警察執(zhí)法裁量權(quán)部分就更加空曠無物了，公安機關(guān)及其警察甚至在找不到法律規(guī)定的情況下，憑自己的經(jīng)驗或者直覺就直接自己定奪了。

2．警察執(zhí)法裁量權(quán)之實踐起因

在紛繁復(fù)雜的社會事務(wù)中，警察的職能要求警察在處理事務(wù)中不僅僅要按照法律規(guī)范來行事，更多的則是要依靠經(jīng)驗的權(quán)威來處理。人們也逐漸地認識到警察的重要任務(wù)是秩序維護，而法律所要求的執(zhí)行法律與維護秩序就不時地出現(xiàn)了一些不一致乃至沖突。典型的案例就是，在面對多人的群體性治安案件的時候，有經(jīng)驗的警察并不是立刻嚴格地執(zhí)行法律規(guī)范，將一干人等繩之以法，而是往往通過對現(xiàn)場的冷調(diào)節(jié)，比如提供給雙方相互指責(zé)的機會，讓雙方相互宣泄，達到疏通眾人情緒的目的，運用溝通的技巧，巧妙地將過于激憤的情緒降溫，最終將事態(tài)平息，之后才開始采取必要的法律措施。如果警察在處理這些事件的時候以法律執(zhí)行者的角色僵硬地按照法律規(guī)定行事，不僅難以解決沖突，甚至?xí)l(fā)更大的沖突，人數(shù)眾多的情況下就很難控制場面了。像集體恐慌、集體情緒等等，有時候會導(dǎo)致嚴重的暴力沖突。這種情況下警察就應(yīng)該行使執(zhí)法裁量權(quán)，在控制事態(tài)的前提下來選擇執(zhí)法手段?？v使有多人觸犯了法律法規(guī)，也要分清輕重，將激發(fā)情緒者與情緒被激發(fā)者區(qū)別對待，分別采取措施。待遣散人群后，再對違法犯罪分子依法進行處理。我國《刑法》也將聚眾鬧事、聚眾打砸搶等聚眾性犯罪進行了處置區(qū)分，重點處罰那些首要分子和主要分子，脅從者、從犯往往從輕處理甚至不處理，這里面實際也包含了一定的執(zhí)法裁量藝術(shù)。

再比如，在交警執(zhí)法的過程中，特別是大城市上下班的高峰時段，車流量很大，交通容易堵塞。交通混亂的局面可能催生眾多的違反交通法規(guī)者，警察如果此時嚴格地依照法律，就應(yīng)該對所有的違法者進行攔截然后進行警告或者處罰。如果這樣執(zhí)法，那后果可想而知。而比較普遍、恰當(dāng)?shù)淖龇ň褪窃凇熬S持交通秩序不受影響”的前提下，選擇非正式的或者簡單的手段對其進行教育或者處罰。對此，《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》第十八條就規(guī)定:“交通警察接到上級指令后，應(yīng)當(dāng)按照工作預(yù)案，選取分流點，并視情設(shè)置臨時交通標(biāo)志，積極指揮疏導(dǎo)車輛。交通堵塞時，交通警察以指揮疏導(dǎo)交通和糾正交通違法行為為主，一般不處罰交通違法行為。”其第二十二條規(guī)定:“交通警察發(fā)現(xiàn)因群體性事件而堵塞交通的，應(yīng)當(dāng)立即向上級報告，并維護現(xiàn)場交通秩序?！憋@然，在因群體性事件引發(fā)交通阻塞時，交警的任務(wù)并非僅僅就是執(zhí)法，而是“疏導(dǎo)交通、糾正交通違法”以及“維護現(xiàn)場交通秩序”。不僅如此，在許多情況下，公眾也會質(zhì)疑套路式的執(zhí)行所有法律步驟的做法。因此，嚴格執(zhí)行法律與維護社會利益之間并非完全一致。在這種情況下，套路式的執(zhí)法模式往往是最不科學(xué)、最不合理的處理方法。這個時候，警察的執(zhí)行法律與維護秩序職能看似不能兼顧，實則可以通過運用執(zhí)法裁量權(quán)的方式更好地解決問題，實現(xiàn)法律的真正目的。不拘泥于法律的條條框框，根據(jù)執(zhí)法現(xiàn)場的具體狀況用執(zhí)法裁量的方式來維護社會公益才是法律的目的，也是執(zhí)法裁量權(quán)的價值所在。

二、警察執(zhí)法裁量權(quán)監(jiān)督機制之構(gòu)建

警察執(zhí)法裁量權(quán)存在其合理性，但濫用執(zhí)法裁量權(quán)甚至扭曲執(zhí)法裁量權(quán)的現(xiàn)象在一定程度上還大量存在。在現(xiàn)代法治國家，權(quán)力的行使與權(quán)力的監(jiān)督總是相伴而行的。因此，必須建立有效的監(jiān)督機制來規(guī)范警察執(zhí)法裁量權(quán)的行使，使其得到合理使用。這個監(jiān)督機制應(yīng)該包括三個方面:一是法律制度監(jiān)督;二是程序監(jiān)督;三是社會監(jiān)督。將這三者結(jié)合為一體，相互支撐才能對警察執(zhí)法裁量權(quán)進行有力制約，規(guī)范警察權(quán)力運行，防止警察在執(zhí)法時濫用權(quán)力。

1．法律制度監(jiān)督的構(gòu)建

法律制度監(jiān)督的構(gòu)建首先要從立法層面上進行完善。立法機關(guān)制定切實可行的法律規(guī)范與對法律條文的精確把握密不可分，應(yīng)盡量避免不確定、不明確的模糊概念、歧義概念的存在。精確的立法與授權(quán)才能保證執(zhí)法裁量權(quán)的質(zhì)量。將執(zhí)法裁量權(quán)劃定在一定的界限之內(nèi)，用嚴密的立法規(guī)范作為邊界，使得執(zhí)法裁量權(quán)只能在嚴密的法律規(guī)范之內(nèi)行使。隨著依法行政與法治國家建設(shè)的推進，我國警察法制體系建設(shè)取得了較大的進展，“初步形成了以《警察法》為主體，以公安刑事法規(guī)、治安保衛(wèi)法規(guī)、公安行政管理法規(guī)、公安組織人事法規(guī)、警務(wù)保障法規(guī)、監(jiān)督法規(guī)和國際警務(wù)合作法規(guī)為主要門類，由公安法律、法規(guī)、規(guī)章和地方性公安法規(guī)、規(guī)章組成的比較完善的公安法規(guī)體系，基本上實現(xiàn)了公安工作和隊伍建設(shè)都有法可依、有章可循”［3］。這些法律規(guī)范的不斷完善，對于擁有巨大執(zhí)法裁量權(quán)的公安機關(guān)及其警察的執(zhí)法行為無疑提出了更高的要求。執(zhí)法裁量權(quán)的授予使得警察在執(zhí)法時不再像以前那樣在法律執(zhí)行和秩序維護之間艱難選擇，而完善的立法將警察的執(zhí)法裁量行為約束起來，做到了有章可循、有法可依。

同時，從警察執(zhí)法裁量權(quán)的范圍界定、監(jiān)督控制、行為規(guī)范來看，我國的警察法體系還不完善，甚至存在諸多問題，所以，還要繼續(xù)通過立法層面來健全、完善警察法體系，制定警察任務(wù)法、警察職權(quán)行使法、警察監(jiān)察法等規(guī)范，從而在更大程度上為警察的執(zhí)法裁量權(quán)范圍劃定界限，從根源上控制警察執(zhí)法裁量權(quán)。警察在面對繁雜的社會事務(wù)時，為了破案率，為了快速結(jié)案、順利完成任務(wù)，離不開各種各樣的方法和手段，以及運用這些方法和手段的適當(dāng)空間。這些方法和手段的適用條件、適用對象、適用程序往往出現(xiàn)在繁雜的地方性法規(guī)、公安部規(guī)章等規(guī)定中，內(nèi)容非常多，有時甚至出現(xiàn)不一致的現(xiàn)象。從本質(zhì)上來講，警察執(zhí)法裁量權(quán)監(jiān)督制度控制的基本核心就是要通過健全完善警察法體系，將警察在辦案中的方法和手段等措施進行規(guī)范、細化，同時實現(xiàn)體系化、系統(tǒng)化。如《行政處罰法》和《行政許可法》等因為適用于所有的行政機關(guān)，對于各種行政機關(guān)的執(zhí)法裁量權(quán)并未進行細化和區(qū)分，而在警察系統(tǒng)內(nèi)部也沒有給出進一步的實施細則或者操作規(guī)范，因此，這些法律往往操作性較差，無法有效控制警察執(zhí)法裁量權(quán)。由于我國缺乏諸如《警察職權(quán)行使法》一類的統(tǒng)一的警察行為法，警察執(zhí)法裁量權(quán)啟動的相關(guān)要件、原則以及程序等零星散落在各類警察管理法中，這直接導(dǎo)致了諸如身份查證、資料收集、通知、管束、驅(qū)散、物的扣留、進入住宅、建筑物和公共場所等大量的警察執(zhí)法措施缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)范，警察執(zhí)法行為隨意性過大。

除此之外，大街小巷、公共場所攝像裝置等技防設(shè)備的安裝，由于沒有統(tǒng)一的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，因此各個地區(qū)在安裝技防設(shè)備的時候難免出現(xiàn)侵害公民隱私權(quán)等基本憲法權(quán)利的情況。因此，立法上的完善是警察執(zhí)法裁量權(quán)監(jiān)督的根本，必須通過提高立法技術(shù)，將警察的執(zhí)法活動程序加以細化，用嚴格的法律條文進行約束，方能在根本上對警察執(zhí)法裁量權(quán)進行行之有效的控制。

2．程序監(jiān)督體制的構(gòu)建

在我國，公、檢、法的關(guān)系十分微妙，形成了我國特色的流水線型司法程序，原本應(yīng)該形成的三角形結(jié)構(gòu)在司法程序中卻很難看到。而要監(jiān)督警察的執(zhí)法裁量權(quán)，法院、檢察院的功能的發(fā)揮必不可少。但是，法院的監(jiān)督缺乏主動性，導(dǎo)致法院無法或者無力監(jiān)督。其原因主要有以下四個方面:“首先，法院無法對基層警察行為進行日常監(jiān)督，相反，其僅僅能就訴訟案件進行有限的監(jiān)督。其次，法院審理案件的數(shù)量以及其他重要事項決定了法院不可能大量涉及警察執(zhí)法裁量權(quán)行使之案件。再次，由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)范，以至于法院很難對警察執(zhí)法裁量權(quán)行使進行評估。而且，法院通常也僅僅就個案進行審查監(jiān)督。最后，即使法院通過判決修正警察之行為，但是，法院的判決很難對基層警察產(chǎn)生多大影響。因此，客觀而言，法院對于警察執(zhí)法裁量權(quán)之全面監(jiān)督相當(dāng)困難?！保?］但是，法院可以通過個案對公安機關(guān)及其警察進行監(jiān)督和約束，比如通過司法建議書的形式，對公安機關(guān)偵結(jié)通過檢察院起訴過來的案件，進行自身的價值評價，不斷通過自身的職能發(fā)揮，逐步對公安機關(guān)及其警察施加影響，從而達到最終的司法監(jiān)督。而另外一個最重要的法院監(jiān)督形式無疑就是行政訴訟了，通過行政訴訟對公安機關(guān)及其警察進行直接的監(jiān)督，一旦公安機關(guān)及其警察在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)了侵害公民權(quán)益的事情，法院就更應(yīng)該嚴格審查，做出判決，以達到及時杜絕，對其進行有力的事后監(jiān)督?！叭绻ㄔ耗軌蛞笮姓C關(guān)通過自身制定之規(guī)則來規(guī)范裁量權(quán)，那么，寬泛的制定法所帶來的風(fēng)險就可以在很大程度上得到避免。這就意味著，我們可以在兩種需求之間尋求一種平衡，即一方面行政機關(guān)必須要(也是必然要)獲得廣泛的授權(quán)，而另一方面是行政機關(guān)對于這種廣泛立法授權(quán)之裁量權(quán)行使應(yīng)該具備預(yù)期性和一致性?！保?］因為我國體制上的限制，所以很難將法院監(jiān)督的機能發(fā)揮到最大，但是法院通過自身的行為卻能為公安機關(guān)及其警察的執(zhí)法行為提供最有力的評價。在警察行使執(zhí)法裁量權(quán)的行為中，法院應(yīng)該及時主動地承擔(dān)起監(jiān)督的職能，通過個案或者行政訴訟的方式，對公安機關(guān)及其警察進行約束。法院不僅僅是警察執(zhí)法裁量權(quán)監(jiān)督的一個方面，它應(yīng)當(dāng)成為最有力、最具權(quán)威性、最有說服力的監(jiān)督力量。

《治安管理處罰法》第一百一十四條明確規(guī)定，任何單位或個人對于公安機關(guān)及其民警辦理的治安案件，如果發(fā)現(xiàn)存在不嚴格執(zhí)法或有違法違紀(jì)行為的，有權(quán)向檢察機關(guān)檢舉、控告。這是檢察院對公安機關(guān)的行政行為進行監(jiān)督的強有力依據(jù)，有了這樣的依據(jù)，檢察院就可以通過自身代表的國家強制力對公安機關(guān)及其警察的執(zhí)法裁量行為進行監(jiān)督和約束。如果檢察機關(guān)在辦案過程中，發(fā)現(xiàn)警察執(zhí)法中存在違法、違紀(jì)、濫用執(zhí)法裁量權(quán)的情況，可以提出監(jiān)督意見，要求予以改正或追究有關(guān)人員的行政責(zé)任。被監(jiān)督的公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對檢察機關(guān)所提出的違法、違紀(jì)、濫用執(zhí)法裁量權(quán)行為進行審查和處理，并將審查和處理結(jié)果通報給發(fā)出監(jiān)督意見的檢察機關(guān)。但是這種規(guī)定也有不足之處。在檢察機關(guān)內(nèi)部建立一個專門的針對公安機關(guān)及其警察的行政執(zhí)法監(jiān)督機關(guān)將是一個重要舉措。通過專門化的運作，方能更好地約束公安機關(guān)及其警察的執(zhí)法裁量權(quán)。

3．社會監(jiān)督機制的構(gòu)建

社會監(jiān)督是指公民、社會團體、組織等依照法定的程序，對警察行使執(zhí)法裁量權(quán)的行為進行的監(jiān)督活動。社會監(jiān)督是最主要的外部監(jiān)督模式，將公安機關(guān)的執(zhí)法裁量權(quán)放到公眾的視野之下，通過檢舉、舉報、信訪等形式對警察執(zhí)法裁量權(quán)進行監(jiān)督。社會監(jiān)督的最主要形式莫過于輿論監(jiān)督。

輿論監(jiān)督的公開性以及廣泛傳播性，使得其在監(jiān)督警察的執(zhí)法裁量權(quán)時具有一種其他監(jiān)督形式所無法比擬的優(yōu)勢。最近幾年通過電視傳媒、網(wǎng)絡(luò)傳播報道出來的各種警察侵害公民權(quán)利的事件，無不受到了社會的普遍關(guān)注。這種關(guān)注對公安機關(guān)的執(zhí)法形成了無形的監(jiān)督壓力，也使得那些違法違規(guī)的警察在其本身受到處罰的同時，也受到了更深層次的教育，對于有此類行為的警察在無形中也給予了監(jiān)督。這些都是輿論監(jiān)督獨有的優(yōu)勢。

三、結(jié)語

在新公共管理服務(wù)的倡導(dǎo)下，公安機關(guān)及其警察也應(yīng)該轉(zhuǎn)變觀念。這要求公安機關(guān)及其警察在執(zhí)法活動中將法律執(zhí)行與秩序維護統(tǒng)一起來，發(fā)揮執(zhí)法裁量權(quán)主動、積極的優(yōu)點。在運用執(zhí)法裁量權(quán)的時候做到既能使權(quán)力為我所用，又能將權(quán)力鎖在籠子之中。

［1］(英)彼得·萊蘭，戈登·安東尼．英國行政法教科書(第五版)［M］．楊祥東譯．北京:北京大學(xué)出版社，2007:13．

［2］Bayley Bittner．Learning the Skills of Policing［M］．Law＆Contemp．Probs．Autumn，1984:35．

［3］姚洋．自由、公正和制度變遷［M］．鄭州:河南人民出版社，2002:260．

［4］(美)理查德·B·斯圖爾特．美國行政法的重構(gòu)［M］．沈巋譯．北京:商務(wù)印書館，2002:42．

［5］(美)理查德·B·斯圖爾特．美國行政法的重構(gòu)［M］．沈巋譯．北京:商務(wù)印書館，2002:43～44．

On Police Administrative Discretion Power

XIE Yong－zhao1，ZHANGWei－dong2
(1．Shandong Police College，Jinan Shandong China 250014;2．Nankai University，Tianjin China 300071)

Themain partof police power is to carry out the administrative law enforcement．The exercise of administrative law enforcement is directly related to the protection of citizen rights，social order and stability．But the discretion of the law enforcement is in reality becoming an outstanding problem．How to regulate the police discretion，prevent it from breaching of privilege and find a balance between the discretion and the abuse of powerwill be the key points．

Police discretion;Power positioning;Service of order

D616

A

1008－2433(2012)02－0100－04

2011－12－13

解永照(1977— )，男，山東即墨人，山東警察學(xué)院學(xué)報編輯部講師;張衛(wèi)東(1984— )，男，河南新鄉(xiāng)人，南開大學(xué)法學(xué)院2009級法律碩士。