職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級的監(jiān)督屬性及其運(yùn)行路徑探析

章仕法

(縉云縣人民檢察院，浙江縉云321400)

職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級的監(jiān)督屬性及其運(yùn)行路徑探析

章仕法

(縉云縣人民檢察院，浙江縉云321400)

檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級，是近幾年來職務(wù)犯罪案件偵查工作機(jī)制改革的一個(gè)重要成果，有其積極意義。如果上提一級作為外部監(jiān)督和外置程序，在憲法和法律上都存在著障礙，如果作為內(nèi)部監(jiān)督和內(nèi)置程序來設(shè)計(jì)，就可以避免這些障礙，改革就可以更加順利。

職務(wù)犯罪;上提;監(jiān)督屬性

根據(jù)中央司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組的統(tǒng)一安排，最高人民檢察院已經(jīng)做出部署①高檢發(fā)［2009］17號。，從2009年9月20日開始，在全國市、縣兩級檢察院試行立案偵查的職務(wù)犯罪案件②本文所指的職務(wù)犯罪案件，是指國家工作人員或者國家機(jī)關(guān)工作人員在從事公務(wù)活動中利用職務(wù)之便而實(shí)施的濫用職權(quán)或者玩忽職守等犯罪行為的案件，亦即我國刑法所規(guī)定的貪污賄賂罪、瀆職罪和國家機(jī)關(guān)工作人員侵權(quán)犯罪，根據(jù)我國法律有關(guān)案件管轄的規(guī)定，上述犯罪案件由檢察機(jī)關(guān)直接立案偵查。也就是由檢察機(jī)關(guān)立案偵查的職務(wù)犯罪案件。在實(shí)踐中，此類案件還通常稱為“自偵案件”。，逮捕犯罪嫌疑人必須報(bào)上一級檢察院審查決定的改革方案。檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級，是近幾年來職務(wù)犯罪案件偵查工作機(jī)制改革的一個(gè)重要成果。這一改革舉措，對于加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件偵查權(quán)的監(jiān)督制約，確保檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪偵查權(quán)的正確行使，消除社會對檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)的各種疑慮，進(jìn)一步完善中國特色社會主義檢察制度，都具有重要的意義。但是，任何一項(xiàng)制度都不可能是十全十美的，都有這樣那樣的問題和不足，上提一級改革措施也不例外，需要從理論的角度進(jìn)行進(jìn)一步研究。本文試就上提一級是內(nèi)部監(jiān)督還是外部監(jiān)督問題以及運(yùn)行的路徑談幾點(diǎn)粗淺的看法，以期為職務(wù)犯罪案件決定逮捕權(quán)配置改革的進(jìn)一步完善提供參考。

一、上提一級的監(jiān)督屬性

檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級是屬于內(nèi)部監(jiān)督還是外部監(jiān)督，也就是監(jiān)督屬性問題，表現(xiàn)在程序上是內(nèi)置程序還是外置程序。這是職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級制度構(gòu)建的一個(gè)重要問題。如果是內(nèi)部監(jiān)督，是內(nèi)置程序，上提一級是檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)工作機(jī)制改革，由最高人民檢察院做出決定就可以進(jìn)行。如果是外部監(jiān)督，是一項(xiàng)法律制度的構(gòu)建，就需要從憲政的角度進(jìn)行審視，在《刑事訴訟法》中作為刑事訴訟的一個(gè)程序來構(gòu)建。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級是屬于內(nèi)部監(jiān)督，是內(nèi)置程序，而不是外部監(jiān)督，也不是外置程序。如果將上提一級理解為是外部監(jiān)督和外置程序，在憲法和法律上存在著障礙

(一)憲法上的障礙

《憲法》第三十七條第二款規(guī)定:“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。”憲法這一規(guī)定，明確檢察機(jī)關(guān)對逮捕不僅有批準(zhǔn)權(quán)，還有決定權(quán)，并且檢察機(jī)關(guān)對逮捕的決定權(quán)與法院對逮捕的決定權(quán)并列，同時(shí)在《刑事訴訟法》第一百三十二條中作了具體規(guī)定:“人民檢察院直接受理的案件中……需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的，由人民檢察院做出決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。”可見，在四級檢察院中，不管是哪一級檢察院，對自己管轄的案件，無論是自偵案件還是公安機(jī)關(guān)偵查的案件，在憲法上都有逮捕決定權(quán)。如果將自偵案件的審查逮捕上提一級，等于基層檢察院對自偵案件沒有了逮捕的決定權(quán);在《刑事訴訟法》中，也找不到檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查的案件有逮捕決定權(quán)的相關(guān)條文①按照憲法規(guī)定，對公安機(jī)關(guān)偵查的案件，檢察機(jī)關(guān)可以決定逮捕，但刑訴法條文中找不到具體的法律規(guī)定，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，對此類案件檢察機(jī)關(guān)可以行使逮捕的決定權(quán)。因此，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查的案件行使逮捕決定權(quán)存在立法缺陷。參見吳高慶、章仕法:《逮捕措施適用的實(shí)證分析》，載人民大學(xué)復(fù)印報(bào)刊資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2008年第2期第79頁、81頁。。就是說，基層檢察院對逮捕沒有了決定權(quán)。這樣憲法賦予檢察機(jī)關(guān)的逮捕決定權(quán)，在基層檢察院就沒有體現(xiàn)。對這個(gè)問題，有些同志認(rèn)為，憲法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有逮捕的決定權(quán)，這里的“檢察機(jī)關(guān)”既可以是基層檢察院，也可以是上級的任何一級檢察院，是針對檢察機(jī)關(guān)這個(gè)系統(tǒng)和整體而言的，上級檢察院既然是領(lǐng)導(dǎo)下級檢察院的工作，自然也可以將下級檢察院決定逮捕的權(quán)限歸自己行使。因而，對職務(wù)犯罪案件的審查逮捕上提一級符合憲法的規(guī)定。對這個(gè)觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，從1982《憲法》到《憲法修正案》第三十二條的內(nèi)容一直沒有變動過，并且在1996年的《刑事訴訟法》中得到明確規(guī)定，各基層檢察院也都是按這一規(guī)定對職務(wù)犯罪案件行使逮捕的決定權(quán)，如果將檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級理解為是外部監(jiān)督，實(shí)際上是將憲法規(guī)定的基層檢察院的逮捕決定權(quán)予以取消，市級以上的人民檢察院才可以行使逮捕的決定權(quán)，這就與憲法規(guī)定的所有檢察機(jī)關(guān)都可以行使逮捕的決定權(quán)發(fā)生了沖突。我國實(shí)行的是人民代表大會制度，各級檢察院都是對同級人大負(fù)責(zé)，其職權(quán)是由憲法和檢察院組織法規(guī)定的，雖然檢察機(jī)關(guān)上下級之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但檢察機(jī)關(guān)的工作機(jī)制改革不可改變憲法賦予基層檢察院的職權(quán)。就個(gè)案來講，出于特殊情況上提辦理未嘗不可，但作為基層檢察院的一項(xiàng)職權(quán)予以取消，就有違憲之嫌。憲法規(guī)定的“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，不受逮捕”，這一規(guī)定，對公民來說是一項(xiàng)基本權(quán)利，也可以講是憲法權(quán)利，是我國憲法對公民人身權(quán)利保護(hù)的一項(xiàng)基本制度，是公民享有的一項(xiàng)基本人權(quán);對國家機(jī)關(guān)來講，是人民檢察院(包括基層檢察院)和人民法院的一項(xiàng)重要憲法職責(zé)。如果將上提一級作為刑事訴訟的一個(gè)程序，將基層檢察院逮捕的決定權(quán)上提，這是對憲法規(guī)定的突破，存在著難以回避的障礙，如果不修改憲法，就很難在刑訴法中對上提一級做出規(guī)定。

(二)法律上的障礙

1．如果上提一級是外部監(jiān)督，案件審查結(jié)論存在著是“決定”逮捕還是“批準(zhǔn)”逮捕的問題。這個(gè)問題涉及逮捕的性質(zhì)，關(guān)系到法律文書的稱謂。如果其性質(zhì)是“決定”逮捕，從邏輯上講，對案件審查后對犯罪嫌疑人做出的決定應(yīng)當(dāng)是逮捕決定或者是不逮捕決定，出具的法律文書是“逮捕決定書”或者是“不逮捕決定書”，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為自己偵查的案件不需要逮捕，只要不逮捕即可，如果還做出“不逮捕決定書”，就有畫蛇添足之嫌。原來的法律文書也沒有這個(gè)格式，沒有上提的時(shí)候，各級檢察院對自偵案件經(jīng)偵監(jiān)部門審查以后是不作出不逮捕決定的。如果其性質(zhì)是“批準(zhǔn)”逮捕，案件審查后對犯罪嫌疑人做出的決定應(yīng)當(dāng)是批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕，出具的法律文書是“批準(zhǔn)(不批準(zhǔn)、不予批準(zhǔn))逮捕決定書”。上級檢察機(jī)關(guān)對上提一級案件的審查結(jié)論是必須做出的，審查結(jié)論是“決定”還是“批準(zhǔn)”，是首先必須面對的問題，在法律上也必須做出規(guī)定。如果其性質(zhì)是屬于內(nèi)部監(jiān)督，就很清楚是內(nèi)部的上下級審批關(guān)系，對外是決定，就不需要通過修改《刑事訴訟法》來解決這個(gè)問題;如果是外部監(jiān)督，作為刑事訴訟的一個(gè)程序，就需要在《刑事訴訟法》中做出規(guī)定。對此有兩種截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的上下級是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級檢察機(jī)關(guān)可以辦理下級檢察機(jī)關(guān)管轄的案件，市、省級檢察院辦理上提案件，既然沒上提的時(shí)候其性質(zhì)是“決定”，上提后沒有改變其性質(zhì)，仍然是檢察機(jī)關(guān)的逮捕決定，另一種觀點(diǎn)也就是筆者的觀點(diǎn)，認(rèn)為無論從“審批”和“決定”的詞義上去理解②《現(xiàn)代漢語詞典》對“審批”的解釋是“審查批示(下級呈報(bào)上級的書面計(jì)劃、報(bào)告等)?！薄冬F(xiàn)代漢語詞典(修訂本)》第1125頁，商務(wù)印書館1996年9月修訂第3版。對“決定”的解釋是:“(1)對如何行動做出主張。(2)決定的事項(xiàng)。(3)某事物成為另一事物的先決條件;起主導(dǎo)作用。(4)客觀規(guī)律促使事物一定向某方面發(fā)展變化?！薄冬F(xiàn)代漢語詞典(修訂本)》第688頁，商務(wù)印書館1996年9月修訂第3版。很明顯，上級檢察院對下級檢察院呈報(bào)的審查逮捕的案件，具有“審查批示”的性質(zhì)。，還是從上提的目的上去理解，上提案件的性質(zhì)都是“審批”而不是“決定”，上級檢察院基于領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，對下級檢察院提請的問題做出結(jié)論，自然是“審批”。這兩種觀點(diǎn)都有自身的道理，如果將上提案件理解為是外部監(jiān)督，就需要對這個(gè)問題進(jìn)行更深入的研究，并在《刑事訴訟法》中予以確立，就必然要增加這項(xiàng)工作改革的難度。

2．如果將上提一級理解為是外部監(jiān)督，就涉及逮捕決定的執(zhí)行問題。即上提案件的逮捕決定是由哪一級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。按照現(xiàn)有的法律規(guī)定和司法實(shí)踐中的做法，各級檢察院做出的逮捕決定，是由同級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，順理成章，沒有異議。如果上提一級作為外部監(jiān)督，由偵查案件的上一級檢察院決定逮捕，那么逮捕的執(zhí)行也應(yīng)由做出逮捕決定的檢察院的同級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，也就是縣級檢察院偵查的案件由地市級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕，地市級檢察院偵查的案件，由省級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行逮捕，由于犯罪嫌疑人往往是在案件偵查檢察院(也就是下級檢察院)的所在地看守所關(guān)押，如果這樣確定逮捕的執(zhí)行機(jī)關(guān)，會使逮捕執(zhí)行機(jī)關(guān)的工作量和經(jīng)費(fèi)支出大大增加，有違司法經(jīng)濟(jì)原則。如果由上級檢察院交給做出逮捕決定的同級公安機(jī)關(guān)，再由該公安機(jī)關(guān)交給下級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，在實(shí)踐中手續(xù)繁瑣，增加了中間環(huán)節(jié)，執(zhí)行逮捕難以做到迅速及時(shí)，不利于逮捕的執(zhí)行。如果由做出逮捕決定的檢察院交給案件偵查的檢察院，再由案件偵查的檢察院交給同級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，有違法律原則。因?yàn)橄录壒矙C(jī)關(guān)沒有義務(wù)執(zhí)行上級檢察機(jī)關(guān)做出的逮捕決定。因此，這項(xiàng)制度也需要在《刑事訴訟法》中予以確立。

3．如果上提一級是外部監(jiān)督，涉及復(fù)議復(fù)核問題。按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對檢察機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)逮捕決定可提請復(fù)議且具有申請復(fù)核權(quán)。職務(wù)犯罪案件由于是本院偵查監(jiān)督部門審查，以本院的名義決定是否逮捕，故《刑事訴訟法》并沒有建立相關(guān)的復(fù)議復(fù)核機(jī)制。然而，職務(wù)犯罪案件決定逮捕權(quán)上提一級后，如果是外部監(jiān)督，偵查權(quán)和決定逮捕權(quán)分屬兩個(gè)單位的不同職能部門，對上級院不予逮捕的決定，下級院能否申請復(fù)議，并且下級院有沒有申請復(fù)核權(quán)，又是一個(gè)新的問題。對這個(gè)問題有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果上提一級是外部監(jiān)督，對上級院決定不捕的案件，如果不建立復(fù)議復(fù)核機(jī)制，下級院缺乏異議溝通機(jī)制，將會使得下級院的異議和主張得不到規(guī)范、有效的反饋和審查，上下級檢察院之間可能會出現(xiàn)誤解和矛盾，最終可能影響職務(wù)犯罪案件的質(zhì)量。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上下級檢察院是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，下級院應(yīng)當(dāng)服從上級院的決定，不存在復(fù)議復(fù)核的問題。由于上下級檢察院是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，即使法律規(guī)定了對上提案件的復(fù)議復(fù)核制度，也難以在實(shí)踐中得到落實(shí)。另外，地市級檢察院偵查的案件，省級檢察院決定不捕，經(jīng)復(fù)議后，是否可以申請復(fù)核，是否可向最高人民檢察院申請復(fù)核，如果不可向最高人民檢察院申請復(fù)核，這在法理上是說不通的。筆者認(rèn)為，如果上提一級作為外部監(jiān)督，按照訴訟原理，應(yīng)該建立復(fù)議復(fù)核機(jī)制。這些問題都需要在《刑事訴訟法》中做出規(guī)定。

二、上提一級作為內(nèi)部監(jiān)督屬性的運(yùn)行路徑

如果將上提一級作為內(nèi)部監(jiān)督，是內(nèi)置程序，就可以避免憲法和刑訴法的障礙，有利于改革的順利進(jìn)行，達(dá)到改革的目的。筆者設(shè)計(jì)的程序是:先按現(xiàn)有的程序，自偵部門將案件移送本院的偵監(jiān)部門審查，偵監(jiān)部門審查后認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，可以不決定逮捕。這樣就節(jié)約了司法資源，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，達(dá)到了偵查監(jiān)督部門對自偵案件監(jiān)督的目的。如果偵監(jiān)部門審查后認(rèn)為構(gòu)成犯罪需要逮捕的，再報(bào)上一級檢察院的偵監(jiān)部門審查，上一級檢察院的偵監(jiān)部門審查后認(rèn)為構(gòu)成犯罪需要逮捕的，批復(fù)同意決定逮捕，由負(fù)責(zé)案件偵查的檢察院做出逮捕決定，交給公安機(jī)關(guān)執(zhí)行;如果上級院審查后認(rèn)為雖然構(gòu)成犯罪，但沒有逮捕必要的，或者認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的，就批復(fù)不同意逮捕，由負(fù)責(zé)案件偵查的檢察院變更強(qiáng)制措施。這樣就與憲法沒有了沖突，逮捕的決定仍然是由基層檢察院做出，基層檢察院仍然有逮捕的決定權(quán)。逮捕的性質(zhì)是“批準(zhǔn)”還是“決定”的問題也無需去爭論，法律文書也不需要改變。逮捕的執(zhí)行由做出逮捕決定的檢察機(jī)關(guān)的同級公安機(jī)關(guān)執(zhí)行也就沒有了矛盾，也不存在復(fù)議復(fù)核問題，更好地體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)上下級之間領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系下的監(jiān)督關(guān)系。因此，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪案件審查逮捕上提一級如果作為內(nèi)部監(jiān)督和內(nèi)置程序來設(shè)計(jì)，改革涉及的范圍就不大，對刑事訴訟活動的影響也小，可以繞開改革的障礙，減少改革的阻力，改革易于進(jìn)行。

On Supervision and Operation of Immediate UpperLevel Arrest Approval for Occupational Crime Cases

ZHANG Shi－fa
(The People's Prosecutorate of Jinyun County，Jinyun Zhejiang China 321400)

The procuratorate policy of immediate upper level arrest approval for occupational crime cases is one of the important achievements of the reform on the occupational crime investigation mechanism．The policy has brought positive effects．There will be impediments in the constitution and law if the immediate upper level arrest approval runs as an outside supervision and procedure，but the impediments can be avoided if the immediate upper level arrest approval is designed as an internal supervision and procedure and thus the reform will be smoother．

Occupational crime;Upper level;Supervision function

D924

A

1008－2433(2012)02－0082－03

2011－10－28

章仕法(1962—)，男，浙江縉云人，浙江省縉云縣人民檢察院副檢察長，法律碩士。