對我國建設(shè)工程施工合同改革探討

朱長虹

(張家口振垣建設(shè)工程造價咨詢有限公司，河北張家口075000)

1 問題的提出

我國已經(jīng)加入WTO，根據(jù)有關(guān)協(xié)議，對國外的建筑企業(yè)實行國民待遇，國外承包商將加進(jìn)入我國建筑市場，對我國的建筑市場造成一定的沖擊.與國外承包商相比，我國的項目管理人員在合同管理方面欠缺較多，那么就應(yīng)盡快熟悉國際承包市場規(guī)則和國際工程管理慣例，避免由于不熟悉國際慣例，不熟悉合同條件，不履行或不恰當(dāng)履行合同條件而造成國際承包商大量索賠現(xiàn)象的出現(xiàn).如何提高項目管理人員的合同管理水平，筆者認(rèn)為應(yīng)加強學(xué)習(xí)FIDIC，適應(yīng)國際慣例，以國內(nèi)市場為訓(xùn)練場，加強練兵，爭取立足國內(nèi)，展望世界.

1.1 外資企業(yè)增多，競爭更加激烈

由于我國比較寬松的投資政策和穩(wěn)定的政治環(huán)境，越來越多的外資涌入我國.房地產(chǎn)開發(fā)投資中實際利用外資的規(guī)模逐步提高，國外施工企業(yè)中標(biāo)的項目更是比比皆是，所處可見國外的建設(shè)業(yè)同行的身影.

1.2 國外企業(yè)的優(yōu)勢將更加明顯

國外的大型承包企業(yè)大都資金實力雄厚，工程管理經(jīng)驗豐富，即使是新興的建筑施工企業(yè)也都各有特色，能夠充分應(yīng)用規(guī)則，合同、法律意識強，而且觀念新，辦事效率高.另外，外資企業(yè)融資能力可能優(yōu)于國內(nèi)企業(yè)，更能滿足業(yè)主帶資承包的愿望.

1.3 國內(nèi)企業(yè)合同管理意識較差

在國際工程承包中，流行這樣一種理念，“合同是圣經(jīng)，F(xiàn)IDIC是上帝，業(yè)主是主人”.可見合同是何等的重要，合同一旦簽訂，就成為當(dāng)事人之間最高的法律，必須嚴(yán)格遵守.而我國很多建設(shè)單位和承包商之間依靠的是關(guān)系加合同，關(guān)系是第一位的，合同反而在其次.在合同的簽訂過程中，不能對合同雙方的權(quán)利義務(wù)充分的考慮，條款不甚嚴(yán)密;履行過程中也不完全依據(jù)合同條款;出現(xiàn)爭議和糾紛后主要找主管部門協(xié)調(diào)，不依據(jù)合同處理.

1.4 施工合同文本的不足

我國現(xiàn)廣泛使用的施工合同文本(GF－1999－0201)是在1999年頒布的，當(dāng)時定額計價基本一統(tǒng)天下，而推行工程量清單計價后，相關(guān)部門未能對施工合同示范文本進(jìn)行修訂，部分條款己不能滿足合同管理要求，實際操作中必然會出現(xiàn)許多問題.其次是合同通用條款的內(nèi)容不全，不具體.當(dāng)事人在簽訂合同時不能很好的理解和掌握，當(dāng)在專用條款中不能明確時，無法依據(jù)通用條款處理，對解決糾紛不利.

2 我國施工合同條件與FIDIC合同條件的差異

我國的施工合同條件與FIDIC合同條件差異比較大，現(xiàn)主要從以下幾個方面進(jìn)行比較.

2.1 預(yù)付款

我國施工合同通用條款第24條規(guī)定:實行工程預(yù)付款的，雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時間和數(shù)額，開工后按約定的時間和比例逐次扣回.FIDIC新紅皮書14.2款對預(yù)付款作了如下規(guī)定:當(dāng)承包商按照本款提交一份保函后，雇主應(yīng)支付一筆預(yù)付款，作為用于動員的無息貸款.在還清預(yù)付款前，承包商應(yīng)確保此保函一直有效并可執(zhí)行，但其總額可根據(jù)付款證書列明的承包商付還的金額逐漸減少.如果保函條款中規(guī)定了期滿日期，而在期滿日期前28天預(yù)付款未還清時，承包商應(yīng)將保函有效期延至預(yù)付款還清為止.如果在頒發(fā)工程接受證書前，預(yù)付款尚未還清，則余額應(yīng)立即成為承包商對雇主的到期應(yīng)付款.通過比較可以看出，F(xiàn)IDIC要求承包商必須提供預(yù)付款保函，我國的施工合同文本中并無此規(guī)定.另外，F(xiàn)IDIC規(guī)定整個工程移交證書頒發(fā)前或承包商不能償付債務(wù)等情況下，業(yè)主應(yīng)收回全部預(yù)付款，這在我國施工合同中也未做要求.

2.2 工程進(jìn)度款支付

FIDIC合同條件14.3款規(guī)定:承包商應(yīng)在每個月末后，按工程師批準(zhǔn)的格式提交報表，詳細(xì)說明承包商自己認(rèn)為有權(quán)得到的款項.我國的施工合同文本中，由雙方根據(jù)工程項目的具體情況，在施工合同專用條款中約定采用何種支付方式.另外，我國施工合同26.3款中也允許雙方簽訂延期付款協(xié)議，比較符合我國目前的實際情況，但FIDIC合同中無此規(guī)定.

2.3 竣工結(jié)算

FIDIC合同條件的規(guī)定結(jié)算程序非常繁瑣，竣工驗收后，承包商向工程師提交關(guān)于在缺陷責(zé)任期及時完成未完工作的書面保證.此后21天內(nèi)，工程師應(yīng)向承包商頒發(fā)移交證書.工程竣工移交后進(jìn)入缺陷責(zé)任期，通常為一年，具體時間在投標(biāo)書附件中規(guī)定.缺陷責(zé)任期滿后28天內(nèi)，工程師向承包商頒發(fā)缺陷責(zé)任證書.然后，承包商向工程師提交最終報表和書面結(jié)清單，工程師向承包商頒發(fā)最終證書.最終證書送交業(yè)主后56天內(nèi)，業(yè)主應(yīng)向承包商進(jìn)行最終付款.我國的施工合同規(guī)定程序相對較簡單，工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可后28天內(nèi)，承包方向發(fā)包方遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整，進(jìn)行工程竣工結(jié)算.承包方收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包方，然后進(jìn)入工程保修期.保修金的返還方式未作明確規(guī)定.

2.4 工程擔(dān)保

我國施工合同條件第41條作了如下規(guī)定:承發(fā)包各方應(yīng)向?qū)Ψ教峁┞募s擔(dān)保，一方違約后，另一方可要求提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任.FIDIC合同條件4.2款也對承包商的履約擔(dān)保作了具體約定.通過比較可以發(fā)現(xiàn):我國的施工合同條件中對履約擔(dān)保的類型、數(shù)量大小、擔(dān)保期限未給出具體的建議，而FIDIC合同中相對比較仔細(xì).如果只要求承包商提供履約擔(dān)保，這是顯失公平的.在我國的建設(shè)市場中，發(fā)包人的違約比比皆是，而且這是導(dǎo)致工程債務(wù)鏈中的關(guān)鍵一環(huán)，所以更應(yīng)強化發(fā)包人的工程擔(dān)保.而且，擔(dān)保的種類較少，沒有FIDIC當(dāng)中所采用的支付擔(dān)保等.

2.5 保留金支付

我國施工合同條件第34.3款規(guī)定:質(zhì)量保修書主要內(nèi)容包括質(zhì)量保修項目內(nèi)容及范圍，質(zhì)量保修期，質(zhì)量保修責(zé)任，質(zhì)量保修金的支付方法等.FIDIC合同條件14.9款對保留金的支付作了具體規(guī)定:

工程師頒發(fā)整個工程移交證書時，退還一半保留金;缺陷責(zé)任期滿時，再退還剩余保留金.我國施工合同并未明確回答何時退還質(zhì)量保修金，可以說這是個缺陷.

2.6 爭端解決

我國施工合同條件第37.1款規(guī)定:爭議的解決程序為:(1)和解或要求有關(guān)主管部門調(diào)解.(2)雙方達(dá)成仲裁協(xié)議，向約定的仲裁委員會提請仲裁;或者向有管轄權(quán)的人民法院起訴.FIDIC合同則加入了DAB(爭端裁決委員會)的解決方式，即由3人組成的委員會來替代工程師解決爭端的作用:爭端解決程序為:首先雙方自行進(jìn)行協(xié)商;協(xié)商不成可提交到爭端裁決委員，取得爭端裁決委員會的建議;如若對以上決定不滿，則努力以友好方式解決爭端;最后提請仲裁(第20.4，20.5，20.6款).

3 改進(jìn)建議

通過以上對比分析，相對于FIDIC合同體系，我國施工合同條件尚存在一些需要改進(jìn)之處.下面針對分析對比結(jié)果，提出需要改進(jìn)的建議.

3.1 增加有關(guān)保函(擔(dān)保)條款

在工程建設(shè)中涉及的工程保函(擔(dān)保)比較多，如履約保函、工程預(yù)付款保函、付款擔(dān)保、支付擔(dān)保等.FIDIC要求承包商必須提供有關(guān)保函，我國施工合同中沒有此規(guī)定.在我國，工程擔(dān)保制度處于起步階段，還有很多不完善的地方，國家有關(guān)部門出臺了一系列規(guī)定，設(shè)立工程擔(dān)保，有些地方政府也制定了相關(guān)的措施.在現(xiàn)實中，也存在騙取預(yù)付款的現(xiàn)象，如果業(yè)主在支付預(yù)付款之前，拿到承包商的等額預(yù)付款擔(dān)保，就不會存在這種問題.所以我國的施工合同可以考慮增加預(yù)付款擔(dān)保條款，以保證業(yè)主的切身利益;付款擔(dān)保是為了保證材料供應(yīng)商和分包商等能夠按時拿到材料款和工程款而設(shè)立的，若總承包商不按規(guī)定支付有關(guān)的款項，業(yè)主可直接從該擔(dān)保中支付，以保證工程能夠順利完工;支付擔(dān)保是由業(yè)主提交的用于保證支付工程款的一種擔(dān)保，若業(yè)主不按合同約定支付工程款，承包商可以要求擔(dān)保人支付，此條款的強制性可使業(yè)主增強履約的觀念，有助于解決工程款拖欠問題.

3.2 合同價款與支付方面

充分發(fā)揮監(jiān)理工程師的積極性，強化工程師在合同管理中的作用.我國的工程師在進(jìn)度款支付時只是確認(rèn)工程計量結(jié)果，沒有被賦予開具支付證書的權(quán)利.相對一般的業(yè)主而言，監(jiān)理工程師是比較專業(yè)化的人才，應(yīng)使其專業(yè)技能得到充分的施展，而且工程師具有開具證書的權(quán)利后，對承包商也是比較公平的，承包商拿到支付證書后，就可以要求業(yè)主支付工程款，促進(jìn)業(yè)主提高履約意識，減少違約行為.

3.3 保留金支付方面

我國施工合同并未明確回答何時退還質(zhì)量保修金，只是說保修期滿退還.根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，建筑工程的保修期限由于部位不同，期限也不一樣，具體期限不低于國家標(biāo)準(zhǔn)，而國家標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，保修期限最長的可能達(dá)到50年，甚至70年.很多業(yè)主以“基礎(chǔ)主體工程保修期限是合理使用年限”這一保修條款，拒絕支付保修金，簽合同時承包商又不能充分的表達(dá)自己意愿，所以很多承包商干脆拒絕承擔(dān)保修義務(wù)，放棄質(zhì)量保修追討得權(quán)利.這對業(yè)主和承包商來說，都是非常尷尬的事情.如何才能既確保建設(shè)工程的質(zhì)量保修，又保護(hù)承包商的正當(dāng)權(quán)益，這是今后必須面對和解決的一個問題.2005年建設(shè)部出臺的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》(建質(zhì)［2005］7號)文件中規(guī)定，缺陷責(zé)任期一般為6個月、12個月或24個月，期滿后，承包商可以申請返還保證金，發(fā)包人在收到申請后應(yīng)在14日內(nèi)進(jìn)行核實，如無異議，發(fā)包人應(yīng)在核實后的14日內(nèi)將保證金返還給承包商.如果發(fā)包人在收到申請后，14日內(nèi)不予答復(fù)的，視同認(rèn)可了承包人的返還保證金申請.建議在我國的合同條件中增加此方面的規(guī)定.

3.4 爭端解決方面

FIDIC合同條件中新加入的DAB(爭端裁決委員會)中，DAB成員任命要求雙方各推薦一人，供對方認(rèn)可，雙方共同確定第三位成員作為主席.DAB在開工后就應(yīng)任命，進(jìn)入施工現(xiàn)場，然后，每隔一段時間進(jìn)行巡視.雙方可以就爭議提交爭端裁決委員會，由委員會進(jìn)行裁決.可見由DAB解決爭端相比工程師擔(dān)任準(zhǔn)仲裁員要更為公正，比仲裁委員會裁決效率更高，針對性更強.這些值得我們借鑒.

4 結(jié)論

通過施工合同條件的改進(jìn)，可以更好地和國際慣例接軌，使我國的建筑業(yè)企業(yè)、項目業(yè)主更快的適應(yīng)國際慣例，增強履約意識，提高合同管理能力，避免在激烈的競爭中慘遭淘汰.

［1］張水波，何伯森.FIDIC新版合同條件導(dǎo)讀與解析［M］，中國建筑工業(yè)出版社，2003，2

［2］建設(shè)部，國家工商行政管理局.建設(shè)工程施工合同(GF－1999－0201)

［3］全國造價工程師執(zhí)業(yè)資格考試培訓(xùn)教材編審委員會.2006年版工程造價計價與控制［M］，中國計劃出版社，2006，4

［4］田 威.FIDIC合同文本應(yīng)用實務(wù)［M］，中國建筑工業(yè)出版社，2000

［5］李德全.對于工程擔(dān)保、保險法律制度規(guī)定的政策建議［J］，建筑經(jīng)濟(jì)，2004，1