法律行為的概念緣由及其在民法中的功能*

張蕊鑫，宋玲玲(煙臺職業(yè)學(xué)院，山東煙臺264003)

法律行為的概念緣由及其在民法中的功能
*

張蕊鑫，宋玲玲
(煙臺職業(yè)學(xué)院，山東煙臺264003)

民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項重要內(nèi)容，它是權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的聯(lián)結(jié)紐帶，本文通過研究法律行為概念的由來、界定及其在民法中的功能，對法律行為制度進(jìn)行初步探討。

法律行為;民事法律行為;民事行為

一、概念起源

法律行為作為一種法技術(shù)的產(chǎn)物，是法律的擬制形成，而不是社會中實在的社會制度，因此，完善、成熟、體系化的法學(xué)是這一概念創(chuàng)制的首要條件。

法律行為的概念來自于德國，而概念的誕生需要特殊的歷史背景的支撐，羅馬法在一定程度被德國法所移植，這不禁使我們要追溯到羅馬法。

羅馬帝國時期，商品經(jīng)濟(jì)得到長足發(fā)展。《民法大全》中出現(xiàn)了“適法行為”這一與法律行為內(nèi)容極其相似的術(shù)語，但當(dāng)時的法律行為并不適用一切的表意行為，這也和當(dāng)時政治、經(jīng)濟(jì)不無關(guān)系。正如弗盧姆指出，“羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念”。［1］

隨著商品經(jīng)濟(jì)的日漸發(fā)達(dá)，交易的快捷使得眾多的交易是非程式的。程式性交易行為在眾多非程式性交易中的弊端日漸凸顯，使得個人逐漸從眾多的身份集團(tuán)中解放出來。資產(chǎn)階級在政治上的勝利，獨(dú)立、自由、平等的個人在資產(chǎn)階級法律中得到確立，個人之間的意思表示具有了法律的效力，契約自由得以確立。這時候，法律行為的內(nèi)核才得以真正確立。

作為一個高度抽象的法律概念，這一創(chuàng)舉當(dāng)屬德國的法學(xué)家。“法律行為”一詞最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。早在近代德國啟蒙時期的法學(xué)家丹尼爾·奈特布蘭德(Danielettblandt，l719－1791)就開始使用actusiuridicus(可譯法律行為)和negotium iuridicum(可譯自愿表示)兩個拉丁語術(shù)語，表示自由追求法效果的行為。1748年在其著作中，他定義actusiuridicus為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”，從而在法律技術(shù)的層面上將“法律行為”與權(quán)利義務(wù)這種一般法律效果聯(lián)系起來，并在“總則”中給予應(yīng)有的體系性地位。

但在當(dāng)時“法律行為”并沒有形成統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立。第一次使用這一術(shù)語的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo)。在《日爾曼的普通法》(1805年)一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”(negozio giuridico)。法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實際上是海瑟(Heise)，在1807年的《供學(xué)說匯篡教程所用的普通民法體系概論》(Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten－Vorlesungen)一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果指出，“在整個法學(xué)史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用”。［2］在此書中第六章詳細(xì)地論述了法律行為的構(gòu)成要件、類型和實際意義，從而使其成為一般性術(shù)語。

德國偉大法學(xué)家薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系:第3卷》中使法律行為理論進(jìn)一步精煉，將“意思表示”與“法律行為”所代表的意思等同。其認(rèn)為“對于意思表示或法律行為，內(nèi)容不僅是個人的自由行動，而且行為意思須是直接設(shè)定、變更法律關(guān)系?！庇谑窃?863年《薩克森王國民法典》采用了法律行為的概念，如第88條規(guī)定:“如某行為包含與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，該行為即為法律行為。”《德國民法典》采納法律行為的概念，但是法典并沒有給出法律行為的確切定義?！兜谝徊莅刚f明書》指出:“本草案中所謂法律行為乃一個私人意思表示。該意思表示因當(dāng)事人的意愿而產(chǎn)生法律效果形成法律秩序”。

“法律行為的本質(zhì)在于，使一個旨在產(chǎn)生法律作用的正當(dāng)意思發(fā)生作用，使這一正當(dāng)參與在法律世界中對法律秩序發(fā)生作用”。［3］日本在起草民法典時，譯Rechtsgeschaeft為法律行為，之后該理論由日本傳入我國，我國大清“民律一草”及和民國民法典均將其采用。另法律行為也可由英語“Juridic act”，法語“Actes Juridiques”翻譯而來。

因此，“法律行為”這一術(shù)語，發(fā)源、形成于德國，由日本繼承發(fā)展，而后傳入我國。

二、概念完善

我國目前關(guān)于法律行為概念的主要學(xué)說有以下幾種:一是意思表示要素說。佟柔教授認(rèn)為:“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”［4］王利明教授指出:“法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為。”［5］以上兩種學(xué)說一致說明，私法中意思表示有效是法律行為成立的要素。二是私法效果說。梁慧星教授指出:“所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。”［6］這一概念亦強(qiáng)調(diào)意思表示是民事法律行為的核心，但更加看重的是其私法效果，只有發(fā)生私法上效果的意思表示才可謂民事法律行為。

以上幾種學(xué)說均具有一定的合理性，并可以總結(jié)出法律行為具有表意性，設(shè)權(quán)性的特征。

首先，法律行為這一概念本身就是法律賦予民事主體私法自治的工具，其是從意思表示中抽象出來的概念，法律行為依托意思表示存在，意思表示是法律行為核心內(nèi)容，脫離意思表示談法律行為是空洞乏味無意義的?！耙馑急硎臼堑聡尚袨槔碚撝凶顬榛A(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。［7］

其次，意思表示在法律行為中相異于我們生活中意思表示，而是私法主體設(shè)定權(quán)利與義務(wù)的意思表示。法律行為中的意思表示行為的本質(zhì)是法律對當(dāng)事人的設(shè)定私法權(quán)利與義務(wù)的行為的抽象概括。德國的拉侖茨認(rèn)為，“《德國民法典》所稱的‘法律行為’，是指一個人或多個人從事的一項行為或若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的法律后果，亦即使個人與個人間的法律關(guān)系發(fā)生變更?！?/p>

“民事行為”和“民事法律行為”這兩個基本概念是我國民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時提出的?！懊袷滦袨椤笔亲匀蝗?、法人或者其他組織設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為，不必然的具有合法性;而后者，則必須具合法性特征，其必須的合法性，就決定其是必然合法有效的，故不可變更或撤銷。《民法通則》第54條規(guī)定:“民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！边@一含義的界定導(dǎo)致了民法學(xué)理論的沖突和認(rèn)識的混亂，違背了邏輯規(guī)則，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中，其弊端主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

首先，“民事行為”和“民事法律行為”概念的創(chuàng)制，導(dǎo)致法律行為在民法中的體系架構(gòu)既矛盾又混亂。由前文分析可知，法律行為原始意義具有合法性特征，也就是合法的表意行為，但這種理論在邏輯上的矛盾顯而易見，于是民事法律行為是否以合法性為要件成為理論界爭論不休的課題。為了方便解決這一矛盾，于是我國的《民法通則》在立法上，一方面確定了“民事法律行為”專指合法行為，一方面特別創(chuàng)制“民事行為”這一新概念，不強(qiáng)制性具有合法性。以上規(guī)定，所展現(xiàn)的積極意義是，從某種程度上規(guī)避了理論中的爭辯，使得“法律行為”概念的界定更加明確。但任何事物的雙面性決定了其從另外的角度，亦制造了新的矛盾跟混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的風(fēng)險中。并非由人們認(rèn)為的那樣一切的法律行為一經(jīng)發(fā)生即刻發(fā)生法律效力，法律行為的生效需要法律對當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行第二次評價。不管在理論上還是在現(xiàn)實生活中，無效、效力未定等法律行為是客觀存在的。那么，架構(gòu)法律行為的體系不得不涉及這幾種“非合法”的法律行為。既然，法律行為是合法的法律行為，那么，“非合法”的法律行為在邏輯上就不可能存在。為了很好的概括這些行為，法律于是在無可奈何的情況下創(chuàng)造出了“民事行為”從而涵蓋某些“非合法”的法律行為。為了在既有的法律體系概念統(tǒng)一，需要在“合法”的“法律行為”與“不合法”的“民事行為”創(chuàng)造出一個上位概念來加以統(tǒng)一，這給民法理論又制造出了一個難題。

其次，過度地強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，為公權(quán)力直接進(jìn)入、干涉私權(quán)利提供法律上的路徑。基于調(diào)整的對象的不同，可將法律分為公法和私法，公法調(diào)整的公共領(lǐng)域與私法調(diào)整的私人領(lǐng)域應(yīng)該有嚴(yán)格的劃分。在私法領(lǐng)域，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，只要在私人行為沒有違反法律禁止性規(guī)定和社會善良風(fēng)俗的要求，國家公權(quán)力應(yīng)最大化的允許私人意志自治、行為自治及責(zé)任自治。這也是現(xiàn)代法律應(yīng)該遵循的理念。誠然，私法主體的行為不能逾越法律的規(guī)定，但過分強(qiáng)調(diào)其合法的本質(zhì)，必然為公權(quán)力直接進(jìn)入、干涉私權(quán)利提供合法的口實。因為，既然法律行為的合法性是其本質(zhì)要求，那么，私人的意思表示就應(yīng)該符合法律的要求，符合國家的意志，否則，法律就應(yīng)該予以干涉。

三、法律行為的功能

(一)實現(xiàn)私法自治的工具

私法是關(guān)于私人利益之間的法律，私人利益的實現(xiàn)主要通過當(dāng)事人自己來實現(xiàn)的，也即是說權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是通過當(dāng)事人之間的約定來得以行使，并且這個約定在當(dāng)事人之間具有法律的效力，同時，法律也最大程度上尊重當(dāng)事人之間的意思表示。法律行為本身是民法實現(xiàn)對特定社會關(guān)系調(diào)整而創(chuàng)制的技術(shù)手段。私法自治作為基本原則支配著大陸法各國有關(guān)法律行為的規(guī)則，這些規(guī)則也主要是通過非系統(tǒng)化方式得以表現(xiàn)的，而此后德國民法中才出現(xiàn)了法律行為制度。私法自治，是指個人得依自己意思形成法律關(guān)系的原則，此項原則有助于最大限度的發(fā)揮個人的積極性、主動性與創(chuàng)造性，對于促進(jìn)近代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展居功甚偉?！按_保私法自治與契約自由最重要的目的在于成就個人的自我決定”私法自治原則也就是說個人意思自由絕對的決定著私人相互間的法律關(guān)系，這樣從理論上給私法主體提供了受法律保護(hù)的一種權(quán)利，使私法主體可以自主的決定其法律行為。民事法律行為制度精神說明國家在未經(jīng)法律和個人允許的情況下不得干預(yù)個人的私生活，最大限度的尊重人權(quán)，個人的主體權(quán)利在民事生活中得到充分體現(xiàn)，使得在民事法律關(guān)系中作為有獨(dú)立人格的個人有充分的權(quán)利行使，從而進(jìn)一步體現(xiàn)民法和私法精神。

(二)平衡社會主體利益

私法是調(diào)整平等的私人主體利益的規(guī)范，其追求最大限度保障當(dāng)事人的意思自由。然而，現(xiàn)實中，并不是所有私法主體的利益都是平行的，個人利益之間、個人利益與社會利益常常是沖突的。一般來說國家公權(quán)利不能直接進(jìn)入私人領(lǐng)域進(jìn)行干涉，而只能提供一般規(guī)則來對其加以調(diào)整和引導(dǎo)予以規(guī)范，而法律行為恰恰承擔(dān)起了這個功能。即私法主體的追求利益的意思表示能否實現(xiàn)需要滿足法律行為的生效要件，這就是法律行為的平衡功能。例如法律行為制度通過規(guī)定欺詐、脅迫、重大誤解、意思保留等可撤銷或可變更的意思表示來維護(hù)當(dāng)事人的真實意思表示，這個功能的實現(xiàn)是通過法律行為的生效要件來得以控制的。

(三)維護(hù)民法典的邏輯性

在潘得克吞(Pandekten)模式下的民法典的一個共同的特點(diǎn)是民法典具有總則，總則是對法典基本制度、基本原則、基本概念的總結(jié)和高度概括，其為民法典各編甚至整部私法起到全面的指導(dǎo)作用。這些法律制度和概念適用于民法典的各部分，這就避免了法律規(guī)定的重復(fù)和沖突，同時保障了總則統(tǒng)率整個法典甚至整個私法的內(nèi)容。把具體制度，具體概念、具體原則抽象出來規(guī)定為總則的內(nèi)容，這樣有力的避免了民法典分則就相同事項做出同一規(guī)定，這樣既節(jié)省了立法資源，又避免了法律適用的沖突和規(guī)定的重復(fù)和混亂。民法典總則規(guī)定的法律行為的意思表示的條件可以在債權(quán)契約、物權(quán)契約、甚至在身份契約中可以適用?？倓t的規(guī)定，也使民法典保持穩(wěn)定性和開放性。畢竟，社會是不斷發(fā)展變化的，民法典要適應(yīng)社會生活必須不斷發(fā)展，但是民法典同時要保持一定的穩(wěn)定性而不能反復(fù)更改?？倓t恰恰承擔(dān)了此種功能。法律行為在總則中的作用是無可替代的。法律行為是連接民事主體與民事客體的紐帶，沒有法律行為的基本概念，民法典規(guī)定總則內(nèi)容是不可能的。正如學(xué)者所說:“在德國民法典中，法律行為是最為抽象的概念，它是一個典型的類概念。在民法典的立法體例中，它與總則的關(guān)系極為密切。如果不規(guī)定法律行為，總則就喪失了存在的全部合法性和必要性?！?/p>

綜上所述，法律行為制度作為民法理論中一項最為重要制度，作為客觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利義務(wù)的紐帶，是實現(xiàn)民法基本精神，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)新秩序的需要，我國關(guān)于法律行為的法律規(guī)定不盡科學(xué)和完善，有待于更加深入地研究，以發(fā)揮其重要功能。

［1］謝鴻飛.法律行為的緣起與法學(xué)方法.中國民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=8027.

［2］龍衛(wèi)球.民法總論［M］.北京:中國法制出版社，2002.

［3］［德］迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論［M］.邵建東譯，北京:法律出版社，2000.

［4］佟柔.中國民法［M］.北京:法律出版社，1990.

［5］王利明:法律行為制度的若干問題探討［J］.中國法學(xué)，2003，(5).

［6］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，1996，152.

［7］龍衛(wèi)球.民法總論［M］.中國法制出版社，2001:502～503.

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2011－12－20