軟法之治:社會管理創(chuàng)新的新路向

孫成剛

(鄭州華信學(xué)院基礎(chǔ)教學(xué)部，河南鄭州 451100）

一、社會管理創(chuàng)新

目前我國的社會問題呈現(xiàn)明顯增加趨勢，諸如階層群體沖突，數(shù)以億計東西部地區(qū)之間、城市與農(nóng)村之間人口流動，互聯(lián)網(wǎng)信息的傳播與擴散，維權(quán)意識的逐漸增強等引發(fā)的社會問題層出不窮。過去總認為發(fā)展慢了不行，現(xiàn)在看來，發(fā)展快了問題更多、更棘手、更復(fù)雜。社會急劇轉(zhuǎn)型，矛盾集中凸顯。其中既有價值觀念蕩然而去，新生社會共識尚未成型的原因，又有社會失范引發(fā)的社會風(fēng)險陡然增加的因素。在此語境中，人之行為將自以為是、肆無忌憚切不可預(yù)期。既得利益者信奉贏者通吃，自鳴得意而目無法紀;弱勢群體則絕望無助，甚或放棄生的希望鋌而走險。誠信缺失，道德滑坡。當(dāng)信任出現(xiàn)危機、真相懸而未決之時，謠言便由是而生，恐慌于是降臨人群、動蕩可能席卷社會。近一段時間的“軍車進京”、“北京槍聲”的謠言，不就是凡此種種現(xiàn)象的一個注腳嗎?

沒有社會的穩(wěn)定，談何經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步!面對紛繁復(fù)雜而又變動不居新的社會現(xiàn)象，曾經(jīng)很管用的傳統(tǒng)的社會管理模式與管理方法越來越顯得力不從心。如何在新歷史背景下，有效地規(guī)范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、協(xié)調(diào)社會關(guān)系、促進社會公正、應(yīng)對社會風(fēng)險、保持社會穩(wěn)定，社會管理創(chuàng)新便成了不二法門。于是，2004年在黨的十六屆四中全會上，“加強社會建設(shè)和管理，推進社會管理體制創(chuàng)新”被提了出來。2007年的十七大報告又把“建立健全黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局”納入更完備的體系性框架之中。2009年底全國政法工作電視電話會議上，又把社會管理創(chuàng)新作為“社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項重點工作的組成部分之一，擺在實務(wù)界和理論界面前。社會創(chuàng)新管理的適時提出，反映了我國經(jīng)濟社會發(fā)展在面臨復(fù)雜多變的新問題、新形勢下社會管理活動的緊迫性和新路向。

一般認為，社會管理是政府職能的重要組成部分，但是，廣義上的社會管理又不限于政府的社會管理職能，它還包括其他主體以及社會自身的管理。作為政府職能之一的社會管理，是指國家通過制定一系列社會政策和法規(guī)范，對社會組織和社會事務(wù)進行規(guī)范和引導(dǎo)，培育和健全社會結(jié)構(gòu)，調(diào)整各類社會利益關(guān)系，回應(yīng)社會訴求，化解社會矛盾，維護社會公正、社會秩序和社會穩(wěn)定，維護和健全社會內(nèi)外部環(huán)境，促進政治、經(jīng)濟、社會、文化和自然協(xié)調(diào)發(fā)展的一系列活動以及這些活動的過程。廣義上的社會管理則是多元主體以多樣化形式進行的上述活動以及這些活動的過程。［1］而社會管理創(chuàng)新則包括管理觀念的創(chuàng)新、管理主體的創(chuàng)新、管理方式的創(chuàng)新、管理環(huán)節(jié)的創(chuàng)新、管理手段的創(chuàng)新、管理制度的創(chuàng)新。所以，社會管理創(chuàng)新，是指在現(xiàn)有社會管理條件下，運用現(xiàn)有的資源和經(jīng)驗，依據(jù)政治、經(jīng)濟和社會的發(fā)展態(tài)勢，尤其是依據(jù)社會自身運行規(guī)律乃至社會管理的相關(guān)理念和規(guī)范，研究并運用新的社會管理理念、知識、技術(shù)、方法和機制等，對傳統(tǒng)管理模式及相應(yīng)的管理方式和方法進行改造、改進和改革，建構(gòu)新的社會管理機制和制度，以實現(xiàn)社會管理新目標的活動或者這些活動的過程。社會管理創(chuàng)新既是活動，也是活動的過程，是以社會管理存在為前提的，其目的在于使社會能夠形成更為良好的秩序，產(chǎn)生更為理想的政治、經(jīng)濟和社會效益。［2］社會管理創(chuàng)新是社會管理完善和發(fā)展的引擎。是一個社會系統(tǒng)工程，唯有在法規(guī)范和制度支撐下，才能使各要素之間相互聯(lián)系，相互影響，共同作用于社會事務(wù)的管理。所以，完善社會管理創(chuàng)新的制度建構(gòu)，用法規(guī)范和制度來規(guī)范引導(dǎo)和促進保障社會管理及社會管理創(chuàng)新，以推進社會管理創(chuàng)新健康發(fā)展，形成解決問題和創(chuàng)新發(fā)展的長效機制，是各項工作得以富有成效開展的基本保障。但是，我們又不得不承認，法律的滯后性與穩(wěn)定性，在面對社會管理創(chuàng)新紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實時，其作用的局限性便顯露出來，這似乎有成了依法治國，建設(shè)社會主義國家的硬傷。欲破解這一困局，須把軟法之治作為社會管理創(chuàng)新的新路向。

二、軟法之治

(一）軟法的產(chǎn)生

法國學(xué)者Fmncis snyder曾對相對于硬法(hard law）而言的軟法(soft law）下過這樣一個定義:“軟法總的來說是不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實際效果的行為規(guī)則”。［3］一般認為，軟法淵源主要包括:政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準以及彈性法條。［4］軟法這一概念最早出現(xiàn)于國際法研究領(lǐng)域，后來才發(fā)展到國內(nèi)法的研究視野中。國外學(xué)者用軟法作為研究歐盟法的一個基本分析工具。在西方，諸如美國、英國、德國、日本、澳大利亞等國家的學(xué)者，對軟法現(xiàn)象的研究正逐步加強，基本上肯定了軟法在社會管理中的地位和作用。在我國，對軟法研究只是近幾年的事。2005年底，北京大學(xué)率先成立軟法研究中心，羅豪才教授擔(dān)任中心名譽主任，并聘請了近40位兼職研究員。從此對軟法的已經(jīng)才正式在中國鋪展開來。

目前，學(xué)界對軟法研究尚不深入。一般認為，軟法具有以下特征:首先，軟法是一種規(guī)范，是一種行為規(guī)則。其次，軟法的根本特征是不具有法律約束力，不可以由法院強制執(zhí)行。以軟法為代表的這些新的治理方式，意味著行政法作用的發(fā)揮將“越來越依賴于不以法院為中心的、只保留很少司法資源的結(jié)構(gòu)”。［5］著名學(xué)者姜明安認為，軟法亦法。因為軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會關(guān)系;從而是人們的行為規(guī)則;軟法不是對人們的內(nèi)在心理，而是對人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的;軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。［6］

從1997年黨的十五大依法治國方略的提出，到1999年“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”入憲，中國已經(jīng)走上了法治化道路，依法治國、依法行政早已深入人心。這里的法，通常所指的是“由國家制定或認可，由國家強制力保障實施的”硬法。隨著社會現(xiàn)實的紛繁多變性與傳統(tǒng)硬法的穩(wěn)定滯后性交織沖突的日益增加，公共領(lǐng)域中有些問題單純使用傳統(tǒng)強制方法解決問題已成為不可能，特別是在大力提倡社會管理創(chuàng)新的今天的大背景中。于是軟法的作用便凸顯出來了。在我國當(dāng)前社會急劇轉(zhuǎn)型期，各種新的社會關(guān)系迫切需要法律調(diào)整，而國家法律(硬法）供給卻嚴重不足，甚至經(jīng)常出現(xiàn)適用硬法無法解決現(xiàn)存問題的新情況。而軟法應(yīng)運而生并快速發(fā)展，填補了硬法調(diào)整社會生活的諸多空白。

(二）軟法的社會作用

法作為一種社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，理應(yīng)根據(jù)社會關(guān)系的復(fù)雜化程度來選擇強弱有別的法律規(guī)范，否則不但難以收到良好的社會治理的效果，而切使社會關(guān)系陷入混亂之中，與管理者的初衷大相徑庭。在我國“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的語境中，我們要建設(shè)法治國家，特別是法治社會，硬法當(dāng)然須倚重，同時軟法愈顯得不可或缺。較之硬法，軟法可以通過利益誘導(dǎo)、羞恥感、譴責(zé)、互相模仿和社會壓力等方式起作用，而且軟法的形成的主體是多元，是一種分散化的公共治理模式，體現(xiàn)了自制與民主的精神。軟法現(xiàn)象是市場經(jīng)濟、民主社會、法治國家的產(chǎn)物，它契合了經(jīng)濟社會、社會管理的新發(fā)展和新訴求，而社會管理創(chuàng)新也在呼喚軟法之治。

現(xiàn)代法治當(dāng)尋求更多協(xié)商、更少強制、更多民主、更高自由。軟法治理的理念也正是基于此。一方面，軟法規(guī)范在數(shù)量上遠超硬法規(guī)范，從法律、法規(guī)、規(guī)章，到國家機關(guān)制定的其它規(guī)范性法律文件，再到社會組織、公共團體制定的自律、自治的行為規(guī)范，軟法幾乎占據(jù)了法律體系金字塔的塔基部分。另一方面，軟法規(guī)范在功能上可以彌補和矯正硬法的空白和不足，從而大大拓展法治化的疆域，使依法治國真正做到有“法”可依。由于軟法規(guī)則具有淵源多種多樣，表現(xiàn)形式不拘一格，協(xié)商成本低，內(nèi)容具有拘束力等特性，因此，我們要在軟不法違背自由、公平等基本法律價值的前提下，最大限度地尊重軟法靈活、協(xié)商、主動糾錯等方面的價值，使其優(yōu)勢得以淋漓盡致地發(fā)揮。羅豪才等學(xué)者也認為，軟法的多樣性、靈活性、不斷變動性能夠在很大程度上起到補充硬法的作用，而軟法還可以增強參與主體，特別是被硬法所忽略的那部分的主體意識。軟法關(guān)注的是就某個問題達成共識，而將其約束力留待將來再進行協(xié)商和討論。軟法的運用往往能夠就某項經(jīng)濟和政治僵局達成妥協(xié)。［7］

三、軟法治理之于社會管理創(chuàng)新

近年來，在社會管理領(lǐng)域，行政主體與行政相對人之間、管理者與被管理者之間，矛盾與糾紛層出不窮，突發(fā)事件此起彼伏，有時甚至激化成局部的暴力沖突，就連一些地方嘗試人性化柔性執(zhí)法也不被買賬，社會的和諧局面遭到了巨大的破壞。此中原因不外乎善意的管理目的與剛性的管理手段之間的悖謬，管理者主觀臆斷及方式的簡單粗暴。這種摩擦的加劇，助長行政管理武斷專橫，造成不必要的矛盾與對抗。這里面，固然有諸多人為因素，但軟法機制的或缺不能不說是一個巨大的潛在因素。迅速發(fā)展的軟法能很好地應(yīng)對現(xiàn)代社會關(guān)系和事物的多樣性、復(fù)雜性、變動性，應(yīng)對經(jīng)濟和科技的迅猛發(fā)展，新事物的層出不窮。

依法治國必然要求在社會管理領(lǐng)域的依法而治，但社會生活的易變常常會導(dǎo)致立法機關(guān)制定的法律跟不上社會發(fā)展的腳蹤。基于安定性和權(quán)威性的硬法，又不能頻繁修改?；诋?dāng)代法治觀念，面對硬法的失范，總不能重操人治傳統(tǒng)，炮制出什么類似“良性違憲”的理論來吧。而軟法因其內(nèi)容的靈活性和制定、修改程序的簡便性為解決或緩和硬法的這種困境提供了可能性。運用軟法來克服硬法適應(yīng)社會生活的遲緩、僵硬的弊端，提高法對社會發(fā)展變化的適應(yīng)性，大而言之，是依法治國的需要，微觀上看，軟法之于豐滿的易變的社會生活，游刃有余之間，能最大限度地滿足人們追求自由、自主、自治的愿望。

軟法之于社會生活，其作用已成共識。但這里須澄清兩點，一是倡導(dǎo)軟法之治，絕非否定或淡化硬法的作用和功能。事實上，離開了硬法，法治國家、法治社會的建設(shè)是不可想象的。離開了軟法之治，法治建設(shè)將是殘缺的，不完善的。“軟硬兼施”方是成功之道。這里強調(diào)軟法的作用，主要是基于軟法一貫被忽略被虛置之故。二是對待“泛軟法主義”的問題。針對目前學(xué)界對軟法概念認識上的偏差，姜明安教授不無憂慮地指出了“泛軟法主義”的三點危害:其一，將所有非硬法的規(guī)則、政策、命令、指示，乃至一些潛規(guī)則都歸人軟法，可能危害法治，導(dǎo)致人治。因為如果將領(lǐng)導(dǎo)人的命令、指示等都打上“法”(盡管是軟法）的標記，就很可能為其以言代法、以言廢法的行為提供合法的根據(jù)，使法治名存實亡。其二，“泛軟法主義”可能危害民主，導(dǎo)致專制。前已述及，法的重要特征之一是體現(xiàn)共同體成員的意志，這就要求法的制定必須有共同體成員的參與，軟法尤其應(yīng)是全體成員或其代表協(xié)商的產(chǎn)物。如果我們將未經(jīng)任何民主程序制定出來的規(guī)則均認定為法(軟法），必然會助長專制，危害民主。其三，“泛軟法主義”將所有現(xiàn)行規(guī)則(正義的和非正義的，顯規(guī)則和潛規(guī)則）合法化，可能導(dǎo)致人們的價值觀念混亂，進而導(dǎo)致社會秩序混亂。［8］看來，恰當(dāng)準確定位軟法，是有效制定軟法和社會管理創(chuàng)新在運用軟法治理過程中能富有成效的必要前提。

社會管理創(chuàng)新是一種具有高度自主性的創(chuàng)造性活動，依賴于不同思想、意見和利益訴求的相互交流和撞擊，依賴于開放性、自由交流、容忍不同觀點的環(huán)境，更依賴于相關(guān)各方全方位參與管理、決策或者提出合理化建議。這是社會管理創(chuàng)新的重要規(guī)律性特征，在推進社會管理創(chuàng)新中要予以最大限度的尊重。［9］而軟法在運作過程中所體現(xiàn)的理念恰恰暗合了社會管理創(chuàng)新自治、自主、參與、尊重、合作等理念。社會管理創(chuàng)新始終貫徹“以人為本”，強調(diào)將“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法規(guī)范及時、準確地落實到各類法律、法規(guī)和制度中，這其中當(dāng)然包括軟法規(guī)范。社會管理創(chuàng)新，要求在切實實現(xiàn)社會公共利益的同時，尊重各方利益訴求，注重服務(wù)意識，和諧社會關(guān)系。軟法治理在落實社會管理創(chuàng)新過程中，在和諧社會的構(gòu)建中，愈來愈體現(xiàn)出兩者的旨趣的趨同?？梢院敛豢鋸埖恼f，軟法之于社會管理創(chuàng)新已經(jīng)不可或缺。我們知道，在社會管理創(chuàng)新的路徑選擇中，制度創(chuàng)新首當(dāng)其沖，而制度創(chuàng)新中，誰能否認軟法之治必然蘊含其中呢?

當(dāng)前，縱觀世界各國，“和諧”成為世界性的期望和訴求。在我國，黨和政府也不失時機地提出了建設(shè)和諧社會的政治主張。和諧社會中至少包含如下三對關(guān)系的和諧，即人和自然的和諧、人與社會的和諧以及政府與社會的和諧。其中，政府與社會的和諧在三者中最為關(guān)鍵。政府與社會的和諧主要是指政府與包括相對方在內(nèi)的其他各個主體之間的合作與協(xié)調(diào)以及政府對各社會主體利益訴求的及時回應(yīng)。［10］這一切，如果沒有制度的保障，社會和諧斷難實現(xiàn)?？梢哉f，構(gòu)建和諧社會，須臾離不開法治建設(shè)，唯有以法治理念為指導(dǎo)，法治程序和規(guī)范為支撐，社會管理創(chuàng)新才能真正實現(xiàn)政治、經(jīng)濟和社會效益的最佳結(jié)合，實現(xiàn)善治。不管是法治理念，法治程序，還是法律規(guī)范，都包涵了軟法之治。也可以這樣講，善治之中，包涵了軟法之治，而軟法之治是善治的題中應(yīng)有之意。

軟法之治，作為社會管理創(chuàng)新的新路向，必要性不言而喻。我國當(dāng)前正處于發(fā)展的重要戰(zhàn)略機遇期和社會矛盾凸顯期，社會管理領(lǐng)域的問題大量存在。社會管理如果搞不好，不但社會發(fā)展難以維系，就連過去所取得的社會發(fā)展成果，也會付諸東流，更談不上科學(xué)發(fā)展與和諧發(fā)展。社會管理的創(chuàng)新，要求軟法大有作為，在硬法無能為力或力不從心的領(lǐng)域，軟法可以大展拳腳，既能厲行法治，又能抵御人治，最終實現(xiàn)善治。

軟法之治，作為社會管理創(chuàng)新的新路向，意義重大。社會管理創(chuàng)新，要求以人為本，尊重人民主體地位，發(fā)揮人民首創(chuàng)精神，促進人的全面發(fā)展。軟法制定，也恰恰是在提倡充分尊重人民自主、自治、參與的前提下進行的。社會管理創(chuàng)新，為的是更好地推進經(jīng)濟、政治、文化、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)之間的協(xié)調(diào)，促進社會的進步，實現(xiàn)經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。統(tǒng)籌兼顧不同領(lǐng)域、不同方面群眾的利益訴求，正確處理人民內(nèi)部矛盾和其他社會矛盾，最大限度激發(fā)社會創(chuàng)造力、促進社會公平正義。軟法的實施，正是為了保障社會的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會正義的實現(xiàn)。

［1］［2］［9］楊建順.社會管理創(chuàng)新的內(nèi)容、路徑與價值分析［N］.檢察日報，2010-2-2.

［3］Snyder，Soft Law and Institutional Practice in the European Community，in S.Martin(ed.），The Construction of Europe，Kluwer Academic Publishers，1994，198.

［4］宋功德.公域軟法規(guī)范的主要淵源［A］.載羅豪才，等:軟法與公共治理［C］.北京大學(xué)出版社2006，189-201.

［5］理查德·斯圖爾特.21世紀行政法［A］.沈巋譯.載羅豪才.行政法論叢(第7卷）［C］.北京:法律出版社，2004.

［6］［8］姜明安.中國法學(xué)，2006(2）:20.

［7］羅豪才，等.軟法與公共治理［M］.北京大學(xué)出版社，2006.

［10］李潔芳.和諧社會建設(shè)中的政府與社會［J］.黨政論壇，2006(3）:30