被迫行為的性質(zhì)及其體系性地位——一個(gè)批判性分析

魏漢濤

(昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明 650500)

被迫行為的性質(zhì)及其體系性地位
——一個(gè)批判性分析

魏漢濤

(昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明 650500)

被迫行為依其法律后果不同可分為三類:無(wú)責(zé)性被迫行為、免責(zé)性被迫行為和減責(zé)性被迫行為。其中無(wú)責(zé)性被迫行為因不是刑法中的行為，無(wú)所謂正當(dāng)與寬恕;免責(zé)性被迫行為是可寬恕事由;減責(zé)性被迫行為是部分可寬恕事由。我國(guó)刑法和大多數(shù)大陸法系國(guó)家刑法卻將免責(zé)性被迫行為作為緊急避險(xiǎn)的一種亞類型，視為正當(dāng)化行為。但免責(zé)性被迫行為與緊急避險(xiǎn)是兩種不同性質(zhì)的排除罪責(zé)事由，用緊急避險(xiǎn)的原理處理免責(zé)性被迫行為，會(huì)不當(dāng)?shù)乜s小免責(zé)性被迫行為的范圍。因此，應(yīng)將免責(zé)性被迫行為從緊急避險(xiǎn)中獨(dú)立出來(lái)，將其作為一種獨(dú)立的阻卻責(zé)任事由。

被迫行為;正當(dāng)化事由;可寬恕事由;緊急避險(xiǎn);體系性地位

被迫行為是我國(guó)學(xué)者討論不多，而英美法系學(xué)者廣泛關(guān)注的話題。盡管人們認(rèn)識(shí)被迫行為這一辯護(hù)事由已經(jīng)有好幾個(gè)世紀(jì)，但對(duì)這一話題的許多重要問(wèn)題仍然聚訟不斷。在大陸法系，關(guān)于被迫行為的性質(zhì)是緊急避險(xiǎn)，還是不可抗力事件，抑或是沒(méi)有期待可能性的行為，在犯罪論體系上被迫行為是阻卻違法事由，還是阻卻責(zé)任事由，存在不同的看法。在英美法系，關(guān)于被迫行為是正當(dāng)性的事由還是可寬恕事由，存在不同的觀點(diǎn)。那么，被迫行為到底是何種性質(zhì)的事由，具有怎樣的法律后果，在刑法體系中它應(yīng)當(dāng)處于何種地位，這些是討論被迫行為這一論題不可回避的基本問(wèn)題。筆者認(rèn)為，這些問(wèn)題是相互關(guān)聯(lián)的，對(duì)被迫行為的性質(zhì)持不同的立場(chǎng)，必然對(duì)其適用條件和法律地位持不同的看法，因而必須一并進(jìn)行系統(tǒng)的研究。

一、被迫行為的性質(zhì)之爭(zhēng)

英美刑法通常將辯護(hù)事由歸為兩類:正當(dāng)性辯護(hù)事由和可寬恕辯護(hù)事由。正當(dāng)性辯護(hù)事由通常是指屬于犯罪的行為，由于“在特定的特殊情況下該行為為社會(huì)所接受，并且不值得施加刑事責(zé)任甚至不值得譴責(zé)”［1］，正當(dāng)性行為有益于社會(huì)，至少為社會(huì)所允許，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人的同意等?？蓪捤∈掠墒侵浮氨M管行為有害于社會(huì)，但對(duì)這種損害行為人不應(yīng)受到譴責(zé)或不應(yīng)受到刑罰處罰”［2］。所有可寬恕事由都以存在沒(méi)有責(zé)任能力或影響行為人不能作出正確的選擇為基礎(chǔ)。對(duì)于可寬恕事由，法律對(duì)行為本身持反對(duì)態(tài)度，但因此處罰行為人卻不會(huì)產(chǎn)生功利性效果，或者說(shuō)不會(huì)因?yàn)樘幜P行為人而產(chǎn)生預(yù)防或者威懾的作用，因而寬宥行為人。被迫行為是指行為人受到他人以殺害或者重傷害相威脅，要求行為人去實(shí)施特定的犯罪行為，在不得已的情況下行為人按照脅迫者的要求實(shí)施特定的犯罪行為。被迫行為在英美法系被稱為“脅迫”。關(guān)于脅迫的性質(zhì)，英美法系刑法理論中主要存在兩種觀點(diǎn)。

(一)正當(dāng)化事由說(shuō)

“正當(dāng)性辯護(hù)事由說(shuō)”注重于行為，其存在與刑法傳達(dá)的功能有關(guān)。刑事責(zé)任的追究，不僅會(huì)傳達(dá)某項(xiàng)禁令被違反，而且會(huì)傳達(dá)某種道德不當(dāng)?shù)氖虑槭怯杀桓嫒怂鶎?shí)施的。但是，如果被告人的行為具有充分理由，就不會(huì)是這種情況。至少基于道德的理由是如此，無(wú)論個(gè)人是否接受那種理由［3］294－295。正當(dāng)化事由的理論基礎(chǔ)是較小惡害論(相當(dāng)于大陸法系刑法理論中的優(yōu)越利益說(shuō))。依社會(huì)承擔(dān)最小負(fù)擔(dān)的社會(huì)性原則，當(dāng)出現(xiàn)兩種利益相互沖突時(shí)，對(duì)相互競(jìng)爭(zhēng)的利益進(jìn)行權(quán)衡以及偏向較小的惡害，以維護(hù)較大利益(即較小惡害)的名義實(shí)施行動(dòng)，是從社會(huì)整體上看可以加以正當(dāng)化的行為。美國(guó)《模范刑法典》第3.02條規(guī)定:行為人相信對(duì)于避免本人或者他人的損害或者惡害是必要的行為，可以被正當(dāng)化，只要行為所要避免的損害或者惡害，大于對(duì)被指控的犯罪所造成的損害［4］184。

根據(jù)“正當(dāng)化事由說(shuō)”，被迫行為之所以能夠成立一般辯護(hù)事由而免除行為人的刑事責(zé)任，是因?yàn)楸桓嫒怂鶎?shí)施的犯罪行為比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危險(xiǎn)(一般情況下是死亡或者嚴(yán)重的身體傷害的暴力或者暴力威脅)在危害后果上相對(duì)較輕，在兩害沖突的情況下，被告人當(dāng)然應(yīng)該選擇后果較輕的行為。例如，脅迫者以死亡相威脅，要求被脅迫者去傷害脅迫者的仇敵，被脅迫者迫于威脅實(shí)施了傷害行為。由于生命價(jià)值大于健康價(jià)值，從法益比較的角度來(lái)看，為保護(hù)較大的利益(生命)而損害較小的利益(健康)有益于社會(huì)，是正當(dāng)?shù)?。因而脅迫像緊急避險(xiǎn)一樣是一種正當(dāng)化事由。正如Westen和Mangiafico所言:“從被告人的角度看，脅迫與較小惡害論一致，因而是一種正當(dāng)性辯護(hù)事由?！保?］LaFave和Scott也認(rèn)為，脅迫的成立不應(yīng)該僅考慮行為人受到他人嚴(yán)重的非法傷害的威脅，還應(yīng)考慮到被告人在那種情況下選擇了較小的惡害這一事實(shí)，因而應(yīng)將脅迫作為一種正當(dāng)性的抗辯事由［6］。正是基于這種理由，有的法院不允許行為人在兩害相同的情況下選擇實(shí)施犯罪行為，否則就不能成立脅迫的辯護(hù)事由，這也是故意謀殺不能成立脅迫辯護(hù)的理由。

(二)可寬恕事由說(shuō)

“可寬恕事由說(shuō)”關(guān)注于行為人，其起源與刑法通過(guò)譴責(zé)或責(zé)難行為人來(lái)實(shí)現(xiàn)行為規(guī)制的機(jī)能相連。一個(gè)人實(shí)施了刑法所不期望發(fā)生的行為，僅當(dāng)行為人沒(méi)有任何犯罪動(dòng)機(jī)時(shí)，行為人才可能得到寬恕。被迫行為之所以是可寬恕事由，理論上主要有以下幾種主張:

第一，非自由意志論。依據(jù)這種觀點(diǎn)，責(zé)任的基礎(chǔ)是自由意志，缺乏自由意志就不能將行為歸責(zé)于行為人。在受脅迫的場(chǎng)合，行為人之所以實(shí)施不法行為，是因?yàn)樾袨槿说囊庵臼艿搅藦?qiáng)制，以致他的行為不再是他本意的表現(xiàn)。這種觀點(diǎn)的經(jīng)典表述是:“盡管是我做的，但當(dāng)時(shí)的我不是真正之我”［3］326。羅濱遜指出:“在脅迫狀況下寬恕行為人的條件是，行為人控制自己行為的能力受到了破壞。完全缺乏自我控制構(gòu)成非自愿行為……成立脅迫辯護(hù)并不需要自我控制能力達(dá)到這種極端的程度，只需要相對(duì)破壞。簡(jiǎn)言之，成立脅迫辯護(hù)，控制能力只要在承擔(dān)刑事責(zé)任要求的程度以下即可。”［7］

第二，缺乏公平的選擇機(jī)會(huì)論。一些學(xué)者承認(rèn)，行為人在脅迫狀態(tài)下能作出選擇，但他們沒(méi)有公平的機(jī)會(huì)作出正確的選擇。這種觀點(diǎn)的經(jīng)典表述是，“是我做的，但我當(dāng)時(shí)不能做與實(shí)際所做不同的事情。我沒(méi)有真正的選擇?！保?］326杰士爾(Dressler)指出:“遭受脅迫的人盡管有能力作出正確選擇，但如果他缺少?gòu)氖潞戏ㄐ袨榈墓綑C(jī)會(huì)，或者說(shuō)沒(méi)有公平的機(jī)會(huì)避免非法行為，行為就應(yīng)得到寬恕?！保?］美國(guó)學(xué)者弗萊徹進(jìn)一步指出:“設(shè)想一下，在生活中存在著這種情況，人們除了實(shí)施危害他人的不正當(dāng)行為之外別無(wú)選擇。他們的身后就是死胡同。為了生存，他們必須去偷東西或者殺人?！保?］167在受到脅迫的情況下，行為人清楚地知道自己行為的性質(zhì)，但是法律無(wú)法期待行為人遵守法律的規(guī)定而自愿受到威脅的侵害。在違反法律和遭受侵害這兩種選擇面前，多數(shù)人將選擇違反法律。因此，即使行為人故意造成損害，但是如果是因?yàn)槭艿矫{迫才這么做的，那么法律認(rèn)為這樣的行為是可以得到寬恕的［9］171－172。

第三，對(duì)人性弱點(diǎn)的妥協(xié)說(shuō)。依據(jù)這種觀點(diǎn)，在脅迫狀態(tài)下行為人表現(xiàn)出來(lái)的人性弱點(diǎn)，是絕大多數(shù)人都具有的弱點(diǎn)，包括立法者、法官和法律執(zhí)行人員。美國(guó)《模范刑法典》第2．09條第1款對(duì)被迫行為作了明確規(guī)定:“行為人受到對(duì)自己或者他人使用或者威脅使用非法武力的脅迫，實(shí)施被指控構(gòu)成犯罪的行為，如果具有通常抵抗力的人在行為人的狀況下不能抗拒該脅迫時(shí)，脅迫可作為積極抗辯。”［10］脅迫作為犯罪的辯護(hù)理由，反映了遵守法律和尊重人性弱點(diǎn)之間的沖突。法律秩序要求人們遵守法律，但是自然秩序要求人們服從人性。通常情況下，法律要求人民能夠克服實(shí)施犯罪行為的欲望。但是在受到殺害或者重傷威脅情況下，法律不得不作出一定程度的讓步，以表示對(duì)人性脆弱性的同情。因此，由于脅迫而實(shí)施的犯罪行為可以免除處罰或者減輕處罰［9］165。

二、被迫行為性質(zhì)之我見(jiàn)

無(wú)論是“正當(dāng)化事由說(shuō)”的主張，還是“可寬恕事由說(shuō)”的各種觀點(diǎn)，盡管都有一定的合理性，但都受到了不同程度的批判，這些理論也難以解釋各國(guó)刑事立法關(guān)于脅迫的相關(guān)規(guī)定①例如，有的國(guó)家或地區(qū)規(guī)定，謀殺不能適用脅迫辯護(hù)，但可以減輕處罰，將謀殺降為非謀殺。對(duì)這種立法規(guī)定，無(wú)論“正當(dāng)化事由說(shuō)”還是“可寬恕事由說(shuō)”都無(wú)法解釋。，表明這些理論還需要進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為，被迫行為不是一種正當(dāng)化事由，也不能簡(jiǎn)單地說(shuō)是一種可寬恕事由，而是有些屬于可寬恕事由，有些屬于部分可寬恕事由。

(一)被迫行為不是正當(dāng)化事由

認(rèn)為被迫行為是一種正當(dāng)化辯護(hù)事由的理論基礎(chǔ)是“以小害避大害”，符合社會(huì)整體利益的要求。這是英國(guó)普通法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，但這一觀點(diǎn)受到了越來(lái)越多的挑戰(zhàn)。美國(guó)學(xué)者格爾(Gorr)認(rèn)為，在脅迫場(chǎng)所，即使在不具備選擇較小惡害的情況下，行為人的有罪性也會(huì)被顯著減輕，甚至可能完全被排除。因此，被迫行為成為可寬恕事由的理由和根據(jù)在于，惟一能夠區(qū)分緊急避險(xiǎn)與被迫行為的原理，并不在于危險(xiǎn)的來(lái)源或者選擇較小惡害原則，而在于什么是脅迫，以什么樣的運(yùn)行機(jī)制來(lái)減輕或者消除被告人的有罪性［11］。還有學(xué)者指出，這種傳統(tǒng)觀念的限制太嚴(yán)，主張即使被迫實(shí)施的行為造成的損害等于所避免的損害也可以進(jìn)行合法辯護(hù)。因?yàn)閷?duì)大多數(shù)人而言，只能要求具有反抗暴力威脅的“普通堅(jiān)定性”，絕大多數(shù)人既不是英雄也不是懦夫，因而只要查明被告人在面對(duì)無(wú)法抗拒的脅迫時(shí)表現(xiàn)出了“普通堅(jiān)定性”，就可以進(jìn)行合法辯護(hù)?！赌７缎谭ǖ洹坊静杉{了這種立場(chǎng)［12］。杰士爾(Dressler)舉例分析道:“C威脅D將砍斷他的左手臂，除非D砍斷V的左手臂。這兩種傷害的程度是相等的，但如果C遵照D的要求砍斷了V的手臂，他完全可以提出免責(zé)性辯護(hù)?！保?3］275－276不僅如此，在不少情況下比較損害法益和所保護(hù)法益的大小是困難的。例如，甲以砍斷乙的一個(gè)手指相威脅，要求乙強(qiáng)奸丙。此例中一根手指和性的自由決定權(quán)這兩個(gè)法益，哪個(gè)法益更大呢?恐怕難有一個(gè)令人信服的判斷標(biāo)準(zhǔn)。簡(jiǎn)言之，被迫者的行為造成的損害等于他所避免的損害也可以得到免責(zé)性辯護(hù)，這一事實(shí)動(dòng)搖了“正當(dāng)化事由說(shuō)”的根基。不僅如此，這種觀點(diǎn)還存在操作上的困難。

另外，依據(jù)正當(dāng)化辯護(hù)的一般理論，正當(dāng)化的行為可以得到別人的幫助，而可寬恕的行為不能得到別人的幫助;對(duì)正當(dāng)化的行為他人不能進(jìn)行防衛(wèi)，對(duì)可寬恕的行為他人可以進(jìn)行防衛(wèi)［14］。如果脅迫是一種正當(dāng)化的辯護(hù)事由，那么第三人就可以幫助行為人實(shí)施損害他人的行為，第三人及受行為人侵害的人就不能進(jìn)行防衛(wèi)，這一結(jié)論顯然難以為社會(huì)所接受。

值得注意的是，應(yīng)將脅迫行為與必然行為區(qū)分開(kāi)來(lái)②必然行為辯護(hù)有兩種，一種是以較小的危害來(lái)避免更大的危害，一種是任何一個(gè)普通人在被告人的處境下都會(huì)做出被告人做出的行為。本文所謂的必然行為是就第二種意義的必然行為而言的。參見(jiàn)袁益波:《英國(guó)刑法的犯罪論綱》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第174頁(yè)。。必然行為是指任何一個(gè)普通人在被告人的處境下都會(huì)像被告人一樣實(shí)施同樣的行為。必然行為實(shí)際上也是考慮到普通人在威脅之下的人性反映，但這里的威脅和被迫行為中的威脅在程度上有細(xì)微的差別。必然行為下的威脅是普通人都無(wú)法抗拒的，因此必然行為是一種法律所無(wú)法反對(duì)的行為，實(shí)際上是完全不受意志支配的行為，在這種情況下受威脅者就如犯罪人的工具一樣。而脅迫下的威脅一般情況下是普通人所無(wú)法抵制的，但是不排除存在意志特別堅(jiān)強(qiáng)及勇于自我犧牲的特例存在，因此脅迫下的行為是一種法律雖然反對(duì)但抱有同情的可寬恕行為。在必然行為的場(chǎng)合，法律無(wú)法要求受到威脅的人遵守法律;在脅迫的場(chǎng)合，法律還是希望受到威脅的人遵守法律，只不過(guò)沒(méi)有遵守法律，會(huì)得到法律的寬容，這就是為什么脅迫的威脅僅限于死亡或者重傷的原因。在立法者看來(lái)，并非所有壓力都能成為犯罪的借口，作為一個(gè)社會(huì)人應(yīng)當(dāng)有責(zé)任承擔(dān)除了這兩種威脅以外的威脅。

(二)免責(zé)性被迫行為屬于可寬恕事由

被迫行為根據(jù)脅迫的方式不同可以分為物理脅迫與精神脅迫。物理脅迫也就是身體強(qiáng)制，指對(duì)被告人人身施加的某種因素產(chǎn)生的強(qiáng)制，如特殊的藥物、捆綁等物理方法。在刑事法律效果上身體強(qiáng)迫又可以分為兩種情況:一種是身體完全受到強(qiáng)制，受強(qiáng)制者沒(méi)有意志自由。根據(jù)大陸法系中的間接正犯理論，身體完全受到強(qiáng)制的被脅迫者如同刀槍棍棒一樣，只不過(guò)是脅迫者的工具，被迫行為應(yīng)全部歸咎于脅迫者，被脅迫者不應(yīng)對(duì)超出自己意志支配的行為承擔(dān)責(zé)任。更言之，身體完全受到強(qiáng)制的行為，行為人無(wú)所謂對(duì)錯(cuò)，不存在責(zé)任，也就不存在寬恕的問(wèn)題。二是身體部分強(qiáng)制，受強(qiáng)制者有部分選擇行為的自由。表現(xiàn)為以毆打或者連續(xù)的重?fù)羝仁剐袨槿俗瞿呈?，但是并沒(méi)有使他失去活動(dòng)的能力。精神脅迫就是心理強(qiáng)制，是指以惡害相告之，使他人感到恐懼而產(chǎn)生的強(qiáng)制。心理上的強(qiáng)制總是可以控制的，不管它的強(qiáng)度如何，行為人還是有控制自己行為的可能性［15］。這種強(qiáng)制可以表現(xiàn)為威脅使用身體上的暴力、造成物質(zhì)上或精神上的損害。更言之，在身體部分強(qiáng)制和精神強(qiáng)制下，行為人仍有一定的意志自由，并能控制自己的行為，只不過(guò)這種自由受到了嚴(yán)格的限制。在這種狀況下實(shí)施了不法行為，由于法律考慮到人性的弱點(diǎn)，有些可以寬恕而免除責(zé)任，有些可以得到部分寬恕而減輕責(zé)任。這樣，被迫行為實(shí)際上可以分為三類:第一類，無(wú)責(zé)性被迫行為，指身體完全受到強(qiáng)制，行為人沒(méi)有意志自由;第二類，免責(zé)性被迫行為，指身體部分受到強(qiáng)制，或精神受到強(qiáng)制，行為人只有極有限的選擇自由，符合免責(zé)性被迫行為條件的被迫行為;第三類，減責(zé)性被迫行為③在我國(guó)刑法中，減輕處罰是在法定刑以下處罰;從輕處罰是在法定刑以內(nèi)從輕處罰。但國(guó)外刑法中的減輕處罰大多包括了我國(guó)刑法中的減輕處罰和從輕處罰兩種情況。為了表述方便，本文所謂的減輕處罰，也包括從輕處罰和減輕處罰。以下不再說(shuō)明。，指身體部分受到強(qiáng)制或精神受到強(qiáng)制，但又不符合免責(zé)性被迫行為條件的被迫行為。

本文認(rèn)為，免責(zé)性被迫行為是可寬恕事由。至于免責(zé)性被迫行為成為可寬恕事由的根據(jù)，筆者基本贊成沒(méi)有公平的選擇機(jī)會(huì)論和對(duì)人性弱點(diǎn)的妥協(xié)說(shuō)，但主張僅在沒(méi)有公平選擇機(jī)會(huì)的情況下表現(xiàn)出來(lái)的人性弱點(diǎn)，法律才應(yīng)寬恕。人性有弱點(diǎn)是不爭(zhēng)的事實(shí)，當(dāng)面對(duì)死亡或重傷的威脅，且行為人當(dāng)時(shí)無(wú)法抗拒這種威脅，又沒(méi)有其他合法的替代方法時(shí)，向脅迫者妥協(xié)才是人性脆弱性的體現(xiàn)。法律具有人性基礎(chǔ)，它是以普通人為基準(zhǔn)制定的，不會(huì)以英雄為標(biāo)準(zhǔn)去要求每個(gè)普通人。當(dāng)出現(xiàn)普通人無(wú)法實(shí)施或沒(méi)有機(jī)會(huì)實(shí)施合法行為，不能期待行為人實(shí)施適法行為的場(chǎng)合，法律就會(huì)對(duì)這種客觀事實(shí)狀態(tài)下的行為人表示一定程度的同情。不少遭受重大脅迫的行為人幾乎沒(méi)有遵守法律的條件和機(jī)會(huì)，因此行為是可以寬恕的［9］172。

需要說(shuō)明的是，本人認(rèn)為，非自由意志論(道義責(zé)任論)只是無(wú)責(zé)性被迫行為排除犯罪性的根據(jù)，不是免責(zé)性被迫行為可寬恕的根據(jù)。事實(shí)上，只有無(wú)責(zé)性被迫行為才不是自由意志支配的行為，免責(zé)性被迫行為的行為人仍有一定的自由意志。正如英國(guó)最高法院和大多數(shù)學(xué)者反對(duì)的一樣，“脅迫之下的行為人對(duì)自己的身體還是具有控制能力的，盡管這種控制能力在一定程度上受到了脅迫的影響?！保?］172－173的確如此，沒(méi)有控制能力不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但免責(zé)性被迫行為畢竟不同于典型的缺乏控制能力的事由，如條件反射動(dòng)作、物理強(qiáng)制下的舉動(dòng)、精神疾病導(dǎo)致的行為，這些行為要么是由于身體受到了強(qiáng)制，要么不是源自行為人的動(dòng)機(jī)。在被脅迫的場(chǎng)合，行為人是故意實(shí)施了有意識(shí)的行為，“受脅迫的人事實(shí)上具有選擇能力……他選擇實(shí)施犯罪，而沒(méi)有選擇接受脅迫者威脅施加給他的傷害后果。”［13］277因此，不區(qū)分無(wú)責(zé)性被迫行為與免責(zé)性被迫行為，籠統(tǒng)地說(shuō)被迫行為是非自由意志的行為是不妥的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，脅迫會(huì)給行為人產(chǎn)生巨大的壓力，但脅迫作為一種辯護(hù)的理由不是巨大的壓力使其失去了作出合理的、符合道德的判斷能力，而是僅在行為人遭受非法的巨大威脅，并且行為人有合理的理由確信他無(wú)法抗拒這種威脅時(shí)，法律才可能免除行為人的責(zé)任。否則，只要在行為人受到了巨大壓力，不管是來(lái)自什么原因，屬于何種類型(如巨大的經(jīng)濟(jì)壓力)，行為人都可以主張免除責(zé)任。

至于哪些被迫行為屬于免責(zé)性被迫行為，英美法系各國(guó)刑法的規(guī)定存在差異。如《英國(guó)刑法匯編》第42條規(guī)定:“因受其他犯罪者的脅迫立時(shí)有生命危險(xiǎn)者，因脅迫而實(shí)施的行為不構(gòu)成犯罪?！保?6］再如加拿大《刑法典》第17條規(guī)定:“當(dāng)場(chǎng)受他人以即刻處死或人身傷害相威脅而強(qiáng)迫犯罪之人，如其系相信威脅即將實(shí)施而犯罪，并且也未參與預(yù)謀或結(jié)伙，應(yīng)免予刑事責(zé)任。”［17］由于篇幅有限，本文不能討論被迫行為的適用條件。這里姑且簡(jiǎn)單地提出筆者的觀點(diǎn):只有在身體部分受到強(qiáng)制和精神受到強(qiáng)制的場(chǎng)合，行為人在受到死亡和重傷害的脅迫，且沒(méi)有公平的選擇機(jī)會(huì)，在迫不得已的情況下實(shí)施被迫行為(且不構(gòu)成故意殺人)，才屬于免責(zé)性被迫行為，可以得到寬恕。

(三)減責(zé)性被迫行為屬于部分可寬恕事由

值得注意的是，法律不會(huì)對(duì)人性的弱點(diǎn)一味地妥協(xié)，斯坦福指出:“刑法不是根據(jù)每一個(gè)人的能力去理解他，而是強(qiáng)調(diào)社會(huì)一般標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)社會(huì)一般標(biāo)準(zhǔn)去判斷和譴責(zé)，即便法律的遵守在有些人中存在理解上的困難?！保?8］更言之，法律不會(huì)寬恕所有沒(méi)有其他合法選擇機(jī)會(huì)的不法行為。例如，行為人的財(cái)產(chǎn)受到不法威脅，行為人不能以當(dāng)時(shí)沒(méi)有公平的機(jī)會(huì)避免實(shí)施不法行為為由進(jìn)行殺人。很明顯，法律雖然應(yīng)該考慮行為人當(dāng)時(shí)是否具有公平的選擇機(jī)會(huì)，但不能僅依據(jù)沒(méi)有公平的選擇機(jī)會(huì)就免除行為人的責(zé)任。在脅迫的場(chǎng)合，行為人是在有意識(shí)和意志的狀態(tài)下對(duì)無(wú)辜第三人施加傷害，或者說(shuō)受脅迫的行為符合刑法規(guī)定的主觀要素，而完全的可寬恕事由要免除行為人的罪責(zé)，因而對(duì)其適用條件必須進(jìn)行嚴(yán)格限制，否則便不利于社會(huì)整體利益。結(jié)局必然是，只有一小部分被迫行為成立完整的可寬恕事由，可以免除罪責(zé)，大部分被迫行為被排除在完整可寬恕事由之外，不能免除罪責(zé)。對(duì)這部分不能免除罪責(zé)的被迫行為，法律是否沒(méi)有考慮其特殊性呢?答案當(dāng)然是否定的。在受到脅迫時(shí)，一般人很難冷靜地權(quán)衡利弊，往往依靠最簡(jiǎn)單的感官直覺(jué)和求生欲望行事。在這種情形下，行為人的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)和正常情形下的犯罪行為所產(chǎn)生的責(zé)任有所區(qū)別，即可以獲得減輕處罰，這就是減責(zé)性被迫行為。

在黑伯特(Hibbert)案的判決中，加拿大高級(jí)法院陳述了被迫行為應(yīng)減輕處罰的理由。黑伯特牽涉到一宗殺人未遂案，該案的證據(jù)顯示，黑伯特受到一個(gè)手持武器的毒品販子的威脅，要求他騙他的一個(gè)朋友到一所公寓的大廳。黑伯特知道毒品販子想殺害他的朋友，本不想幫助那個(gè)毒品販子，但他擔(dān)心自己的生命受到傷害，還是將他的朋友騙到了那個(gè)大廳。結(jié)果那個(gè)毒品販子向他的朋友連開(kāi)數(shù)槍。黑伯特因幫助他人犯罪而被判有罪于殺人未遂。在評(píng)價(jià)黑伯特的請(qǐng)求時(shí)，高等法院陳述了加拿大脅迫法的一個(gè)重要方面。該法院指出，就大多數(shù)因受脅迫而實(shí)施傷害行為而言，威脅并不能否定犯意的存在，因而，一個(gè)人聲稱因脅迫而實(shí)施犯罪行為，通常不能以不想或不渴望實(shí)施犯罪為由請(qǐng)求免除責(zé)任。相反，當(dāng)發(fā)現(xiàn)一個(gè)人在實(shí)施犯罪行為時(shí)具有必要的犯意時(shí)，脅迫作為一種辯護(hù)事由，是以減輕行為人的責(zé)任來(lái)發(fā)揮作用的④然而，該法院認(rèn)為，在面臨死亡或重傷害的情況下，威脅可能否定犯意的存在，進(jìn)而可能否定行為人的罪責(zé)。參見(jiàn)Martha Shaffer，Scrutinizing Duress:The Constitutional Validity of Section 17 of the Criminal Code．Criminal Law Quarterly，Vol．40，446(1998)．。

奧斯丁指出，很少有寬恕理由使我們完全免除刑罰［19］。同樣如此，很少有正當(dāng)理由使我們完全無(wú)罪。應(yīng)該承認(rèn)，正當(dāng)與寬恕是有程度的。即便是完全正當(dāng)與完全寬恕也不是徹底否定錯(cuò)誤性與譴責(zé)性，或者說(shuō)完全正當(dāng)并不表明行為沒(méi)有錯(cuò)誤性，完全寬恕也并非意味著行為人的可譴責(zé)性為零。完全正當(dāng)與完全寬恕只需要將行為的錯(cuò)誤性或譴責(zé)性減小到排除刑事責(zé)任的程度即可——并不需要排除錯(cuò)誤性和譴責(zé)性本身［20］316。由于只有少數(shù)正當(dāng)化事由與可寬恕事由完全排除責(zé)任，大多數(shù)從寬事由只是部分排除責(zé)任，因而可以將那些僅部分排除責(zé)任的事由稱為部分寬恕或部分正當(dāng)。部分正當(dāng)減少行為的錯(cuò)誤性，部分寬恕減輕行為人的可譴責(zé)性，但都沒(méi)有達(dá)到完全排除責(zé)任的程度［20］314。因受脅迫實(shí)施犯罪行為的場(chǎng)合，脅迫可以作為免罪的辯護(hù)事由提出，如果法院沒(méi)有采納，辯護(hù)方可以將其作為減輕責(zé)任的辯護(hù)事由提出，法院據(jù)此可以減輕行為人的責(zé)任。因此，免罪性辯護(hù)事由中的一般辯護(hù)事由也可以是減輕責(zé)任的辯護(hù)事由。有的國(guó)家或地區(qū)甚至直接規(guī)定，謀殺不能適用脅迫辯護(hù)，但可以減輕處罰，將謀殺降為非謀殺。

那么，減責(zé)性被迫行為是何種性質(zhì)的事由呢?減輕責(zé)任的辯護(hù)事由的根據(jù)可能是部分正當(dāng)，也可能是部分寬?、轀p輕辯護(hù)事由的根據(jù)有時(shí)可以既不是部分正當(dāng)，也不是部分寬恕，而是其他原因。如有些犯罪后的立功行為，與以前的犯罪行為沒(méi)有直接的聯(lián)系，不能表明犯罪行為的錯(cuò)誤性相對(duì)校低，也不能表明行為人的可譴責(zé)性相對(duì)較小，之所以減輕，是對(duì)立功的一種獎(jiǎng)勵(lì)。。與正當(dāng)和寬恕的區(qū)別一樣，部分正當(dāng)與部分寬恕的著眼點(diǎn)不同。部分寬恕著眼于行為是否具有某種程度的正當(dāng)性，部分寬恕關(guān)注于行為人的譴責(zé)性是否降低了。就被迫行為而論，如果行為人面臨死亡或重傷害的威脅，且在當(dāng)時(shí)的情況下沒(méi)有不實(shí)施不法行為的其他機(jī)會(huì)，行為人按脅迫者的要求對(duì)他人造成了輕微傷害，行為人的可譴責(zé)性就降低到了應(yīng)排除責(zé)任的程度。如果將上述情況稍加修改，行為人不是對(duì)無(wú)辜第三人施加輕傷害，而是按脅迫者的要求殺害了無(wú)辜第三人，由于絕大多數(shù)國(guó)家拒絕就謀殺提出脅迫辯護(hù)，即法律為脅迫辯護(hù)設(shè)定的界限標(biāo)準(zhǔn)是謀殺以下的傷害，如果行為人實(shí)施了謀殺，行為人的可譴責(zé)性就沒(méi)有降低到免除罪責(zé)的程度。此時(shí)，不能排除責(zé)任并不是說(shuō)行為人的可譴責(zé)性沒(méi)有降低，在這種境況下表現(xiàn)出來(lái)的人性弱點(diǎn)，以及沒(méi)有公平的選擇機(jī)會(huì)仍然在降低行為人的可譴責(zé)性，只不過(guò)沒(méi)有達(dá)到法律規(guī)定的排除罪責(zé)的程度而已。換言之，因脅迫而謀殺不能成立完全可寬恕事由，但是可以成立部分可寬恕事由，應(yīng)從輕或減輕行為人的責(zé)任。同樣的理由，其他不能成立完全可寬恕事由的脅迫行為，也可能成立部分可寬恕事由。

三、被迫行為的體系地位之再思考

目前，中外刑法理論都沒(méi)有無(wú)責(zé)性被迫行為、免責(zé)性被迫行為和減責(zé)性被迫行為之分，只籠統(tǒng)地稱之為被迫行為或脅迫。關(guān)于被迫行為在犯罪構(gòu)成體系中的地位，大陸法系國(guó)家中，有的認(rèn)為與緊急避險(xiǎn)一樣是一種阻卻違法事由，阻卻的是違法性，如俄羅斯、烏茲別克斯坦;有的將其視為阻卻責(zé)任事由，阻卻的是有責(zé)性，如法國(guó)、韓國(guó)。德國(guó)刑法盡管將被迫行為視為緊急避險(xiǎn)的一種情況，但關(guān)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)德國(guó)刑法采納的是二分說(shuō)，認(rèn)為被迫行為是阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)，因此，被迫行為在德國(guó)刑法中事實(shí)上是阻卻責(zé)任的事由。在筆者看來(lái)，應(yīng)區(qū)分不同性質(zhì)的被迫行為，才能合理地厘定被迫行為在犯罪構(gòu)成體系中的地位。在三種被迫行為中，由于無(wú)責(zé)性被迫行為不是行為人在意志支配下實(shí)施的行為，因而不是刑法中的行為，在犯罪構(gòu)成體系中自然無(wú)所謂地位問(wèn)題;而減責(zé)性被迫行為的行為人應(yīng)與脅迫者成立共犯，應(yīng)在共犯中討論。所以，下面主要討論免責(zé)性被迫行為在犯罪構(gòu)成體系中的地位。

(一)免責(zé)性被迫行為是責(zé)任阻卻事由

有人可能會(huì)注意到，上面關(guān)于被迫行為性質(zhì)的論述基本上以英美法系為語(yǔ)境，而較少涉及大陸法系。本文之所以這樣處理不僅是因?yàn)橛⒚婪ㄏ翟谶@一領(lǐng)域的研究比較成熟，更因?yàn)閮纱蠓ㄏ店P(guān)于被迫行為的性質(zhì)之爭(zhēng)實(shí)質(zhì)上是相通的。英美法系的正當(dāng)化事由是指行為對(duì)社會(huì)沒(méi)有危害，不應(yīng)受到譴責(zé)。在大陸法系中這類事由否定的是違法性。英美法系的可寬恕事由是指行為盡管對(duì)社會(huì)造成了損害，但由于行為人當(dāng)時(shí)的特殊精神狀態(tài)使其應(yīng)得到寬恕。這類事由在大陸法系中阻卻的是有責(zé)性。簡(jiǎn)言之，英美法系中的正當(dāng)化事由基本上就是大陸法系的阻卻違法事由，英美法系中的可寬恕事由基本與大陸法系的阻卻責(zé)任事由相當(dāng)。因此可以說(shuō)，關(guān)于被迫行為的性質(zhì)，英美法系的正當(dāng)化事由與可寬恕事由之爭(zhēng)，與大陸法系的阻卻違法事由與阻卻責(zé)任事由之爭(zhēng)具有相通性。

由于本人主張免責(zé)性被迫行為是可寬恕事由，在大陸犯罪構(gòu)成體系中自然會(huì)主張免責(zé)性被迫行為是阻卻責(zé)任事由。至于這種主張的根據(jù)，前面已經(jīng)做了大量的論述，這里就不再贅述。

這里需要說(shuō)明的是，本人并不贊成將道義責(zé)任論、期待可能性和較小惡害論同時(shí)作為寬恕免責(zé)性被迫行為阻卻責(zé)任的根據(jù)。柳忠衛(wèi)教授認(rèn)為，被迫行為排除犯罪性的根據(jù)有三:一是道義責(zé)任論;二是期待可能性理論;三是“刑法的刑事政策化”思想［21］。本人認(rèn)為，這種主張是存在問(wèn)題的，第一，這三種理論不能同時(shí)作為被迫行為阻卻責(zé)任的根據(jù)，否則便會(huì)出現(xiàn)立場(chǎng)的沖突。眾所周知，道義責(zé)任論(主張自由意志是責(zé)任的根據(jù))、與期待可能性是阻卻責(zé)任事由(可寬恕事由)的根據(jù)，而“刑法的刑事政策化”思想是從社會(huì)政策上觀察，因被迫行為是以“小害避大害”對(duì)社會(huì)有益，在大陸法系只能為阻卻違法事由(正當(dāng)化事由)提供理論支撐。如果三者同時(shí)作為被迫行為免責(zé)性的根據(jù)，那么被迫行為到底是阻卻責(zé)任的事由(可寬恕事由)還是阻卻違法的事由(正當(dāng)化事由)呢?第二，道義責(zé)任論不能為被迫行為提供免責(zé)性的根據(jù)。道義責(zé)任論主張自由意志是責(zé)任的基礎(chǔ)，應(yīng)免除自由意志處于不自由狀態(tài)下的不法行為的責(zé)任。在被迫行為的場(chǎng)合，行為人的自由意志并沒(méi)有完全受到抑制，而是受到了限制，即存在部分意志自由。在這種狀態(tài)下受脅迫者選擇實(shí)施不法行為，仍然具有可譴責(zé)性，只不過(guò)可譴責(zé)性的程度降低了，應(yīng)從輕或減輕處罰。但脅迫辯護(hù)是一種免責(zé)性辯護(hù)事由，而不是一種從寬責(zé)任事由。因此，免責(zé)性被迫行為免責(zé)的根據(jù)至多只能是期待可能性和較小惡害論。

(二)免責(zé)性被迫行為應(yīng)是一種獨(dú)立的免責(zé)事由

在大陸法系，不少國(guó)家刑法將被迫行為視為緊急避險(xiǎn)的一種亞類型，我國(guó)刑法也是如此。在筆者看來(lái)，免責(zé)性被迫行為與緊急避險(xiǎn)是兩種不同性質(zhì)的免責(zé)事由，有不同的根據(jù)與適用條件，應(yīng)從緊急避險(xiǎn)中獨(dú)立出來(lái)作為一種獨(dú)立的責(zé)任阻卻事由。Peter Westen和James Mangiafico認(rèn)為，脅迫具有三個(gè)本質(zhì)特征，使其與緊急避險(xiǎn)顯著有別［5］。結(jié)合他們的認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，免責(zé)性被迫行為與緊急避險(xiǎn)至少有以下5個(gè)方面的區(qū)別。

1．性質(zhì)不同。如上所述，免責(zé)性被迫行為是一種可寬恕行為，免責(zé)性被迫行為是行為人在意識(shí)和意志支配下實(shí)施的有害于社會(huì)的行為，是應(yīng)受譴責(zé)的行為。之所以免除行為人的刑事責(zé)任，是因?yàn)樾袨槿水?dāng)時(shí)沒(méi)有公平的選擇機(jī)會(huì)，法律對(duì)人性弱點(diǎn)妥協(xié)的結(jié)果。在大陸法系犯罪構(gòu)成體系中，免責(zé)性被迫行為應(yīng)為阻卻責(zé)任的事由。而緊急避險(xiǎn)卻是正當(dāng)化行為，應(yīng)受到鼓勵(lì)和稱贊。之所以它們成為正當(dāng)化行為，是因?yàn)閺纳鐣?huì)整體來(lái)看，這種行為是有益于社會(huì)的行為。在大陸法系中，這種行為屬于阻卻違法的事由。

2．免責(zé)性被迫行為是一種三重關(guān)系，而緊急避險(xiǎn)是一種二重關(guān)系。緊急避險(xiǎn)的當(dāng)事人通常只有兩方:避險(xiǎn)者與無(wú)辜的受害人。被迫行為的當(dāng)事人卻始終由三方組成:脅迫人、無(wú)辜的受害人和居中的行為人(相對(duì)于脅迫人而言，居中的行為人也是無(wú)辜的人，而相對(duì)于無(wú)辜的受害人而言，他(她)卻是侵害人)。

3．有無(wú)特定的目的不同。免責(zé)性被迫行為、緊急避險(xiǎn)有一個(gè)共同特點(diǎn):出現(xiàn)了對(duì)無(wú)辜者的威脅，且無(wú)辜者被迫在忍受傷害和施加傷害之間作出選擇。但被迫行為有一個(gè)顯著不同的特征，即來(lái)自脅迫者的威脅具有明顯的目的性，是有目的的故意強(qiáng)制，意在迫使受到威脅的人實(shí)施特定的不法侵害。正如美國(guó)一個(gè)法庭指出的一樣，“脅迫辯護(hù)的一個(gè)本質(zhì)特征是，如果行為人不按脅迫者的指示實(shí)施特定的不法行為，就會(huì)立即遭受迫在眉睫的死亡或嚴(yán)重的身體傷害?！雹轘tate v．Grinnell，678 N．E．2d 231，245(Ohio 1996)，appeal denied 673 N．E．2d(Ohio 1996)(emphasis added)．脅迫的這一特征很重要，因?yàn)橛心康牡耐{不僅是為了壓制被脅迫者，而且向被脅迫者指明了解除威脅的具體方法——按照脅迫者的意圖實(shí)施違法行為。結(jié)局，被脅迫者對(duì)無(wú)辜第三者的傷害不是他們自己意志的完全反映，也不是沒(méi)有刺激的本能反應(yīng)，而是在脅迫者的強(qiáng)制下逃避被害的反應(yīng)。緊急避險(xiǎn)的定義中沒(méi)有涉及到“有目的的強(qiáng)制威脅”?？v觀世界各國(guó)法律，關(guān)于緊急避險(xiǎn)中危險(xiǎn)的來(lái)源有兩種定義方法:一種沒(méi)有限定危險(xiǎn)的來(lái)源，因而既包括來(lái)自自然界的威脅，也包括來(lái)自人的威脅;另一種僅將危險(xiǎn)的來(lái)源限定為自然界的威脅。就前者而論，來(lái)自自然界的危險(xiǎn)完全沒(méi)有目的性;來(lái)自人的威脅只是直接針對(duì)被威脅者，而不要求被威脅者實(shí)施特定的違法行為。就后者而言，由于威脅僅限定為自然力量，無(wú)所謂目的可言。簡(jiǎn)言之，緊急避險(xiǎn)的威脅是一種沒(méi)有目的性的威脅。

4．免責(zé)性被迫行為寬于緊急避險(xiǎn)。在其他情況相同的情況下，與緊急避險(xiǎn)相比，法律為受脅迫的人提供了更多的保護(hù)［5］。眾所周知，幾乎所有國(guó)家的法律都要求，僅在為了保護(hù)較大的利益而損害較小的利益時(shí)才允許緊急避險(xiǎn)。并且要求受保護(hù)的利益明顯居于優(yōu)勢(shì)地位，如果一種利益在面對(duì)其他利益時(shí)，彼此價(jià)值一樣或者在價(jià)值上沒(méi)有明顯的區(qū)別，那么，這種緊急狀態(tài)行為就不具有正當(dāng)化的效力［22］?？疾煊⒚婪ㄏ祰?guó)家關(guān)于脅迫的規(guī)定，不少國(guó)家和地區(qū)通過(guò)具體列舉脅迫將要施加傷害的類型，并規(guī)定受脅迫人可以對(duì)無(wú)辜第三人施加傷害的類型來(lái)定義脅迫。這種具體列舉方式明確表明，行為人對(duì)無(wú)辜第三人造成的傷害程度要與自己面臨的現(xiàn)實(shí)威脅成比例，但是沒(méi)有像緊急避險(xiǎn)一樣明確要求所造成的損害“小于”避免的損害。因而，在受脅迫者給無(wú)辜第三人造成的損害等于脅迫者可能給他造成的損害時(shí)，也能成立脅迫辯護(hù)。由此可知，與緊急避險(xiǎn)相比，脅迫辯護(hù)對(duì)行為人的要求放得較寬。

5．選擇的機(jī)會(huì)不同。免責(zé)性被迫行為的行為人只有兩種選擇機(jī)會(huì)，要么屈從脅迫施加傷害，要么忍受脅迫承受傷害。如果行為人選擇施加傷害以避免自己被害，施加傷害的對(duì)象是特定的，沒(méi)有其他選擇。在緊急避險(xiǎn)中盡管也要求行為人只能在“不得已”的情況下才能轉(zhuǎn)移危險(xiǎn)，且“不得已”要求采取緊急避險(xiǎn)是惟一的方法，再?zèng)]有其他避免危險(xiǎn)的適法途徑，但避險(xiǎn)的對(duì)象不是惟一的，可以選擇這一對(duì)象避險(xiǎn)，也可以選擇侵害那一法益避險(xiǎn)。

免責(zé)性被迫行為與緊急避險(xiǎn)是兩種不同性的抗辯事由，其適用條件和對(duì)行為人的保護(hù)力度有別。免責(zé)性被迫行為與緊急避險(xiǎn)的巨大差異，決定了不宜用緊急避險(xiǎn)的原理去處理免責(zé)性被迫行為，否則就會(huì)出現(xiàn)適用原理的錯(cuò)位，使免除性被迫行為的適用范圍不當(dāng)?shù)乜s小，不利于平衡被迫者的利益與無(wú)辜第三者之間的利益?；谏鲜龇治觯救苏J(rèn)為，我國(guó)刑法應(yīng)將免責(zé)性被迫行為從緊急避險(xiǎn)中獨(dú)立出來(lái)，將免責(zé)性被迫行為規(guī)定為一種獨(dú)立的排除責(zé)任事由，使其與緊急避險(xiǎn)形成異質(zhì)的并列關(guān)系。這樣處理至少有以下幾點(diǎn)益處:第一，可以將免責(zé)性被迫行為與緊急避險(xiǎn)這兩種不同性質(zhì)的被迫行為區(qū)分開(kāi)來(lái)，以便廓清各自的適用條件和適用范圍，使被脅迫者得到更理性、更公平的對(duì)待。第二，可以更恰當(dāng)?shù)囟ㄎ桓鞣N被迫行為在犯罪論體系中的地位，更好地解決各種被迫行為的責(zé)任。在刑法中獨(dú)立規(guī)定免責(zé)性被迫行為之后，無(wú)責(zé)性被迫行為、免責(zé)性被迫行為、減責(zé)性被迫行為三種不同類型的被迫行為的輪廓就清晰可見(jiàn)，他們?cè)谛谭w系中的地位也一目了然，各自的責(zé)任也自然明了。第三，可以使我國(guó)刑法排除罪責(zé)事由的體系更加完善。我國(guó)刑法只規(guī)定了兩種排除犯罪性的事由:正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。眾所周知，這兩種事由在大陸法系中都是阻卻違法的事由，在英美法系是正當(dāng)化事由，都著眼于客觀。事實(shí)上，阻卻違法的事由與阻卻責(zé)任的事由、正當(dāng)性行為與可寬恕行為、客觀與主觀都是并列關(guān)系，這些事由在刑法中都是同等的重要，刑法只明確規(guī)定一個(gè)方面而忽視另一個(gè)方面，顯得片面或偏頗。如果將免責(zé)性被迫行為這一種阻卻責(zé)任事由明確規(guī)定在刑法中，會(huì)使刑法體系更為合理和完美。

(三)相關(guān)觀點(diǎn)的批判

柳忠衛(wèi)教授在《論被迫行為的刑法規(guī)制及其體系性地位的重構(gòu)》一文中指出，中國(guó)刑法關(guān)于被迫行為刑事責(zé)任的規(guī)定存在以下兩個(gè)問(wèn)題:(1)將定罪問(wèn)題與量刑問(wèn)題顛倒，抹殺了被迫行為在犯罪論體系中的地位;(2)將脅從犯規(guī)定在共同犯罪中有損于共犯論體系的科學(xué)性［21］。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)觀點(diǎn)都值得推敲。

關(guān)于被迫行為，我國(guó)刑法沒(méi)有顛倒定罪問(wèn)題與量刑問(wèn)題。細(xì)心分析國(guó)外有關(guān)被迫行為的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，討論被迫行為在刑法體系中的地位，基本上是就上述第二類被迫行為而言的。然而，我國(guó)有些學(xué)者沒(méi)有注意到被迫行為有三種類型，只注意到國(guó)外刑法討論得最多的第二類被迫行為，對(duì)我國(guó)刑法關(guān)于被迫行為的規(guī)定進(jìn)行不適當(dāng)?shù)呐?。柳忠衛(wèi)教授認(rèn)為，對(duì)于完全喪失意志自由的行為人應(yīng)當(dāng)首先從犯罪構(gòu)成的角度排除其行為的犯罪性，將受脅迫實(shí)施侵害法益行為的人直接規(guī)定為脅從犯，實(shí)際上是立法者先入為主地認(rèn)為這些人的行為天然地構(gòu)成犯罪［21］。在筆者看來(lái)，這種批判是不能成立的。首先，定罪與量刑是刑事司法的兩個(gè)階段，定罪依據(jù)的是刑法為具體犯罪規(guī)定的犯罪構(gòu)成，量刑依據(jù)的是刑法總則和分則規(guī)定的各種量刑情節(jié)。刑事立法的任務(wù)是規(guī)定各種具體犯罪的構(gòu)成要件及其量刑原則，不存在先定罪后量刑的問(wèn)題。其次，如果說(shuō)將受脅迫參加犯罪的人規(guī)定為脅從犯，是立法者先入為主地認(rèn)為這些人是天然的構(gòu)成犯罪，那么將幫助他人犯罪的人規(guī)定為從犯也會(huì)得出這樣的結(jié)論。事實(shí)上，幫助他人犯罪的人也不一定都是犯罪，如利用無(wú)故意的工具、利用未成年人幫助實(shí)施犯罪，表面上這些人都是在幫助他人犯罪，但實(shí)際上不是犯罪。再次，柳教授之所以提出這種觀點(diǎn)，原因在于他沒(méi)有認(rèn)識(shí)到被迫行為有三種類型，其中不構(gòu)成犯罪和免除責(zé)任的前兩種類型已由《刑法》第16條、第18條作了規(guī)定，這些被迫行為已經(jīng)排除在《刑法》第28條規(guī)定的脅從犯之外?！缎谭ā返?8條規(guī)定的脅從犯只能解釋為“在他人威脅下不完全自愿地參加共同犯罪，并在共同犯罪中起較小作用的人”，這是對(duì)刑法進(jìn)行體系性解釋的合理結(jié)論［23］。換言之，立法者也認(rèn)識(shí)到有些被迫行為構(gòu)成犯罪，有些不構(gòu)成犯罪或應(yīng)免除責(zé)任，《刑法》第28條規(guī)定的只是那些應(yīng)作為犯罪處罰的被迫行為，立法者沒(méi)有先入為主地認(rèn)為被迫行為一概天然地構(gòu)成犯罪。

將脅從犯規(guī)定在共同犯罪中無(wú)損共犯論體系的科學(xué)性。柳教授認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，將脅從犯規(guī)定在共同犯罪中有損于共犯論體系的科學(xué)性。這一批判實(shí)際上是張冠李戴，有損共犯論體系科學(xué)性的不是脅從犯，而是教唆犯。眾所周知，主犯、從犯、脅從犯是依照作用分類法進(jìn)行的分類，教唆犯是按分工分類法進(jìn)行的分類，在作用分類法后面追加一個(gè)分工分類法的確存在邏輯問(wèn)題，有畫蛇添足之嫌。但很明顯，造成這種結(jié)局的是教唆犯，不是脅從犯。

不宜取消脅從犯的規(guī)定。柳忠衛(wèi)教授認(rèn)為，應(yīng)取消《刑法》第28條關(guān)于脅從犯的規(guī)定，將其合并到《刑法》第16條中［21］。在筆者看來(lái)，這種觀點(diǎn)也是不妥當(dāng)?shù)?。首先，如果被脅迫者不能免除責(zé)任，脅迫者就與被脅迫者必然構(gòu)成共同犯罪。既然是共同犯罪，放到共同犯中處理就更為合適。其次，作用分類法是解決共犯人刑事責(zé)任的必由之路，保留脅從犯可以豐富作用分類法。對(duì)共犯人進(jìn)行分類的目的在于正確確定各共犯人的刑事責(zé)任大小。刑事責(zé)任的大小取決于行為的社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性(法益侵害程度和主觀惡性程度)大小，而共犯人在共同犯罪中所起作用的大小(應(yīng)從主客觀兩個(gè)方面分析)，直接、明確地反映了共犯人行為的社會(huì)危害性與應(yīng)受譴責(zé)性程度。因此，作用分類法能正確解決共犯人的刑事責(zé)任問(wèn)題。盡管當(dāng)前不少大陸法系國(guó)家采用分工分類法，但分工分類法的優(yōu)點(diǎn)在于確定共犯人行為的性質(zhì)，在最終確定共犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)，會(huì)或明或暗地回到作用分類法。作用分類法的重要地位決定了，保留脅從犯，豐富作用分類法是必要的。我國(guó)刑事司法當(dāng)前的突出問(wèn)題之一是，社會(huì)對(duì)法官的自由裁量權(quán)過(guò)大不滿，相似的案件判決的結(jié)果極為懸殊，因而需要細(xì)化量刑情節(jié)。為此，最高人民法院正在努力實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化，其中一個(gè)重要的手段就是細(xì)化量刑情節(jié)。所以，保留脅從犯是當(dāng)前客觀現(xiàn)實(shí)的需要。再次，在共同犯罪人中脅從犯不可能起主要作用。反對(duì)脅從犯這種分類的重要理由是，被脅迫參加犯罪的人也可能起主要作用［21］。事實(shí)上，判斷犯罪人在共同犯罪中所起的作用不能僅從客觀方面來(lái)判斷，而要兼顧主客觀兩個(gè)方面。例如，甲以死亡相威脅，要求乙殺死丙，乙迫于甲的威脅殺死了丙。在這個(gè)例子中，如果僅從客觀上來(lái)看，丙是由于乙的殺人行為才殺死的，對(duì)丙的死亡乙似乎發(fā)揮了主要作用。但如果從主客觀兩個(gè)方面考察，乙的殺人行為是在受死亡威脅的情況下實(shí)施的，甲給這個(gè)行為施加的原因力更大，發(fā)揮了主要作用。而乙對(duì)這一行為只有較小的原因力，僅發(fā)揮了次要作用。不可否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)生活中確有少數(shù)共同犯罪人最初被脅迫參加犯罪，后來(lái)變?yōu)樽栽富蚍e極從事犯罪活動(dòng)，甚至成為共同犯罪中的骨干分子。這種人已不再是脅從犯，因?yàn)樗麄儏⒓臃缸锏脑蛞呀?jīng)發(fā)生了變化。正如犯意轉(zhuǎn)化一樣，以盜竊的犯意潛入他人家中，后來(lái)轉(zhuǎn)變成了強(qiáng)奸的犯意，并實(shí)施了強(qiáng)奸行為，明顯不能按盜竊罪處理了。

四、結(jié) 語(yǔ)

公平和正義是刑法所追求的首要價(jià)值?！恫既R克法律辭典》把公正一詞解釋為“在利益沖突的情況下保持平衡，擺脫偏頗?！北黄刃袨橹械睦鏇_突，主要是行為人的利益與無(wú)辜第三人的利益沖突。在充分關(guān)切行為人的個(gè)體因素之前，刑法面對(duì)的畢竟是無(wú)辜受害者的痛苦與訴求。刑罰的自然屬性與社會(huì)屬性使其存在雙重危險(xiǎn):如果刑罰適用不當(dāng)，會(huì)傷及無(wú)辜，也可能觸及受刑人的合法權(quán)利;另一方面，如果過(guò)分謹(jǐn)慎則可能放縱罪犯，犯罪行為得不到控制必將破壞社會(huì)安寧，侵犯其他公民的合法權(quán)益［24］。刑法的目的是預(yù)防犯罪，但刑罰的適用要受到人權(quán)保障機(jī)能的制約，不能保障人權(quán)的刑法根本不可能起到犯罪預(yù)防的作用。刑法作為靜態(tài)的社會(huì)規(guī)范，本來(lái)就時(shí)刻面對(duì)著包含著無(wú)限變化的社會(huì)中的利益平衡問(wèn)題。具有免責(zé)或減責(zé)功能的被迫行為是法庭上的焦點(diǎn)，也是法律面對(duì)的一個(gè)兩難問(wèn)題。事實(shí)上，如何同時(shí)合理地考慮并維護(hù)好受害方、行為人和社會(huì)的利益，是現(xiàn)代刑法追求理性、公平、正義的要求。

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The Nature of Duress and its Status in Criminal System—— A Critical Analysis

WEI Han-tao(Law School，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650500，China)

Duress can be classified into three categories according to legal effect:duress without responsibility，duress of exempted responsibility and duress of diminished responsibility．Not belonging to behaviors in criminal law，duress without responsibility is neither justifiable nor excusable;duress of exempted responsibility is excusable;duress of diminished responsibility is partially excusable．China’s criminal law and most of criminal laws in civil law system regard duress of exempted responsibility as a sub-type of necessity，a justified act．However，though both duress of exempted responsibility and necessity are exonerative，they have deferent natures．To apply necessity principle to the treatment of duress of exempted responsibility may inappropriately shrink the applicable scope of duress of exempted responsibility．Therefore，duress of exempted responsibility should be separated from necessity and treated as an independent exonerative excuse．

duress;justification;excuse;necessity;status in criminal system

D 914

A

1004－1710(2012)01－0080－10

2011－11－02

2012年教育部人文社科基金項(xiàng)目(12XJC820001)

魏漢濤(1973－)，男，湖北孝感人，昆明理工大學(xué)法學(xué)院講師，博士，碩導(dǎo)，主要從事中國(guó)刑法、外國(guó)刑法的研究。

［責(zé)任編輯王 怡］