論強(qiáng)制締約制度

陳 梅，黃 輝

（華中師范大學(xué)政法學(xué)院，湖北武漢 430079）

一、強(qiáng)制締約制度的產(chǎn)生根基

契約自由原則是古典契約法的基石，契約自由原則理論基石的突破之處，奠定了強(qiáng)制締約制度的根基。

（一）現(xiàn)實的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

19世紀(jì)末20世紀(jì)初，西方各資本主義國家從自由資本主義時期紛紛進(jìn)入了壟斷資本主義時期。古典契約自由實現(xiàn)的社會基礎(chǔ)日益崩塌，單獨(dú)依靠契約自由制度已經(jīng)無法再支撐市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展?！皞鹘y(tǒng)契約理論的設(shè)想是一項純粹的理論設(shè)計，其理想與現(xiàn)實間出現(xiàn)了巨大的虛擬空間”［1］（P435），按照自由的意志訂立契約，不受任何外在主體干預(yù)的古典契約自由制度遭到了懷疑。人們除了要求限制壟斷、恢復(fù)市場自由競爭之外，也看到了市場主體之間的天然差異性，要求對古典的契約自由做出一定的突破，讓外在于市場的力量部分地介入到契約訂立當(dāng)中去，以調(diào)整契約的實質(zhì)功能。

此外，隨著科技的發(fā)展以及城市化進(jìn)程的推進(jìn)，人們的基本生活需求已經(jīng)無法直接從自然界中得到滿足，人們需要公共企業(yè)提供基本的生活產(chǎn)品。這些公共企業(yè)往往處于天然壟斷的地位，依靠反壟斷機(jī)制無法從根本上解決人們對公共產(chǎn)品的需求問題。另外，由于社會分工的不斷深入，社會成員的群體性日益顯現(xiàn)，弱勢群體的保護(hù)也進(jìn)入人們的視野?；谶@樣一種社會背景，人們要求在一定的領(lǐng)域內(nèi)實行強(qiáng)制締約制度，以維護(hù)社會公共利益、保障人們的基本生存權(quán)、保護(hù)社會弱勢群體。

（二）思想理論支持

1．法哲學(xué)理論

19世紀(jì)末20世紀(jì)初社會正在發(fā)生的深刻變化使得法學(xué)家們采取了更多不同的視角進(jìn)行法學(xué)研究。自19世紀(jì)末期以來，關(guān)于自由的觀點(diǎn)產(chǎn)生了變化。首先，法律對個人自由的限制逐漸被人們認(rèn)可。這種限制不僅適用在本人自由對他人的同等自由造成損害的場合，而且法哲學(xué)家們越來越趨向于用較寬泛的社會公共利益作為限制個人自由的依據(jù)。其次，自由在正義觀念中的主導(dǎo)地位被平等代替，為了保障必要的平等，自由被限制被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹?/p>

除此之外，有關(guān)正義的觀念也出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變。20世紀(jì)下半葉新自然法哲學(xué)和社會法哲學(xué)不斷發(fā)展，以富勒為代表的新自然法哲學(xué)強(qiáng)調(diào)法律與道德結(jié)合。將其運(yùn)用于契約領(lǐng)域就意味著不能孤立考慮法律形式上的自由，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合道德考慮實質(zhì)上的自由。社會法哲學(xué)則把法律與社會聯(lián)系起來研究，認(rèn)為“必須把社會的利益考慮在契約自由的制度設(shè)計當(dāng)中”［2］。新自然法哲學(xué)和社會法哲學(xué)證明了主張實質(zhì)正義的現(xiàn)代契約正義理論的正當(dāng)性，為強(qiáng)制締約奠定了法哲學(xué)基礎(chǔ)。

2．經(jīng)濟(jì)學(xué)理論

在自由競爭的資本主義時期，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)界占支配地位的是亞當(dāng)·斯密的自由放任主義理念，認(rèn)為通過市場“看不見的手”可以使每個人的自發(fā)經(jīng)濟(jì)行為自然轉(zhuǎn)化為最優(yōu)于社會整體利益的行為。然而，隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)的不斷爆發(fā)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們看到市場機(jī)制并非完美無缺，并對現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)理論進(jìn)行反思。凱恩斯的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生，他認(rèn)為資本主義制度存在著分配不均、失業(yè)等缺陷，自由主義的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)危機(jī)的根源，國家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對整個經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)。凱恩斯國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)思想折射到契約法領(lǐng)域，就為國家干預(yù)契約自由提供了支撐。

出于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中對實質(zhì)正義的需要，加上思想理論的支持，強(qiáng)制締約制度原則上已經(jīng)為社會所接受，但該制度的實踐運(yùn)用卻需要另一層次的細(xì)致思考。

二、強(qiáng)制締約制度的現(xiàn)實發(fā)展

（一）強(qiáng)制締約的具體涵義厘清

根據(jù)臺灣學(xué)者王澤鑒的觀點(diǎn):“強(qiáng)制締約是指對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾?！保?］（P77）這里所指的強(qiáng)制締約義務(wù)就是強(qiáng)制承諾義務(wù)，廣義上的強(qiáng)制締約制度包括了強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾，即也包括“特定的主體有向他人發(fā)出要約的義務(wù)的情形，如法律規(guī)定機(jī)動車車主應(yīng)當(dāng)辦理強(qiáng)制保險”［4］。事實上，強(qiáng)制締約的本質(zhì)特點(diǎn)就在由國家意志主導(dǎo)當(dāng)事人雙方是否締結(jié)合同的意愿，當(dāng)事人訂立合同的意思表示包括了要約與承諾，因此強(qiáng)制締約的完整涵義應(yīng)當(dāng)包括強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾。再者，強(qiáng)制締約制度設(shè)計的目的就在于通過國家意志強(qiáng)行為某些契約的產(chǎn)生提供成立基礎(chǔ)，以恢復(fù)實質(zhì)正義，光有強(qiáng)制承諾顯然無法達(dá)到此種目的。

此外，有學(xué)者認(rèn)為締約具體內(nèi)容的限制也應(yīng)當(dāng)屬于強(qiáng)制締約的內(nèi)容。強(qiáng)制締約制度的核心應(yīng)當(dāng)在于對是否締約的自由進(jìn)行國家干預(yù)，若對具體的合同內(nèi)容也進(jìn)行干預(yù)，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)來源將不再是契約，而是法律法規(guī)的直接規(guī)定。并且，強(qiáng)制締約是“國家之手”協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的產(chǎn)物，政府也會出現(xiàn)失靈，所以不宜將締約的具體內(nèi)容也一并進(jìn)行強(qiáng)制。除非締約優(yōu)勢一方規(guī)定的的契約內(nèi)容顯著不合理，使締約優(yōu)勢方逃避強(qiáng)制締約義務(wù)時，才有必要將締約的內(nèi)容也進(jìn)行一定的規(guī)制。

（二）強(qiáng)制締約制度的現(xiàn)實形態(tài)

1．保證公共事業(yè)服務(wù)的領(lǐng)域

基于對公共利益保護(hù)的需要，在提供人們生產(chǎn)、生活必需品的公共事業(yè)領(lǐng)域一般實行強(qiáng)制締約制度。這些領(lǐng)域通常容易形成天然壟斷，人們只能從少數(shù)企業(yè)的服務(wù)中滿足生產(chǎn)、生活需求，因此不允許這些天然壟斷企業(yè)利用先天優(yōu)勢，自由地選擇合同的訂立對象以及肆意地決定合同的內(nèi)容。這些企業(yè)主要包括了水電汽熱、交通運(yùn)輸、通訊等等。例如我國《合同法》第289條規(guī)定:“從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的要求?！薄多]政法》第13條規(guī)定:“郵政企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)不得擅自停辦國務(wù)院郵政主管部門和地區(qū)郵政管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的必須辦理的郵政業(yè)務(wù)?！?/p>

雖然我國立法已經(jīng)對公共服務(wù)領(lǐng)域的強(qiáng)制締約制度有所規(guī)定，但不得不承認(rèn)范圍存在過于狹窄，“在許多與普通公民生活密切相關(guān)的公共服務(wù)部門，不管是合同法還是其他法律中都沒有關(guān)于強(qiáng)制締約義務(wù)的規(guī)定”［5］。

2．保護(hù)特殊利益關(guān)系人的領(lǐng)域

在民事關(guān)系領(lǐng)域，存在著多種有特殊利益關(guān)系的法律關(guān)系主體，這些法律關(guān)系的主體之間存在著特殊的信賴?yán)?，或者一方的特定合同行為將直接影響他方的?quán)益。為了保證這些特殊利益關(guān)系人，維護(hù)合同關(guān)系當(dāng)中的實質(zhì)公平，對相關(guān)人的契約自由意思也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一定的限制。

我國《民法通則》第78條第3款規(guī)定:“按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權(quán)將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。”共有關(guān)系的當(dāng)事人之間，往往具有一定的信賴?yán)?，并且共有人的處分行為也將直接影響其他共有人?quán)利的行使，對此規(guī)定其他共有人的優(yōu)先購買權(quán)，強(qiáng)制要求在同等條件下與其他共有人締結(jié)轉(zhuǎn)讓約定，是對處分權(quán)人的締約自由進(jìn)行的限制，以達(dá)到保護(hù)共有關(guān)系的目的。類似的情形還包括《證劵法》第81條規(guī)定的“通過證劵交易所的證劵交易，投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時，繼續(xù)進(jìn)行收購時，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購要約”。

3．保障生命健康權(quán)的領(lǐng)域

生命健康權(quán)是人權(quán)的基本前提，隨著工業(yè)科技的迅速發(fā)展，人類的生命健康顯得尤其脆弱，因此在保障生命健康權(quán)的領(lǐng)域引入了強(qiáng)制締約制度。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定:“對危急患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置?！薄夺t(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第31條規(guī)定:“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對危重病人應(yīng)當(dāng)立即搶救，對限于設(shè)備或者技術(shù)條件不能診治的病人，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)診。”我國《道路交通法》第十七條規(guī)定的強(qiáng)制保險制度也是出于此類目的。

三、強(qiáng)制締約制度的未來展望

（一）強(qiáng)制締約制度的適用范圍將有所擴(kuò)展

強(qiáng)制締約作為國家調(diào)整契約自由的制度，是實現(xiàn)社會實質(zhì)公平的手段之一，目前在我國適用的領(lǐng)域局限性較強(qiáng)。首先在準(zhǔn)公共產(chǎn)品領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)采納強(qiáng)制締約制度。有些產(chǎn)品、服務(wù)既不是單純的公共產(chǎn)品，也并非純粹的私人產(chǎn)品，而是介于兩者之間。例如教育、公路、博物館、圖書館等等。準(zhǔn)公共產(chǎn)品也承擔(dān)了較多的社會公益責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)完全由市場機(jī)制主導(dǎo)，否則將會導(dǎo)致這些產(chǎn)品的社會公益性喪失。當(dāng)經(jīng)營者從事此項業(yè)務(wù)時，在其與政府簽訂了合同后，就已經(jīng)存在著為公眾提供服務(wù)的意思表示，所以必須充分有效地為民眾提供所經(jīng)營產(chǎn)品，在該領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)一定程度地適用強(qiáng)制締約制度，作為對價，政府提供相應(yīng)的補(bǔ)貼。

此外，在勞動者利益保障領(lǐng)域，我國僅規(guī)定在經(jīng)濟(jì)性裁員的情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用部分特殊員工，并且在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄用被裁減的人員，而對于保障公民的平等就業(yè)權(quán)卻無規(guī)定。“針對我國勞動力市場中存在的大量就業(yè)歧視，僅僅規(guī)定禁止歧視原則還不足以保護(hù)勞動者的就業(yè)權(quán)利，還需要通過采納強(qiáng)制締約制度從積極方面為勞動者保障就業(yè)機(jī)會?！保?］

最后，在反壟斷領(lǐng)域，我國《反壟斷法》對壟斷行為作了規(guī)定，對具有市場支配地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位的行為，規(guī)定了“由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”的后果。但是這僅僅對濫用市場支配地位的企業(yè)配置了停止侵害的民事責(zé)任，而未規(guī)定其強(qiáng)制締約義務(wù)，未能從根本上保障處于市場弱勢地位的主體的締約實質(zhì)公平。因此，應(yīng)當(dāng)對濫用市場支配地位的經(jīng)營者配置強(qiáng)制締約義務(wù)。

（二）對違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任認(rèn)定將更為完善

對于違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任性質(zhì)認(rèn)定爭論較多。我國臺灣地區(qū)對違反強(qiáng)制締約義務(wù)的行為適用侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用締約過失責(zé)任，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任。事實上，適用違約責(zé)任最為恰當(dāng)，侵權(quán)責(zé)任一般以過錯責(zé)任為原則，要求本來就處于弱勢地位的強(qiáng)制締約請求人承擔(dān)舉證證明對方過錯的責(zé)任實為不合理。當(dāng)然，在違反強(qiáng)制締約義務(wù)的過程當(dāng)中，當(dāng)事人也可能同時造成了侵權(quán)的損害后果，此時違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任處于并存狀態(tài)。

有學(xué)者認(rèn)為因強(qiáng)制締約的類型不同，違反強(qiáng)制締約義務(wù)后所承擔(dān)的法律責(zé)任也有所不同。并將強(qiáng)制締約分為直接強(qiáng)制締約與間接強(qiáng)制締約，認(rèn)為在直接強(qiáng)制締約中，對違反強(qiáng)制締約義務(wù)人可以向法院起訴，要求強(qiáng)制成立合同;對間接強(qiáng)制締約的違反則應(yīng)受到公法上的制裁。事實上，要求強(qiáng)制成立合同并沒有實際意義，合同成立并不能必然使合同目的得到實現(xiàn)。此外，強(qiáng)制締約義務(wù)的設(shè)置是為了限制契約當(dāng)事人的契約自由，由國家意志保障合同目的實現(xiàn)。當(dāng)事人要求締約失敗之后，完全可以推定合同已經(jīng)成立。在此情況下，追究締約義務(wù)方的違約責(zé)任，使用違約責(zé)任的制度設(shè)計體系完全足夠，包括要求繼續(xù)實際履行，采取補(bǔ)救措施，支付違約金，賠償損失等。認(rèn)為締約義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任的觀點(diǎn)也是不合理的，締約過失責(zé)任的承擔(dān)形式實為有限，無法解決強(qiáng)制締約合同的目的實現(xiàn)問題。最后，強(qiáng)制締約義務(wù)中大多數(shù)的義務(wù)來源是公法上設(shè)定的義務(wù)，為此在私法責(zé)任之外，也可能存在著公法責(zé)任的承擔(dān)問題。例如吊銷營業(yè)執(zhí)照等等。

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［1］萬群．美國契約法理論的歷史發(fā)展及思想淵源［M］．北京:法律出版社，1997．

［2］李國海．論現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)［J］．法商研究，1997，（6）．

［3］王澤鑒．債法原理（第一冊）［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2001．

［4］易軍，寧紅麗．強(qiáng)制締約制度研究——兼論近代民法的嬗變與革新［J］．法學(xué)家，2003，（3）．

［5］蔣學(xué)躍．論強(qiáng)制締約［J］．杭州商學(xué)院學(xué)報，2004，（2）．

［6］朱巖．強(qiáng)制締約制度研究［J］．清華法學(xué)，2011，（5）．