中國德性法治的構建——從德治與法治的關系談起

鄭琨

（信陽師范學院 政法學院，河南 信陽 464000）

中國德性法治的構建
——從德治與法治的關系談起

鄭琨

（信陽師范學院 政法學院，河南 信陽 464000）

道德和法律的關系問題，自古以來就是社會治理中人們特別關注的問題。我國當前正在進行社會主義法治建設，江澤民同志在十五大上提出“以德治國”的方針。那么當前在我國，到底是實行法治更為適合還是德治更占上風呢？抑或是德法結合呢？本文從法律與道德的關系入手進行探討，并嘗試對“德性法治”的構建問題進行了淺談。

法律；道德；法治；德治

一、德治和法治問題的由來及其歷史淵源

（一）問題的由來

人類的社會生活之所以必然進入政治狀態(tài)，從根本說是因為我們在本性上自然地傾向于有秩序的生活，像恩格斯所言是為了將社會的矛盾和沖突控制在秩序的范圍內。所謂秩序，在一般意義上是指在自然界與社會進程運轉中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。［1］而政治所具有的首要功能，就是要把支離破碎的道德環(huán)境和行為狀態(tài)，重新組合成一個結構嚴謹的社會統(tǒng)一體。現(xiàn)實秩序的生成無疑會涉及很多因素，比如說歷史前提、現(xiàn)實條件、自然基礎等，但是其中最重要的一個因素就是：我們是通過什么樣的方式營造和影響秩序的。而這種營造秩序的方式，我們稱之為“國家治理方式”。

從理論上來說，國家治理的第一要素無疑是權威，因為只有權威才能引起服從，普遍的服從才會形成秩序。所以迄今為止國家的治理一直可以稱得上是權威的治理。然而，在歷史上，各種社會秩序中的權威又大不相同。大體上看，存在兩種不同情況：一種是將權威寄托于個人或少數人，他們基于宗教血緣或者像韋伯說的超凡魅力而享有權威，也就是我們說的“人治”；一種是將權威寄托于規(guī)則，這些規(guī)則是基于其內涵的理性價值而享有權威的，也就是我們所說的“法治”。那種純粹只依靠少數人的任意和意志進行治理的情況在歷史上雖有時發(fā)生，但并不常見，所謂人治方式也并不排斥對法律規(guī)則的運用。從這個意義上我們可以大膽地說一句：法治是權威的基石。

而在中國我們獨特文明的啟蒙因素中，與西方古希臘相比是缺少法治的成分的。儒家所提出的“為政在人”和“為國以禮、為政以德、以德行仁”的人治和德治的治國方略，最終奠基成了我們文化家園的深層根基?？鬃釉唬骸拔奈渲?，布在力策，其人存，則其政舉；其人亡，則其政息。”荀子更是強調人治之于法治的優(yōu)越性，認為國家之亂興衰的規(guī)律是“有治人而無治法”。在治理國家的問題上與古希臘的哲人們一樣，孔子等一批思想家也是一直于賢人政治的范圍內尋找方案。然而不同的是前者跳出了賢人政治的限制，偏向和強調了法治的價值；［2］而后者則進一步沿著人治的道路走了下去，強調和發(fā)展了人治中德治的成分。德治主要是一個在中國特定語境下的問題。

（二）德治與法治的歷史淵源

德治和法治的問題，自古以來就是社會治理中人們特別關注并必須關注的問題。在我國的歷史長河中，兩種治國方略都曾璀璨綻放過，是我國古代優(yōu)秀文化的組成部分。

1.中國傳統(tǒng)德治思想的代表人物及其主要言論。中國古代的法律文化源于西周的“禮治”。在春秋戰(zhàn)國時期形成了以孺家為代表的“為國以禮”的思想，其治理國家的政冶措施主要表現(xiàn)在：第一，君主要施德行仁；孔子說：“文武之政，布在力策，其人存，則其政舉；其人亡，則其政息”。第二，“舉賢任能”任用官吏，使賢者在位，能者在職；歷代的“官箴”是用來告誡官吏“為吏之道”，主要是講為官應恪守的政治道德準則，以忠信仁愛、清正廉明、勤政敬業(yè)等道德規(guī)范來約束各級官吏權力的專橫。［3］第三，對被統(tǒng)治的民眾，主張進行德化教育，輔之以刑；采取孔孟的“先富后教”的方針和“惠民”政策?？鬃又鲝埜幻?，“既富矣，教之”?？梢娭袊娜酥嗡枷霃母旧蟻碚f還是注重德治的成分。

2.中國傳統(tǒng)法治思想的代表人物及其主要言論。法家是戰(zhàn)國百家中的一個重要學派。起源于春秋時的管仲，發(fā)展于戰(zhàn)國時的商鞅，集大成于戰(zhàn)國末期的韓非。他們力主強化法令刑律，使民“畏威如疾”，韓非認為“威勢之可以禁暴，而德厚之不足以走亂”，只有用法令懲罰的手段來進行治理，以達到富國理亂的效果。［4］放在治國力略上主張嚴刑峻罰，在文化政策上主張“以法為教”，“以史為師”，實行文化專制主義。法家單純把法律作為治國的工具來使用的，遵循的原則是“君主至上”，實際上是一種變相的人治。這種人治作為一種歷史現(xiàn)象，在這一點上，儒家與法家殊途同歸。

（三）法律與道德的關系

談德治與法治，首先我們要談到一個永恒的經久不衰的論題“法律與道德”。從理論上，法治與德治關系很大程度上可以還原為法律與道德的關系。關于“法律與道德”，西方現(xiàn)代法學界有兩種代表性觀點。

1.自然法學派的觀點。自然法學派認為，所謂自然法是自然萬物的理性法則，其實質是道德法則，它在人和社會中的充分實現(xiàn)便是法。因此，道德不但是法律制定和存在的最終依據，還是評價法律好壞的最高標準。古希臘最古典的自然法學家通常把法律與道德作為一個事物的兩個方面來談論，他們認為，法律與道德沒有嚴格的界限，不存在獨立的道德或獨立的法律。總之，無論是古典自然法學派還是新自然法學派，都沒有孤立地去談論法律和道德，而認為法律與道德是緊密結合在一起的，法律是與公平正義、人類的理性、上帝的神性、自然規(guī)律聯(lián)系在一起的。

2.分析實證主義法學派的觀點。以哈特和波斯納為代表的法律實證主義強調法律與道德并沒有必然的聯(lián)系。不管法律有沒有道德性，一旦制訂出來，就成為法律，哈特認為，法律與道德之間盡管有許多不同的偶然聯(lián)系，但在內容上兩者無必然的概念上的聯(lián)系。所以道德上邪惡的規(guī)定有可能成為法律上有效的規(guī)則或原則。

從法學界對于法律和道德的論述上來看，法律與道德之間并不是完全等同又不是完全對立的，從中會有一種辯證統(tǒng)一的中和觀點的存在，中國自古講“中庸之道”，講究“和諧”，這樣的一個中立態(tài)度對于我國治國道路的選擇來說就顯得更加有意義。

二、德治與法治的關系

對于德治和法治的關系，學界有兩種基本的觀點，一種是認為法治和德治是相輔相成的，一種認為德治和法治是彼此相沖突的。以下就這兩種觀點進行簡要論述。

（一）法治和德治是相輔相成的

作為一種行為規(guī)范，必須有群眾基礎，如無群眾的自覺遵守是難以推行的，道德規(guī)范如此，法律規(guī)范也如此。因此法律的制定者們，必須考慮群眾基礎。同時，道德和法律有時候會發(fā)生一些矛盾。道德規(guī)范是大多數人都能自覺遵守的，若有人不遵守，只能從道德輿論上加以譴責，而沒有強制的處罰規(guī)定和要求。但一旦變成法律之后，則要求人人都必須遵守，如果有誰不遵守，就會受到強制性的懲罰。道德歸根到底要服從法律，凡是法律規(guī)定的，都應該用道德去加以維護，道德最終要承認法律的“合法性”。另外，法治與德治各有側重，互為補充。道德通過側重約束人的思想來端正人的行為；法律僅僅通過約束人的行為來改造人的思想。德治屬于思想文明建設的范疇，道德是某種精神、信仰、在人們心理上的烙印和反應。法治屬于行為文明的范疇，它是立法機關針對思想的外在表現(xiàn)——行為所制定的規(guī)則，僅僅直接約束人的行為，只要人的行為客觀上違反了法律，一般會受到法律的懲處。

（二）法治和德治是相沖突的

在現(xiàn)實生活中，道德有多個層次，既有普世性的道德，也有地方性的道德，還有純粹和個人愛好相關的道德。在這種情形下，實踐中就不可避免地發(fā)生法律和道德的沖突，其主要表現(xiàn)在：

第一，德治與法治治理依據的性質不同。道德與法律，分屬德治與法治的治理依據，它們的性質是根本對立的。其中道德具有意識性，即主觀性，它是社會意識形態(tài)之一，是自然法規(guī)則、原則、理念等通過意識化的過程所產生的思想，是人們共同行為準則在頭腦中的反映。而法律則具有物質性，即客觀性，是前述意識化的過程所產生的思想進一步通過物質化過程產生的各種成文法律規(guī)則、條款的統(tǒng)稱，從某種意義上講，法律即是道德物化的結果并且是在對即有道德理念進行調整整合從而創(chuàng)制出一套有別于道德的調整社會關系的行為規(guī)范的結果。

第二，德治和法治治理的范圍不同。德治是一種無限治理，是一種無所不包的治理，其治理的范圍是無限的，針對于社會生活的方方面面，無論是精神生活還是物質生活，都歸屬其治理。而法治則恰恰相反，它是一種有限治理，只針對社會生活中物質生活的一部分進行治理，其治理范圍永遠無法窮盡我們形形色色的社會生活的全部，我想這也是由法律調整社會關系的專門性所決定的，因為一部法律只能調整一種屬性的社會關系，而整個社會是由無限種類型的社會關系所構成的，這就決定了某些社會關系注定不能為法律所調整。

三、德性法治的構建

（一）何為德性的法治

古希臘是現(xiàn)代法治思想的發(fā)源地，亞里士多德是歷史上最早給“法治”一詞下出合理定義的法學家，他在政治學中說道：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是良好的法律?！笨梢妬喞锸慷嗟抡J為良法是實行法治的前提。法治的特征之一是“良法”的存在，即法治必須首先解決制度、規(guī)范的倫理問題。就此而言，德治所高揚的倫理價值體系構成了法治的精神基礎。在亞里士多德的法治概念中包含著第二層涵義，那就是“法律獲得普遍遵守”，即法治必須解決法律在社會現(xiàn)實中的實際效力問題。普遍的公民道德素質的提高是應對這一問題的充分條件。從理論上來講，在法律與道德，法治與德治的關系中，我們強調法律的合道德性，是要強調法律作用于社會的目的，以道德為中介說明法律與社會的關系。道德是一個規(guī)范體系，一個法律體系具有了合道德性，就是說它符合了人們社會生活的一般需要。

所謂德性的法治，實質上是要讓道德的觀念融入法律的整個過程中來，不管是內涵，內在價值，還是外在的表現(xiàn)形式，都具有合道德性，這樣的法治才是適合當今中國國情的現(xiàn)代化法治。

（二）構建德性法治中應注意的問題

近年來我國的法制現(xiàn)代化建設雖然取得了很大的成就，但總體來說還是個學習摸索的過程。對于德性法治的構建還處于一個討論起步階段。謝暉教授對于道德的層次劃分歸之為四類，公共道德、職業(yè)道德、政治道德、私人道德。筆者嘗試著從這四種不同層次的道德入手來探討德性法治的構建。

首先是公共道德。它是人作為社會交往主體所必須遵循的準則。特別體現(xiàn)在私法中的誠實信用原則和公序良俗原則中。這兩者不僅使公共道德成為現(xiàn)代法律的價值追求，而且通過一系列可操作的法律規(guī)范使這些價值追求轉變?yōu)楣驳赖驴蓛冬F(xiàn)的技巧。在我們的法治建設過程中，不管是立法司法都應該充分地尊重這兩個原則，充分尊重公共道德。

其次是職業(yè)道德。不同職業(yè)者應恪守與其職業(yè)相關的道德。相應的，現(xiàn)代法律也按照職業(yè)分工的不同，制定了一系列用以規(guī)范相關職業(yè)道德的法律，如《教師法》、《公務員法》、《法官法》等，都規(guī)定了這些職業(yè)的道德操守。在我們的法治建設中，法律工作者的職業(yè)道德與法治的健康發(fā)展有著十分密切的聯(lián)系。只有法律人恪守職業(yè)道德，才能真正地實現(xiàn)公平正義等一系列法治的根本內涵。

再次是政治道德。顧名思義，這是政治家應遵循的道德內容。任何一個國家，政治家的行為都對全民行為有直接影響。因此，對政治家，特別是國家的領導人員的道德設定就顯得十分重要。政治道德規(guī)范通?？煞譃閮蓚€層次：一是為從政者規(guī)定的明與昏、忠與奸、功與過、仁愛與暴虐、清廉與貪婪、正義與非正義等政治道德準則和要求；二是對一般政治生活參與者規(guī)定的善與惡、是與非、榮與辱、權利與義務等政治道德準則和要求。這些道德規(guī)范成為社會輿論評估人們政治行為的道德標準。體現(xiàn)在我們的德行法治建設中的很多具體方面，例如說反腐倡廉工作，社會主義精神文明建設等。

最后是私人道德。美國法學家波斯納就特別強調社會的變化導致公共道德和私人道德的分化。私人道德是道德的最后一個層次，也是最基礎的層次。在人們通過法律做到了如上道德要求的情形下，究竟如何選擇一種私人道德，既然是選擇的領域，則只能是主體們自治地解決問題。在我國，私人道德跟儒家的“禮義孝廉”息息相關，很多時候這些古老的一脈相承的優(yōu)秀傳統(tǒng)在法律不能涉及的地方發(fā)揮著重大的作用。

［1］博登海默.法理學——法哲學及其方法［M］.香港：華夏出版社，1987：207.

［2］謝岳，程竹茹.法制與德治［M］.南昌：江西人民出版社，2003：8.

［3］［4］李楨.中國傳統(tǒng)德治與法治思想及其現(xiàn)代意義的文獻綜述［J］.文化研究，2007，（12）.

［5］亞里士多德.政治學［M］.北京：商務印書社，1981.

［6］李科林，郭義貴.西方法律思想史［M］.北京：北京大學出版社，2002.

［7］謝暉.法治講演錄［M］.南寧：廣西師范大學出版社，2005.

［8］高鴻鈞.現(xiàn)代法治之路［M］.北京：清華大學出版社，2003.

［9］哈特.法律的概念［M］.北京：中國大百科出版社，1996.

［10］謝岳，程竹茹.法治與德治［M］.貴陽：江西人民出版社，2003：8.

The Construction of Rule by Virtue and Law in China——from the Relationship between Rule by Virtue and Rule by Law

Zheng Kun
（Xinyang Normal University School of Political Science and Law，Xinyang Henan 464000）

The Relationship between Rule by Virtue and Rule by Law is always the issue people pay special attention to in social governance form time immemorial.China is on the way of Socialist legal construction and Jiang zemin put forward the policy of Rule by Virtue"in the 15th National Congress.So whether the rule by law is more suitable than rule by virtue or rule by law and virtue is better currently？ The essay discusses the relationship between law and virtue and has an analysis on the construction of rule by Virtue and Law.

Law；Virtue；Rule by Law；Rule by Virtue

G41

A

1671-2862（2012）01-0067-03

2011-11-15

鄭琨，女，河南駐馬店人，信陽師范學院政法學院2010級碩士研究生，研究方向：社會主義市場經濟與法制。