論勞動(dòng)合同法下的末位淘汰制

○熊波

（長江職業(yè)學(xué)院 湖北 武漢 430074）

一、引言

“末位淘汰”作為一項(xiàng)管理手段，由于其在實(shí)際運(yùn)用中極易侵犯員工的合法權(quán)益，被引入以來一直飽受爭議。2007年12月12日勞動(dòng)和社會保障部勞動(dòng)工資司副巡視員董平在深圳表示，很多單位和企業(yè)采用的“末位淘汰制”是沒有法律依據(jù)的。2007年11月24日，著名勞動(dòng)關(guān)系專家、中國人民大學(xué)常凱教授表示，《勞動(dòng)合同法》出臺后，末位淘汰制等將會變成非法行為。但在實(shí)踐中，仍有不少法律人在尋求其合法化的途徑。2008年9月，廈門市湖里區(qū)人民法院陳艷紅在《勞動(dòng)合同法下末位淘汰制的出路》一文中，分析末位淘汰制合法性問題，并探討制度自身的改革與完善。2011年11月，北京師范大學(xué)珠海分校的黃國琴、陳麗娟在《末位淘汰制之法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避》一文中，分析用人單位實(shí)行末位淘汰制時(shí)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)問題以及如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。2007年8月23日，湖南省醴陵市人民法院民事審判庭在謝燕訴中國建設(shè)銀行股份有限公司株洲市分行勞動(dòng)爭議案的判決中，也肯定了末位淘汰在特定情形下的合法性。那么，到底該如何看待末位淘汰制呢？本文將主要從勞動(dòng)合同法的角度來展開分析。

二、末位淘汰制的涵義及爭議分析

“末位淘汰制”最早源于歐美某些學(xué)?？荚嚂r(shí)一種評分體系，而真正使之揚(yáng)名的，則是美國GE公司前CEO 杰克·韋爾奇提出的“活力曲線”，也叫10%淘汰率法則。該制度是指用人單位根據(jù)本單位的總體目標(biāo)和具體目標(biāo)，結(jié)合各個(gè)崗位的實(shí)際情況，設(shè)計(jì)科學(xué)的考核指標(biāo)體系，以績效考核體系的具體指標(biāo)定期對員工進(jìn)行考核，根據(jù)考核結(jié)果進(jìn)行合理排序，并將一定比例排名最后的員工進(jìn)行調(diào)整崗位或者將不合格的員工辭退的績效管理制度。

根據(jù)該定義，末位淘汰可分為兩種情況：一種情況是與績效成績靠后的員工終止或解除勞動(dòng)合同，即從所在單位淘汰；另一種情況是將末位員工變更工作崗位，即將績效成績靠后的員工，從高薪職位調(diào)至底薪職位，或從原崗位轉(zhuǎn)到其他崗位，即從所在崗位被淘汰。具體到實(shí)踐操作當(dāng)中，末位淘汰中所涉及的終止或解除勞動(dòng)合同，變更工作崗位又可以進(jìn)一步細(xì)分。終止勞動(dòng)合同又可分為約定終止和法定終止，其依據(jù)主要是《勞動(dòng)法》第二十三條和《勞動(dòng)合同法》第四十四條；解除勞動(dòng)合同又可分為協(xié)商解除、過失性辭退和無過失性辭退，其依據(jù)主要分別是《勞動(dòng)法》的第二十四條、第二十五條、第二十六條和《勞動(dòng)合同法》的第三十六條、第三十九條、第四十條；而變更工作崗位也分為約定變更與法定變更，其主要依據(jù)是《勞動(dòng)法》第十七條、第二十六條和《勞動(dòng)合同法》第三十五條、第四十條。正是由于對末位淘汰認(rèn)識不同以及實(shí)踐中操作手法各異，導(dǎo)致對末位淘汰制合法性的判斷存在很大差異。

三、末位淘汰制的困境與出路

1、對以勞動(dòng)合同終止方式實(shí)現(xiàn)末位淘汰制的分析

關(guān)于勞動(dòng)合同的約定終止，《勞動(dòng)法》第十九條規(guī)定，“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：……（6）勞動(dòng)合同終止的條件”；第二十三條規(guī)定，“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止。”該規(guī)定為末位淘汰制在原有法律環(huán)境下的適用提供了空間。如前所述，《勞動(dòng)合同法》不僅在第十七條規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款中將約定勞動(dòng)合同終止條件予以排除，同時(shí)在第四十四條中，特別刪去“雙方當(dāng)事人可約定勞動(dòng)合同的終止條件”這一條?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第十三條又進(jìn)一步明確規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者不得在勞動(dòng)合同法第四十四條規(guī)定的勞動(dòng)合同終止情形之外約定其他的勞動(dòng)合同終止條件。如此一來，通過約定勞動(dòng)合同終止條件實(shí)現(xiàn)末位淘汰的通道就被徹底斷絕了。

關(guān)于勞動(dòng)合同的法定終止，《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定了六種情況：（1）勞動(dòng)合同期滿的；（2）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（3）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。用人單位與勞動(dòng)者終止勞動(dòng)合同必須滿足以上列舉的情形，僅以“末位”為由終止勞動(dòng)合同在《勞動(dòng)合同法》環(huán)境下是行不通的。但以“末位”為由待勞動(dòng)合同期滿后終止，則不違背相關(guān)法律規(guī)定，因?yàn)槠洳粌H具備“末位”這一事由，更滿足了“合同期滿”這一法定條件。

2、對以解除勞動(dòng)合同方式實(shí)現(xiàn)末位淘汰制的分析

由于以約定方式解除勞動(dòng)合同來實(shí)現(xiàn)末位淘汰，需要?jiǎng)趧?dòng)者的同意，具有不確定性，難以成為末位淘汰的可靠途徑。在此僅從法定解除的角度展開分析。

末位淘汰難以適用《勞動(dòng)合同法》第三十九條過失性辭退的規(guī)定?！秳趧?dòng)法》第二十五條規(guī)定了用人單位可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同的四種情形?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條在此基礎(chǔ)上作了進(jìn)一步完善，規(guī)定了用人單位可以即時(shí)解除勞動(dòng)合同的六種情況：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（5）因欺詐、脅迫等情形致使勞動(dòng)合同無效的；（6）被依法追究刑事責(zé)任的。在上述六種情形中，“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”、“嚴(yán)重失職，營私舞弊”、“建立雙重勞動(dòng)關(guān)系”、“以欺詐方式訂立勞動(dòng)合同”、“被依法追究刑事責(zé)任”都是基于故意或重大過失，主觀具有某種過失，而居于“末位”則是一種客觀存在的狀態(tài)，不要求主觀具有某種過失。因此，即使勞動(dòng)者業(yè)績居于末位，也并不意味著具有“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”、“嚴(yán)重失職，營私舞弊”等情形，那么，用人單位就不能以此為由單方面解除勞動(dòng)合同?！霸谠囉闷陂g被證明不符合錄用條件”雖然與上述五種情況有所不同，不要求主觀上基于故意或重大過失，但適用時(shí)間被限定在試用期內(nèi)，適用對象也被限定于新入職人員，且需要被證明不符合錄用條件。據(jù)此適用末位淘汰，難以普遍適用，故不做進(jìn)一步分析。由此可見，以《勞動(dòng)合同法》第三十九條關(guān)于過失性辭退的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，通過直接解除與勞動(dòng)者的合同，實(shí)現(xiàn)末位淘汰制不僅不被法律所允許，而且也缺乏可操作性。

末位淘汰不能等同于《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)不勝任工作之情形?！秳趧?dòng)法》第二十六條第二項(xiàng)關(guān)于勞動(dòng)者不能勝任工作之規(guī)定得到了《勞動(dòng)合同法》的沿襲和完善?！秳趧?dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定：“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同”。該規(guī)定提到了勞動(dòng)者能否勝任工作這一問題。此處需要注意的是“末位”并不等同于“不能勝任工作”。根據(jù)《勞動(dòng)部關(guān)于＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干條文的說明》第二十六條規(guī)定，“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。而“末位”則有“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作卻處于末位”之分。有的勞動(dòng)者盡管足以勝任工作，但在一個(gè)優(yōu)秀的團(tuán)隊(duì)內(nèi)仍居于“末位”。用人單位如要采用“末位淘汰制”，就必須要明確上述“末位”的內(nèi)涵，對其區(qū)別對待。如果勞動(dòng)者確實(shí)“不能勝任工作”，則再根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條相關(guān)規(guī)定予以處置。此種情況下適用末位淘汰必須實(shí)現(xiàn)“末位”與“不能勝任工作”的統(tǒng)一，使“末位”在實(shí)質(zhì)上成為“不能勝任工作”。

3、對以崗位變更方式實(shí)現(xiàn)末位淘汰制的分析

崗位變更是實(shí)現(xiàn)末位淘汰的重要方式。《勞動(dòng)法》第十七條和第二十六條對勞動(dòng)合同的“約定變更”和“法定變更”分別作了規(guī)定。相較于《勞動(dòng)法》，《勞動(dòng)合同法》對用人單位調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位設(shè)置了更為嚴(yán)格的條件。關(guān)于約定變更，在《勞動(dòng)合同法》環(huán)境下，用人單位通過與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定可以根據(jù)勞動(dòng)者績效考核結(jié)果等因素，來調(diào)整工作崗位及勞動(dòng)報(bào)酬之類的預(yù)設(shè)調(diào)整條款面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)將增大。首先，《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，“下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；2、用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的……”，該條將使這類預(yù)設(shè)條款面臨無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。其次，對合同變更的形式要求更為嚴(yán)格，《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定，“……變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份”。換而言之，未采用書面形式變更合同將存在被認(rèn)定為無效的法律風(fēng)險(xiǎn)?？梢?，事先在勞動(dòng)合同中預(yù)設(shè)調(diào)整條款存在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)，而事后通過與勞動(dòng)者協(xié)商變更工作崗位，與協(xié)商解除勞動(dòng)合同一樣，需要?jiǎng)趧?dòng)者的同意，具有不確定性，也難以成為末位淘汰的可靠途徑。比較而言，法定變更比較可靠，《勞動(dòng)合同》第四十條第二項(xiàng)關(guān)于勞動(dòng)者不勝任工作的，用人單位可以調(diào)整工作崗位之規(guī)定應(yīng)是通過崗位變更實(shí)現(xiàn)末位淘汰最為穩(wěn)妥的途徑。

綜合上述分析可以看出，在《在勞動(dòng)合同法》環(huán)境下，實(shí)施末位淘汰的通用方式有三種：（1）對績效考核末位者，待勞動(dòng)合同期滿后與其終止勞動(dòng)合同；（2）以《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)之規(guī)定為依據(jù)，對不能勝任工作而居于末位者變更其工作崗位；（3）以《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)之規(guī)定為依據(jù)，對因不能勝任工作者在經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作而居于末位者予以辭退。三種方式的實(shí)施必須以滿足勞動(dòng)合同法中關(guān)于法定終止、法定變更、法定解除的相關(guān)規(guī)定為前提，可見，實(shí)施末位淘汰的空間被大大壓縮了。

四、結(jié)束語

作為一種績效管理手段，末位淘汰制可謂毀譽(yù)參半，雖然其對于激勵(lì)員工的主觀積極性、激發(fā)單位活力的作用是不容否認(rèn)的，但其必須遵循現(xiàn)行的法律規(guī)定，只有與現(xiàn)行法律相銜接，重新進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，末位淘汰制才能有生存的空間，才能發(fā)揮其積極作用的。如果無視法律規(guī)定，試圖利用末位淘汰制逃避法律義務(wù)，則末位淘汰勢必會為司法實(shí)踐所淘汰。

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