《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款研究

文 / 袁雪石 陳怡

《侵權(quán)責(zé)任法》第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”中的第36條第3款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！北疚暮?jiǎn)稱該款為知道規(guī)則，第2款為通知規(guī)則。

一、第3款的“知道”在過錯(cuò)類型上應(yīng)為故意，應(yīng)解釋為“有合理理由知道”

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2006年修正）》第4條在認(rèn)定共同侵權(quán)時(shí)，采用的是“明知”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定的是“明知或者應(yīng)知”。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款使用了“知道”一詞，這里的“知道”應(yīng)當(dāng)如何理解和適用？是僅指明知、是明知加應(yīng)當(dāng)知道、還是明知加推定知道？目前的研究成果爭(zhēng)議比較大。

從立法過程來看，《侵權(quán)責(zé)任法》“草案二審稿”使用的是“明知”，《侵權(quán)責(zé)任法》“草案三審稿”將“明知”修改為“知道”。這期間也有人建議將“明知”修改為“明知或者應(yīng)知”，但是全國(guó)人大常委會(huì)法工委最后使用了 “知道”，認(rèn)為“知道”應(yīng)該適用于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形，主要理由是：第一，要求被侵權(quán)人證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有“明知”的主觀狀態(tài)，難度太大。第二，雖然網(wǎng)絡(luò)上的信息是海量的，但有些侵權(quán)信息是可以通過技術(shù)措施進(jìn)行控制的。第三，網(wǎng)絡(luò)上的某些侵權(quán)事實(shí)已為社會(huì)大眾所共知，但很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻視而不見，不利于網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的正常發(fā)展。第四，符合其他國(guó)家和地區(qū)的發(fā)展趨勢(shì)以及國(guó)際慣例。因此，將“明知”修改為“知道”，包括“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)【1】。最高人民法院方面認(rèn)為，此處的知道應(yīng)當(dāng)解釋為“推定知道”，以區(qū)別于“明知”【2】。

學(xué)者們對(duì)此的認(rèn)識(shí)也不盡一致。王利明教授認(rèn)為，此處的知道應(yīng)當(dāng)解釋為“明知”。【3】楊立新教授認(rèn)為，知道一詞的表述內(nèi)容更接近于明知的概念，距離推定知道的概念距離稍遠(yuǎn)，但不包括應(yīng)知在內(nèi)【4】。楊明副教授認(rèn)為，主觀過錯(cuò)=故意（fault）+過失（negligence）；故意=明知（actual knowledge）+基于特定事實(shí)和環(huán)境的認(rèn)知（awareness of facts or circumstance）或者稱為有理由知道（have reason to know），過失=應(yīng)知（should know），知道應(yīng)當(dāng)解釋為“明知”和“有理由知道”【5】。

全國(guó)人大常委會(huì)法工委有關(guān)同志的解釋與美國(guó)千禧版權(quán)法第512條的有關(guān)規(guī)定有所出入，與我國(guó)法律體系的契合度不夠，不應(yīng)采納。王利明教授和楊立新教授的解釋，依據(jù)的是主觀過錯(cuò)理論。楊明的解釋融合了主觀過錯(cuò)和客觀過錯(cuò)理論，“明知”依據(jù)的是主觀過錯(cuò)理論，“有理由知道”依據(jù)的是客觀過錯(cuò)理論。

筆者認(rèn)為，依據(jù)客觀過錯(cuò)理論，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的“知道”可以被認(rèn)定為“有合理理由知道”。從《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》原來規(guī)定的“明知”到《侵權(quán)責(zé)任法》現(xiàn)在規(guī)定的“知道”，是立法者在該條立法過程中摒棄主觀過錯(cuò)理論，采納客觀過錯(cuò)理論的結(jié)果。

“明知”是一個(gè)主觀過錯(cuò)用語，是故意的表現(xiàn)形式，在《侵權(quán)責(zé)任法》第47條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條有明確規(guī)定?！懊髦钡呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)是加害人單個(gè)個(gè)體的主觀狀態(tài)，這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)意味著受害人必須證明加害人的主觀過錯(cuò)，這在許多情況下，尤其是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情況下，難度還是很大的。

在現(xiàn)代侵權(quán)法的背景下，過錯(cuò)客觀化是一個(gè)公認(rèn)的趨勢(shì)，羅馬法、法國(guó)法、英美法等都主張客觀過錯(cuò)，即使堅(jiān)持主觀過錯(cuò)的德國(guó)等國(guó)家也逐漸承認(rèn)主觀過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化。當(dāng)“知道”被作為一個(gè)客觀過錯(cuò)或者主觀過錯(cuò)客觀化的用語時(shí)1. 對(duì)于客觀過錯(cuò)和主觀過錯(cuò)客觀化的各國(guó)情況，請(qǐng)參見楊立新.侵權(quán)法論（第四版），北京：人民法院出版社，2011：203-208.，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是合理人或者善良管理人在特定環(huán)境下的過錯(cuò)狀態(tài)。從客觀過錯(cuò)的角度來看，有合理理由知道可以被概括性地解釋為“知道”。對(duì)于受害人而言，“明知”的證明要具體到加害人這個(gè)特定個(gè)體的主觀狀態(tài)，其證明難度要大于知道，因?yàn)橐C明“知道”， 受害人只需要證明同加害人相似的合理人或者善良管理人未盡損害回避注意義務(wù)等通常注意義務(wù)，就可以證明加害人具有過錯(cuò)，不需要費(fèi)力證明“明知”。

概言之，在客觀過錯(cuò)背景下，所謂“知道”就是“有合理理由知道”。在司法實(shí)踐中，有些法律文件規(guī)定了判斷“明知”的具體標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過歸納、檢驗(yàn)而上升為法律條文。實(shí)際上，即使這些標(biāo)準(zhǔn)沒有“入法”，只要符合這些標(biāo)準(zhǔn)，就是具備了合理理由，法官也會(huì)因此認(rèn)定加害人具有過錯(cuò)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字[2010]40號(hào)）規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’，但是有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：（一）收到行政主管機(jī)關(guān)書面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；（二）為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的；（三）在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的；（四）其他有證據(jù)證明行為人明知的?！痹谶@個(gè)文件規(guī)定的幾種“明知”情形中，第一種規(guī)定的“告知”類似于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定的“通知”；而第二種、第三種情形在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條沒有直接對(duì)應(yīng)的條款，可以類比解釋為屬于“有合理理由知道”的情形，適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。

二、“應(yīng)當(dāng)知道”是過失，第3款的“知道”（故意）不包括“應(yīng)當(dāng)知道”

筆者認(rèn)為“知道規(guī)則”中的“知道”不包括“應(yīng)當(dāng)知道”，主要理由：

第一，從我國(guó)以往法律規(guī)范的表述來看，“知道”一詞是與“應(yīng)當(dāng)知道”并列使用的，并不包括“應(yīng)當(dāng)知道”。舉例來說，《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。”《物權(quán)法》第107條規(guī)定：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物”?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第61條規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道屬于本法規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品而為其提供運(yùn)輸、保管、倉(cāng)儲(chǔ)等便利條件的，或者為以假充真的產(chǎn)品提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，沒收全部運(yùn)輸、保管、倉(cāng)儲(chǔ)或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的收入，并處違法收入百分之五十以上三倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！贝送?，《合同法》第50條、第151條等眾多法律條文也都是如此規(guī)定?？梢?，“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”從法律用語的習(xí)慣而言，是并列使用的，“知道”并不包含“應(yīng)當(dāng)知道”的含義【6】。

第二，“應(yīng)當(dāng)知道”一般是過失。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款，通知以后不采取措施，對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。通知以后，行為人主觀上已經(jīng)是故意了。如果將“知道”解釋為明知或者應(yīng)知，則會(huì)出現(xiàn)在過失狀態(tài)下要對(duì)全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任（根據(jù)第3款規(guī)定），在故意情況下對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任（根據(jù)第2款規(guī)定），這從立法邏輯上是不通的。

第三，我國(guó)法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)知道”承擔(dān)連帶責(zé)任的，一般有明文規(guī)定。如，《廣告法》第38條第一款規(guī)定：“廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

三、第3款“必要措施”的解釋

（一）刪除

刪除即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者將侵權(quán)內(nèi)容直接從服務(wù)器上刪掉。刪除一詞主要針對(duì)侵權(quán)內(nèi)容本身即存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者服務(wù)器的情況。例如，電子公告服務(wù)提供商刪除含有侵權(quán)內(nèi)容的帖子或者跟帖；電子商務(wù)平臺(tái)服務(wù)提供商刪除含有侵權(quán)內(nèi)容的商品信息；視頻分享網(wǎng)站刪除網(wǎng)友上傳的侵犯他人權(quán)益的視頻內(nèi)容等。當(dāng)然，也包括搜索引擎服務(wù)提供商刪除網(wǎng)絡(luò)快照等相關(guān)內(nèi)容。刪除是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者最為容易實(shí)現(xiàn)的操作方式，也是最為有效保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的方式。這是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的最基礎(chǔ)性的義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)作為司法實(shí)踐中最普遍采用的“必要措施”。

（二）斷開鏈接

斷開鏈接針對(duì)的是具體的侵權(quán)內(nèi)容并不存在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上，但是其通過設(shè)置鏈接的方式，為訪問侵權(quán)內(nèi)容提供了通道。斷開鏈接一般體現(xiàn)為兩種形式：一種是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者（ICP）在網(wǎng)頁上匯集了各類鏈接，點(diǎn)開這些鏈接就可以訪問具體的內(nèi)容。另一種是搜索引擎服務(wù)提供商通過檢索詞提供的搜索內(nèi)容，其提供的也是一種訪問通道。斷開鏈接也是常見的“必要措施”，屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的基礎(chǔ)性義務(wù)。

（三）屏蔽

“屏蔽”的含義是什么？什么情形下應(yīng)當(dāng)采用？目前司法實(shí)踐中，并沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》起草人的說法，當(dāng)時(shí)想到的“屏蔽”，就是網(wǎng)頁整體性的不能訪問，事實(shí)上就是刪除。筆者對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)判決進(jìn)行了研究，在判決中提及屏蔽字眼的，主要是針對(duì)“網(wǎng)址或者IP地址”、“搜索詞”、“網(wǎng)頁快照”。

在廣東中凱文化發(fā)展有限公司與四川理工學(xué)院信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中2. 本案來源于四川省高級(jí)人民法院 (2008)川民終字第202號(hào)民事判決書，引用時(shí)有刪節(jié)。，中凱公司認(rèn)為理工學(xué)院沒有進(jìn)行校外訪問其享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的影片的IP地址屏蔽。

在浙江泛亞電子商務(wù)有限公司與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案3. 本案來源于北京市高級(jí)人民法院(2007)高民初字第1201號(hào)民事判決書，引用時(shí)有刪節(jié)。中，浙江泛亞主張對(duì)涉案351首歌曲按照歌曲名稱進(jìn)行屏蔽，這里的屏蔽針對(duì)的是檢索詞，法院最終沒有支持這一主張。

在王某與雅虎公司侵犯著作權(quán)糾紛案4. 本案來源于北京市高級(jí)人民法院 (2007)高民終字第1729號(hào)民事判決書，引用時(shí)有刪節(jié)。，法院認(rèn)為“本案中王某提交的證據(jù)僅顯示雅虎公司提供了載有涉案作品網(wǎng)頁的快照，但未反映出原網(wǎng)頁此時(shí)的狀況，無法證明雅虎公司提供涉案網(wǎng)頁快照時(shí)原網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者已經(jīng)修改了原網(wǎng)頁的內(nèi)容或刪除、屏蔽了原網(wǎng)頁，亦無法進(jìn)一步從時(shí)間上證明雅虎公司提供網(wǎng)頁快照已經(jīng)超過了合理期限。”這里的“屏蔽”針對(duì)的是網(wǎng)頁快照。這里的屏蔽針對(duì)就是鏈接，所謂搜索引擎采取的屏蔽措施，也就是斷開鏈接，不再搜索引擎中予以收錄。此處，使用屏蔽一詞，筆者認(rèn)為值得商榷。結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)服務(wù)提供商的具體情況，此處的屏蔽包含以下幾種情況：第一，屏蔽具體的網(wǎng)址或者IP或者其他ID。例如，基礎(chǔ)電信服務(wù)商如果屏蔽了某一個(gè)域名或者IP，則這一網(wǎng)站就無法訪問。其他領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，也有適用屏蔽的空間，例如屏蔽某一個(gè)郵箱、游戲賬號(hào)等使之無法登錄。第二，在極特殊情況下屏蔽不特定的網(wǎng)絡(luò)地址。在司法實(shí)踐中，已經(jīng)出現(xiàn)有音樂搜索服務(wù)提供商，針對(duì)權(quán)利人進(jìn)行投訴的信息，分析網(wǎng)絡(luò)鏈接的周邊信息如果包含了準(zhǔn)確的歌曲名、歌手名以及專輯名稱，則可以認(rèn)定該鏈接具有極大的侵權(quán)可能性，給對(duì)連接予以屏蔽，不進(jìn)行收錄的情況。但是，這對(duì)技術(shù)本身有很高的要求，也會(huì)存在不準(zhǔn)確的情況。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待這種“屏蔽”方式。

此外，“屏蔽”不包括“關(guān)鍵詞”的屏蔽。所謂關(guān)鍵詞屏蔽，即搜索某個(gè)詞時(shí)，沒有任何的搜索結(jié)果。關(guān)鍵詞本身不能體現(xiàn)任何的有效信息，也無法依據(jù)關(guān)鍵詞就行違法性的判斷，如果要求對(duì)關(guān)鍵詞進(jìn)行屏蔽，事實(shí)上會(huì)大大的減少網(wǎng)絡(luò)用戶有效信息的獲取，也會(huì)侵犯搜索引擎服務(wù)提供商的合法權(quán)益。

總體而言，屏蔽是一種非常規(guī)的技術(shù)措施。法院在適用“屏蔽”措施作為判決依據(jù)時(shí)，必須是針對(duì)嚴(yán)重侵犯他人權(quán)益采取刪除或者斷開鏈接已經(jīng)無法保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益的情形。在一般的民事權(quán)益保障中，刪除或者斷開鏈接就足以構(gòu)成“適當(dāng)”。

四、第36條第2款和第3款的法律適用關(guān)系

關(guān)于“通知規(guī)則”與“知道規(guī)則”在適用上的關(guān)系，有兩種觀點(diǎn)。立法者在出版的釋義書中指出，第2款與第3款之間是并列關(guān)系，并非遞進(jìn)關(guān)系，更非包含關(guān)系。如果被侵權(quán)人能夠舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)侵權(quán)行為“知道”，可以不發(fā)出侵權(quán)通知，直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)第3款規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任；如果被侵權(quán)人認(rèn)為其無法舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有過錯(cuò)，可以根據(jù)第2款發(fā)出侵權(quán)通知【7】。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管法律沒有規(guī)定通知條款為一般適用的規(guī)則、知道條款為特殊（例外）適用的規(guī)則，但是從立法過程中兩個(gè)款項(xiàng)位置的調(diào)整這一情況來看，仍然應(yīng)當(dāng)將通知條款理解為一般適用的條款，將知道條款理解為特殊或者例外情況下適用的條款【8】。

筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的第2款和第3款不存在適用順位先后問題，不同點(diǎn)在于，對(duì)受害人而言，第3款的舉證責(zé)任大于第2款的舉證責(zé)任。

第一，從第36條的規(guī)定來看，法律并沒有明確二者是否為一般與特殊、原則與例外的關(guān)系，但是明確了二者的責(zé)任形式相同——連帶責(zé)任，責(zé)任主體相同——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶。第二，從理論上來看，“通知”是加害人注意義務(wù)的來源途徑之一，是“知道”侵權(quán)行為的一種具體方式。如前文所述，貌似不同的過錯(cuò)認(rèn)定，實(shí)際上遵循了客觀過錯(cuò)的共同機(jī)理。第三，從《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款、第3款的內(nèi)容來看， 兩款之間的根本區(qū)別在于舉證責(zé)任輕重不同，在第3款背景下，受害人的舉證責(zé)任更重；在第2款背景下，受害人的舉證責(zé)任因?yàn)橥ㄖ?guī)則而被大大降低。

此外，《侵權(quán)責(zé)任法》在正式通過時(shí)將通知規(guī)則調(diào)整到第2款、知道規(guī)則調(diào)整到第3款，是為了突出通知規(guī)則，引導(dǎo)當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中更多地以通知的方式處理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛。這種調(diào)整會(huì)對(duì)司法實(shí)踐以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生重大的影響。第一，“通知”對(duì)于權(quán)利人而言是最便捷的維權(quán)方式，就停止侵權(quán)而言，是最有效的方式，可以避免社會(huì)資源的浪費(fèi)。在實(shí)踐中，合格通知與反通知的認(rèn)定都將放在比較重要的位置考量。第二，通知規(guī)則地位的提前，有利于鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立便捷的投訴渠道和有效的投訴處理機(jī)制，避免大量糾紛進(jìn)入法院，形成多元化糾紛解決機(jī)制。在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都會(huì)以其在明顯位置公示投訴渠道和投訴方法作為盡到必要注意義務(wù)的抗辯。

[1] 王勝明.中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀[M].北京：中國(guó)法制出版社，2010：185.

[2] 奚曉明.中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2010：265

[3] 王利明.中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法釋義[M].北京：中國(guó)法制出版社，2010：159.

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[5] 楊明.《侵權(quán)責(zé)任法》第36條釋義及其展開[J].上海：華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)2010（3）：125-126

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