走近《反假冒貿(mào)易協(xié)議》(ACTA)知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法部分初探

薛潔

上海交通大學(xué)法學(xué)院

知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品在關(guān)境間的輸出和輸入是引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)國際沖突的重要根源。知識產(chǎn)權(quán)邊境保護政策最直接體現(xiàn)了各國對知識產(chǎn)權(quán)國際沖突的立場和協(xié)調(diào)。ACTA在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的法律框架下專門規(guī)定了邊境措施的章節(jié)，從實體到程序?qū)吘硤?zhí)法進行了具體細致的規(guī)定。本文將就該協(xié)議的邊境執(zhí)法部分從實體法和程序法兩個方面進行比較分析和研究，探尋對中國的啟示。

一、實體法

（一）主體范圍

從執(zhí)法主體來看，TRIPS和ACTA都規(guī)定了海關(guān)和其他經(jīng)國內(nèi)法授權(quán)的主管機關(guān)可以進行邊境執(zhí)法。我國《海關(guān)法》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》(下文簡稱“《條例》”) 詳細規(guī)定了海關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)邊境保護方面的職權(quán)，《對外貿(mào)易法》第29條也明確授予商務(wù)部對于進口貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)并危害對外貿(mào)易秩序的情形可采取一定期限內(nèi)禁止侵權(quán)人生產(chǎn)銷售的有關(guān)貨物的進口措施。盡管商務(wù)部作為邊境執(zhí)法主體進行執(zhí)法仍缺乏具體的程序法規(guī)定和實施細則，但根據(jù)我國現(xiàn)行法律，邊境執(zhí)法的主體明確包括海關(guān)和商務(wù)部。

從權(quán)利主體來看，TRIPS和ACTA都使用了權(quán)利持有人（Right holder）這一表述。而我國《條例》中使用的是“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人”的表述。從概念范疇上來看，知識產(chǎn)權(quán)持有人可以包括著作權(quán)人、著作權(quán)專有使用權(quán)的被許可人、商標(biāo)專用權(quán)人、商標(biāo)受讓人、商標(biāo)權(quán)的被許可人、專利權(quán)人及其被許可人等。知識產(chǎn)權(quán)持有人比知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人涉及更廣的主體范疇。《條例》第2條明確的保護對象是商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利和專利權(quán)。這些權(quán)利直接對應(yīng)的權(quán)利主體就是商標(biāo)注冊人、著作權(quán)人及著作權(quán)專有使用許可的被許可人和專利權(quán)人。相比而言我國邊境保護主體范圍上顯現(xiàn)出不完整，存在較大的立法漏洞【1】189。這樣立法規(guī)定導(dǎo)致的結(jié)果是境外權(quán)利人在中國的獨占使用許可人、排他使用許可人或是境內(nèi)權(quán)利人在口岸所在地的獨占使用許可人、排他使用許可人不能向海關(guān)申請知識產(chǎn)權(quán)保護，而權(quán)利持有人又往往因為地理位置的限制無法及時提出申請致使侵權(quán)貨物無法查扣，這不僅降低了海關(guān)的執(zhí)法效率，也損害了權(quán)利人及其許可使用人的權(quán)利【2】85。因此，我國可以考慮借鑒TRIPS 和ACTA 在權(quán)利主體范圍上的規(guī)定，既可以實現(xiàn)與TRIPS接軌并符合國際知識產(chǎn)權(quán)的保護趨勢，也有利于提高海關(guān)執(zhí)法效率和實踐中對于權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)和維護。

（二）客體范圍

對邊境措施適用的客體范圍上，TRIPS和ACTA規(guī)定比較分析如下：

1、 TRIPS 和ACTA 均排除了海關(guān)聯(lián)盟情形下適用邊境措施。

2、 TRIPS協(xié)議并未明確涉及知識產(chǎn)權(quán)平行進口問題，TRIPS第6條規(guī)定了“在依照本協(xié)議解決爭端時，不得采用本協(xié)議的任何條款來涉及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭的問題?！笨紤]到各國有關(guān)權(quán)利窮竭問題的分歧，對平行進口問題采取了回避的態(tài)度【3】134。ACTA在腳注5中，以明確成員方?jīng)]有義務(wù)將邊境措施適用于經(jīng)權(quán)利持有人許可投放與其他國家市場的商品的方式排除了邊境措施對于平行進口貨物的適用。

3、 TRIPS就各國采取知識產(chǎn)權(quán)邊境措施的范圍在第51條專門做了規(guī)定，要求海關(guān)采取邊境措施必須包括進口的假冒商品和盜版商品，其它侵犯知識產(chǎn)權(quán)的活動是否納入知識產(chǎn)權(quán)邊境措施的適用范圍，由各成員國自行決定。也就是說專利、保密信息也可成為知識產(chǎn)權(quán)邊境措施保護的客體。ACTA采用了排除的方式在腳注6中明確排除了邊境措施程序?qū)＠捅Ｃ苄畔⒌倪m用。雖然ACTA 排除了對專利和保密信息的適用，但是就強制適用的知識產(chǎn)權(quán)種類來看，ACTA 較之TRIPS 協(xié)議是有所擴張的。1. ACTA 第一章第5條對于“知識產(chǎn)權(quán)”的定義來看，包含了TRIPS協(xié)定第二部分Section 1-7中7種知識產(chǎn)權(quán)類型，也就是說除了專利和未披露過的信息，ACTA 的邊境執(zhí)法將適用于 1.版權(quán)與有關(guān)權(quán)；2.商標(biāo)；3.地理標(biāo)志權(quán)；4.工業(yè)品外觀設(shè)計；5.集成電路布圖設(shè)計(拓撲圖)；8.協(xié)議許可證中對限制競爭行為的控制。

雖然ACTA 排除了對專利和保密信息的適用，但是就強制適用的知識產(chǎn)權(quán)種類來看，ACTA 較之TRIPS 協(xié)議是有所擴張的。

仔細解讀ACTA第13條邊境措施的范圍，可以發(fā)現(xiàn)，雖然擴張了邊境措施可以適用的知識產(chǎn)權(quán)種類，但是還是留有一定政策空間的。因為ACTA第13條提到了“在適當(dāng)情形下”（as appropriate）,并且是與國內(nèi)法的知識產(chǎn)權(quán)保護體系相一致和不影響TRIPS 協(xié)議的具體要求的情況下適用，對于適用邊境措施還要以對不同知識產(chǎn) 權(quán)不構(gòu)成不合理歧視，避免對合法貿(mào)易造成壁壘的方式來進行。具體來看，可以分解成三個限制條件：

1）與締約國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法相一致，也就是說執(zhí)法措施是獨立并不影響到知識產(chǎn)權(quán)保護的實體法內(nèi)容的；【4】

2）不影響TRIPS 協(xié)議的具體要求，也就是說締約國在適用邊境措施時同時要滿足TRIPS協(xié)議的最低要求，例如，不能將TRIPS 協(xié)議的第5 1條規(guī)定的假冒商標(biāo)的商品或盜版商品的進口排除在外；同時對于進口人和商品所有人的權(quán)利維護的基本要求也應(yīng)在ACTA 中得到遵守。2.TRIPS協(xié)議 第41條,第53條,第55條,第56條。

3）不得對不同知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成不合理歧視，避免對合法貿(mào)易造成壁壘。那么根據(jù)這條規(guī)定一些針對特定產(chǎn)品的邊境措施也可以被締約國排除在外，例如仿制藥品等。

這些政策空間都是不容忽視的，特別是發(fā)展中國家在國際貿(mào)易進出口中遭遇不平等的待遇時，這些政策空間都是處理糾紛、爭端解決過程中的有力依據(jù)。

4、 TRIPS第60條規(guī)定，各成員國可將旅客個人行李中夾帶或在小件托運中運送的非商業(yè)性少量貨物排除在上述規(guī)定的使用范圍之外。ACTA除了明確排除非商業(yè)性的少量托運行李外，還進一步要求邊境措施應(yīng)包括商業(yè)性的小件托運行李。從規(guī)定上看，執(zhí)法領(lǐng)域的設(shè)計更為縝密，基本意圖是否為了更好地應(yīng)用于數(shù)字環(huán)境下的侵權(quán)和盜版行為，但海關(guān)如何對于商業(yè)性進行認定，具體的標(biāo)準(zhǔn)如何界定，在實踐中還是存在很大的適用和實施困難。

針對上述問題 ，結(jié)合我國現(xiàn)行立法和實踐比較分析如下：

1） 由于平行進口涉及到知識產(chǎn)權(quán)理論中的權(quán)利窮竭原則和地域原則的沖突 ,對知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易各方的權(quán)利保護的平衡,還涉及到各國的貿(mào)易政策等，因此是否應(yīng)當(dāng)將知識產(chǎn)權(quán)的平行進口納入保護范圍還值得深入研究【3】133。 從我國目前的立法情況看， 我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的專門立法中均沒有出現(xiàn)認定平行進口為侵權(quán)行為的規(guī)定， 海關(guān)對平行進口貨物的中止放行沒有明確的執(zhí)法依據(jù)【5】。參考各國的做法，由于我國在實踐和立法方面缺乏相應(yīng)的基礎(chǔ)，可以暫緩對其進行規(guī)定和保護。

2）我國對知識產(chǎn)權(quán)邊境保護范圍包括商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)。3.《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第二條的規(guī)定:“與進出境貨物有關(guān)并受中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)，包括商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和專利權(quán)。”另外，根據(jù)《奧林匹克標(biāo)準(zhǔn)保護條例》對奧林匹克標(biāo)志進行保護，根據(jù)《世界博覽會標(biāo)志保護條例》對世界博覽會標(biāo)志進行保護。而對于商業(yè)秘密、原產(chǎn)地標(biāo)記等不予保護。 與 TRIPS 協(xié)議的要求相比較 , 我國對知識產(chǎn)權(quán)邊境保護范圍寬于協(xié)議要求各國采用的邊境措施的范圍的最低標(biāo)準(zhǔn)。與ACTA 也無沖突之處，具體哪些客體需擴展或者削減，可繼續(xù)結(jié)合實踐來探索分析。

3）我國邊境保護制度也規(guī)定個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，超出合理數(shù)量，并侵犯我國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的，視為侵權(quán)貨物。但沒有明確的量化規(guī)定，執(zhí)法中完全依據(jù)海關(guān)的自由裁量。 衡量合理的微量進口應(yīng)當(dāng)依據(jù)兩個條件：一是進口的數(shù)量，可以以物品的金額和/或件數(shù)來確定；二是合理的微量進口應(yīng)當(dāng)沒有商業(yè)的牟利性，何為商業(yè)牟利性，在執(zhí)法中具體判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在改進邊境保護制度時進行明確【1】203-204。

（三）保護環(huán)節(jié)：

TRIPS規(guī)定各成員方應(yīng)當(dāng)將進口環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護作為必須履行的義務(wù)。而對于出口環(huán)節(jié)是否予以保護及其保護的內(nèi)容與程序，可以由各關(guān)稅區(qū)自行規(guī)定。ACTA中規(guī)定成員方必須對進口和出口環(huán)節(jié)提供知識產(chǎn)權(quán)提供邊境保護；可以對轉(zhuǎn)運貨物和其他被海關(guān)控制的情形提供知識產(chǎn)權(quán)邊境保護。TRIPS協(xié)議將邊境措施的適用環(huán)節(jié)定位為進口環(huán)節(jié)是基于知識產(chǎn)權(quán)保護的根本原則地域性原則，通過海關(guān)措施來阻止侵權(quán)產(chǎn)品進入一國國境，保護本國市場免受侵權(quán)貨物的沖擊。歐盟、美國為首的發(fā)達國家海關(guān)也都采取了重進口保護、輕出口保護的做法，也都是體現(xiàn)了保護本國市場的理念。 反而發(fā)展中國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護覆蓋了對貨物的進出口，例如中國、印度尼西亞、韓國、中國香港等。將海關(guān)措施擴大到出口環(huán)節(jié)，相應(yīng)要求一國海關(guān)了解貨物出口目的地國家的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬狀況，實際上給該國海關(guān)的執(zhí)法增加了負擔(dān)。

ACTA規(guī)定的可以對轉(zhuǎn)運貨物和其他被海關(guān)控制的情形提供知識產(chǎn)權(quán)邊境保護也大大超出了TRIPS的保護范圍。雖然規(guī)定的是“可以 ”，一旦締約國選擇對轉(zhuǎn)運貨物使用邊境保護措施，將會給國際貿(mào)易帶來很大的威脅，進而導(dǎo)致商貿(mào)交易主體不得不重新選擇貨運路線以避免貨物被轉(zhuǎn)運國扣押或采取邊境措施。商貿(mào)交易主體需要對貨運途徑的國家法律進行了解才能評估是否會被扣押的風(fēng)險，這其中會相應(yīng)增加獲得法律支持的成本；如果商貿(mào)交易主體放棄便捷的貨運路線而選擇繞開可能存在轉(zhuǎn)運風(fēng)險的國家更是增加了運輸成本。從這個角度理解，對于轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)的貨物適用邊境保護措施無形中給自由貿(mào)易增設(shè)了障礙。 對于轉(zhuǎn)運國海關(guān)來說，對轉(zhuǎn)運貨物采取邊境措施的前提在于確定轉(zhuǎn)運貨物的侵權(quán)性質(zhì)。無論是對盜版侵權(quán)還是對假冒商標(biāo)侵權(quán)的認定，都會涉及到對專業(yè)的實體法律的運用和復(fù)雜的法律分析過程，這在實踐中會給海關(guān)增加執(zhí)法的負擔(dān)和成本。

我國目前知識產(chǎn)權(quán)邊境保護中海關(guān)提供保護的環(huán)節(jié)包括進出口環(huán)節(jié)，是世界上為數(shù)不多的對出口環(huán)節(jié)提供知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的國家。對于出口環(huán)節(jié)的保護既有中國自身實際狀況的原因也有國際壓力的因素【2】89。但我國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護不涉及ACTA提及的轉(zhuǎn)運貨物環(huán)節(jié)，雖然有學(xué)者提出，在商務(wù)部保護方式下不限于進出口環(huán)節(jié)，還包括對于過境、轉(zhuǎn)運、通運環(huán)節(jié)，但這種方式發(fā)生的概率非常小，也缺乏具體的法律依據(jù)【1】225-226。作為發(fā)展中國家，執(zhí)法資源有限，我國現(xiàn)有海關(guān)保護已經(jīng)高于很多國家的水平，無需再將海關(guān)保護繼續(xù)擴展至轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)。

（四）保護方式：

從保護方式上看，TRIPS 要求各成員提供的知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的方式是依申請的保護和依職權(quán)的保護。ACTA也同樣規(guī)定了這兩種保護模式。在立法和實踐上我國與國際發(fā)展趨勢是保持一致的。

二、程序法

（一）申請

從申請的程序上來看， ACTA第17條進一步細化TRIPS的第52條申請程序的具體要求：1、對于要求權(quán)利人提供的對侵權(quán)商品足夠詳細的說明，添加了限制的條件，即需要是在權(quán)利人“能夠知曉的范圍內(nèi)”以及對于商品描述說明不得不合理地阻卻權(quán)利人依申請地啟動海關(guān)邊境保護措施。這樣的規(guī)定體現(xiàn)出偏向權(quán)利人的保護。在實踐中，如果超出了權(quán)利人所能夠?qū)嶋H知曉的范圍對侵權(quán)商品進行描述，不利于權(quán)利人通過申請啟動海關(guān)的邊境保護措施。ACTA的這一規(guī)定從實踐操作性的角度，更關(guān)注于權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)。4. ACTA: Art.17-12、ACTA 更明確了締約國對于權(quán)利人的申請可以適用于多次的貨運，并可以適用于海關(guān)控制下的不同的進境地和出境地。一方面方便了權(quán)利人的申請，另一方面也提高了海關(guān)執(zhí)法的效率。這一規(guī)定值得我國借鑒。5. ACTA: Art.17-23、ACTA規(guī)定了如果申請人濫用權(quán)利申請邊境保護，主管當(dāng)局可以拒絕、取消申請。6. ACTA: Art.17-4

ACTA通過細節(jié)的規(guī)定更注重權(quán)利的平衡以及實踐中的可操作性。既考慮權(quán)利人通過申請啟動邊境保護程序的可實現(xiàn)性，又考慮了對權(quán)利人濫用權(quán)利的制約和限制。

（二）檢驗權(quán)和信息權(quán)

在信息權(quán)的規(guī)定方面，TRIPS 第57條規(guī)定了在侵權(quán)已有定論，也就是案件侵權(quán)已被做出肯定裁決的條件下，成員可授權(quán)該主管當(dāng)局將發(fā)貨人、進口人及收貨人的姓名、地址以及有關(guān)商品數(shù)量等信息提供給權(quán)利持有人。ACTA進一步擴展了權(quán)利持有人的信息權(quán)，擴展到了侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)階段，可披露提供的信息也更為具體詳細。7.ACTA的第22條第1款規(guī)定了成員方可以授權(quán)主管當(dāng)局基于查明侵權(quán)貨物的目的而向權(quán)利持有人披露貨運商品的描述和數(shù)量；ACTA的第22條第2款規(guī)定了為了確定侵權(quán)主管當(dāng)局可以向權(quán)利持有人提供商品的具體信息，包括商品描述和數(shù)量，發(fā)貨人，進口人，出口人及收貨人的姓名和地址。ACTA明顯偏向于權(quán)利持有人，這一傾向反映出ACTA更致力于加大侵權(quán)貨物的查處力度。雖然ACTA在信息權(quán)的條款中也設(shè)立了以不影響成員方與隱私權(quán)和保密信息相關(guān)的法律規(guī)定為前提條件，但在實踐中是否會造成導(dǎo)致權(quán)利的失衡的制度根源，值得進一步探討和關(guān)注。

在檢查權(quán)的規(guī)定方面，TRIPS第57條賦予權(quán)利持有人和進口人同樣的可以申請請人對于扣押產(chǎn)品進行檢查的權(quán)利。ACTA對此沒有特別進行規(guī)定。

ACTA在反擔(dān)保制度的規(guī)定上體現(xiàn)出不同的原則，以提供擔(dān)保中止放行為基本程序，允許例外情況下或者基于司法裁決的反擔(dān)保程序的適用。具體何為例外情況，ACTA并沒有明確，給各成員國留下了自行制定適用相關(guān)制度的空間。

在中國，保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密仍然是權(quán)利人或進口人信息權(quán)實現(xiàn)的一個前提條件。8.《條例》第6條規(guī)定，海關(guān)實施知識產(chǎn)權(quán)保護時，應(yīng)當(dāng)保守有關(guān)當(dāng)事人的商業(yè)秘密。我國海關(guān)關(guān)于《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的實施辦法（下文簡稱“《實施辦法》”）的第17條規(guī)定“海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)將貨物的名稱、數(shù)量、價值、收發(fā)貨人名稱、申報進出口日期、海關(guān)扣留日期等情況書面通知知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。經(jīng)海關(guān)同意，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以查看海關(guān)扣留的貨物。” 同時《實施辦法》第26條規(guī)定“海關(guān)扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，應(yīng)當(dāng)將扣留侵權(quán)嫌疑貨物的扣留憑單送達收發(fā)貨人。經(jīng)海關(guān)同意，收發(fā)貨人可以查看海關(guān)扣留的貨物?！庇纱丝梢?，我國對權(quán)利人與、收發(fā)貨人的知情權(quán)予以同等的尊重。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人或者收、發(fā)貨人都應(yīng)向海關(guān)提供書面說明，雙方當(dāng)事人都被賦予了同等的查看貨物的機會。我國的規(guī)定是符合國際上關(guān)于信息權(quán)和檢查權(quán)的發(fā)展趨勢。

（三）擔(dān)保和反擔(dān)保

TRIPS第53條和ACTA的第18條規(guī)定了邊境措施的擔(dān)保制度。TRIPS用兩個并列的條款分別規(guī)定了擔(dān)保和反擔(dān)保的程序。對于申請人提供擔(dān)保請求海關(guān)終止放行與被申請人提供反擔(dān)保請求海關(guān)放行賦予了對等的可供采用的程序。ACTA在反擔(dān)保制度的規(guī)定上體現(xiàn)出不同的原則，以提供擔(dān)保中止放行為基本程序，允許例外情況下或者基于司法裁決的反擔(dān)保程序的適用。具體何為例外情況，ACTA并沒有明確，給各成員國留下了自行制定適用相關(guān)制度的空間。

在我國反擔(dān)保制度適用的范圍是僅限于涉嫌侵犯專利權(quán)的貨物，并且只有在收、發(fā)貨人認為其貨物未侵犯專利權(quán)的情況下才能申請反擔(dān)保 。9.《條例》第19條規(guī)定，涉嫌侵犯專利權(quán)貨物的收貨人或者發(fā)貨人認為其進出口貨物未侵犯專利權(quán)的，可以在向海關(guān)提供貨物等值的擔(dān)保金后，請求海關(guān)放行其貨物。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人未能在合理期限內(nèi)向人民法院起訴的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)退還擔(dān)保金。結(jié)合ACTA的新動向來看，我們可以考慮結(jié)合我國的實際情況來合理限定反擔(dān)保的適用范圍，豐富擔(dān)保的形式，設(shè)定合理的限額，完善程序的銜接。

（四）賠償

TRIPS的第56條規(guī)定了對于誤扣商品造成的損失、或使已放行的商品因扣留而造成損害，主管當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令申請人向該商品的進口人、收貨人及商品的所有人支付適當(dāng)補償。ACTA對此并未提及。我國《條例》第29條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在海關(guān)不能認定被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，或者人民法院判定不侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)的情形下，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

ACTA加大了處罰的力度，主管當(dāng)局可以進行行政處罰，賦予邊境執(zhí)法更大的威懾力

（五）救濟：

從救濟方式來看 ，TRIPS 的第59條和ACTA 的第20條都規(guī)定了銷毀侵權(quán)商品的救濟方式，也同樣地特別對于假冒商標(biāo)商品規(guī)定了出了特殊情況下 ，要求成員方“僅簡單清除 非法粘貼的商標(biāo)是不足以允許其再次進入商業(yè)渠道”。 相比TRIPS 的規(guī)定，ACTA 進一步規(guī)定了如果這些侵權(quán)商品沒有被銷毀，那么成員方必須確保除了個別特殊情況，這些侵權(quán)商品必須在商業(yè)渠道之外以避免對權(quán)利人帶來損害的方式進行處理，同時還規(guī)定了成員方可以授權(quán)主管當(dāng)局對于確認侵權(quán)商品后實施行政處罰。由此看出，ACTA加大了處罰的力度，主管當(dāng)局可以進行行政處罰，賦予邊境執(zhí)法更大的威懾力。

我國的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第27條規(guī)定了對于侵權(quán)貨物處理的四種方式，包括轉(zhuǎn)交公益機構(gòu)，有償轉(zhuǎn)讓給知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，消除侵權(quán)特征后依法拍賣以及對于無法消除侵權(quán)特征的貨物進行銷毀。2007年美國向WTO 提起的訴中國知識產(chǎn)權(quán)保護與執(zhí)法措施案，其中焦點之一就是中國海關(guān)處理侵權(quán)貨物的方式問題。美國認為中國海關(guān)處理侵權(quán)貨物的方式違反了中國在TRIPS 協(xié)定第46條和第59條下的義務(wù)，中國海關(guān)缺少根據(jù)TRIPS協(xié)定第59條的規(guī)定銷毀或處置侵權(quán)貨物的權(quán)力，對于侵權(quán)貨物的處理方式可能使侵權(quán)貨物進入商業(yè)渠道或?qū)χR產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人造成損害。同時美國認為中國的措施不符合TRIPS協(xié)定第46條第四句確定的原則,因為沒有證據(jù)顯示將除去侵權(quán)特征的貨物拍賣只發(fā)生在個別情況下。經(jīng)過WTO爭端解決程序，專家組裁定認為在下面四項爭議措施上中國現(xiàn)行法律及其實踐符合中國加入 WTO 所承擔(dān)的國際義務(wù)，包括(1) 中國海關(guān)保護措施水平高于 TRIPS 協(xié)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。 (2) 轉(zhuǎn)交公益機構(gòu)的措施符合 TRIPS 的規(guī)定。 (3) 有償轉(zhuǎn)讓給權(quán)利持有人的措施符合 TRIPS 的規(guī)定。 (4) 拍賣和責(zé)令銷毀的措施符合 TRIPS 協(xié)定。但認為中國僅除去非法附在貨物上的商標(biāo)的拍賣不符合 TRIPS 協(xié)定第 46 條的原則【6】。針上述裁決，國務(wù)院總理溫家寶于2010年3月24日簽署了中華人民共和國國務(wù)院第572號令，公布了《國務(wù)院關(guān)于修改〈中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例〉的決定》，在《條例》第二十七條第三款依法拍賣后增加“但對進口假冒商標(biāo)貨物，除特殊情況外，不能僅清除貨物上的商標(biāo)標(biāo)識即允許其進入商業(yè)渠道”。

三、對中國的啟示

ACTA透露的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的最新發(fā)展趨勢下，我國在今后的邊境執(zhí)法實踐中要注重內(nèi)外兼修，內(nèi)部注重立法的不斷完善和執(zhí)法能力的提高，兼顧執(zhí)法的有效性和快捷性，同時以利益平衡為根本導(dǎo)向以實現(xiàn)權(quán)利人利益和公眾利益之間的平衡；對外密切關(guān)注和研究知識產(chǎn)權(quán)邊境保護政策的新標(biāo)準(zhǔn)，充分利用其中的靈活性條款，探尋與國際標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)而又適應(yīng)自身經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r的執(zhí)法模式 ：

（一）警惕轉(zhuǎn)運環(huán)節(jié)貨物風(fēng)險增大。ACTA較之以往國際條約和協(xié)議最大的突破之一在于規(guī)定對于“轉(zhuǎn)運”貨物，轉(zhuǎn)運港海關(guān)可以進行侵權(quán)審查。雖然我國法律可以不在自己的國內(nèi)法中規(guī)定查處轉(zhuǎn)運貨物，但是如果ACTA締約方都實施了這一制度，如果對于轉(zhuǎn)運貨物的調(diào)查不限于締約國之間，那么我國出口到外國的貨物也將面臨被調(diào)查、扣押、退回等風(fēng)險。而對于這類調(diào)查會主要針對假冒商標(biāo)商品。為此，我們要盡快向廣大的出口貿(mào)易型企業(yè)、加工貿(mào)易型企業(yè)傳遞這一信息，完善自身知識產(chǎn)權(quán)管理并注重與國際知識產(chǎn)權(quán)接軌，密切分析和預(yù)警走出國門的產(chǎn)品可能存在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。

（二）探尋侵權(quán)貨物處理的有效模式。ACTA強調(diào)了對侵權(quán)貨物處理要體現(xiàn)預(yù)防將來侵權(quán)行為的目的。我國應(yīng)結(jié)合中國的實際，充分考慮銷毀侵權(quán)物品所帶來的執(zhí)法成本與環(huán)境影響，建立一套由公益機構(gòu)、執(zhí)法機關(guān)、權(quán)利人都有效參與的侵權(quán)物品處理機制，在實現(xiàn)遏制侵權(quán)目的的同時尋找資源再生和有效利用的模式【7】。

（三）關(guān)注新興技術(shù)帶給邊境執(zhí)法的挑戰(zhàn)。數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的推廣和普及使侵權(quán)形式和侵權(quán)主體更加多元化，電子商務(wù)的發(fā)展使跨境的國際貿(mào)易更為便捷。與此同時，也體現(xiàn)出與傳統(tǒng)交易所不同的交付和運輸方式。為此，也會給邊境執(zhí)法提出新的挑戰(zhàn)，如何定位和發(fā)揮海關(guān)作為行政執(zhí)法的作用，同時協(xié)調(diào)與其他知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的關(guān)系是有待研究的新課題。

【1】朱秋沅. 知識產(chǎn)權(quán)邊境保護制度理論與實務(wù)【M】.上海：上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2006.

【2】湯濤. 知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護制度研究【D】.華東政法大學(xué)，博士學(xué)位論文，2009.

【3】張紅.我國知識產(chǎn)權(quán)邊境保護范圍探析—兼論知識產(chǎn)權(quán)貨物的平行進口問題【J】.北京：政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報），2004,22(6).

【4】 Henning Grosse Ruse-Khan. A TRADE AGREEMENT CREATING BARRIERS TO INTERNATIONAL TRADE? ACTA BORDER MEASURES AND GOODS IN TRANSIT, Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition & Tax Law Research Paper Series No. 10-10:28.

【5】董瀟麗.TRIPS協(xié)議下我國知識產(chǎn)權(quán)邊境措施的完善【J】.南方論刊，2010( 10):40.

【6】余敏友，廖麗，禇童.知識產(chǎn)權(quán)邊境保護—現(xiàn)狀、趨勢與對策【J】.2010(1):26.

【7】 David Blakemore .A STUDY RELATING TO EXISTING METHODS OF DISPOSAL AND DESTRUCTION OF COUNTERFEIT GOODS AND PIRATED GOODS WITHIN THE ASIA PACIFIC REGION，WIPO/ACE/6/8, Advisory Committee on Enforcement, Sixth Session, Geneva, December 1 – 2, 2010：(22).