由管制到規(guī)制
——信息時(shí)代行政法觀念之變遷

□廖原

由管制到規(guī)制
——信息時(shí)代行政法觀念之變遷

□廖原

一個(gè)國(guó)家的法治發(fā)展如何與國(guó)家中各種主體的法治觀念強(qiáng)弱密切相關(guān)，因此法學(xué)研究離不開(kāi)對(duì)法的觀念的研究。本文將以信息時(shí)代之下對(duì)行政法治的要求，探討在電子信息為主導(dǎo)的社會(huì)變革過(guò)程中對(duì)我國(guó)行政法觀念產(chǎn)生的影響，以及由此引發(fā)的行政法觀念的內(nèi)涵變遷。

一、電子信息時(shí)代下行政法觀念的涵義變遷

（一）觀念

我們常在各種場(chǎng)合使用觀念一詞，并將觀念導(dǎo)入諸如人生觀、世界觀、科學(xué)發(fā)展觀、法治觀等諸方面，但觀念一詞的涵義卻少有觸及。觀念一詞在漢語(yǔ)詞典的意思為，①思想意識(shí)。②客觀事物在人腦里留下的概括的形象（有時(shí)指表象）。[1]我國(guó)學(xué)界在探討觀念的涵義時(shí)，通常對(duì)于觀念有以下幾種說(shuō)法“一種認(rèn)為觀念是客觀事物在人腦里留下的概括的形象，即知覺(jué)和表象；一種認(rèn)為觀念是作為人們思維活動(dòng)結(jié)果的思想或思想意識(shí)，即理性認(rèn)識(shí)；一種認(rèn)為它在廣義上指的就是意識(shí)、精神。盡管如此眾說(shuō)紛紜，人們不屑一顧，”[2]在理論上并沒(méi)有予以厘清。

首先要把觀念的涵義弄清楚，才能進(jìn)一步談及法觀念、法治觀念和本文探討的行政法觀念。綜合以上幾種對(duì)觀念概念的表述，可以看出，其中共同點(diǎn)都認(rèn)為觀念表現(xiàn)為一種意識(shí)。那意識(shí)又是什么？通常認(rèn)為意識(shí)是人腦對(duì)客觀事物產(chǎn)生的基于認(rèn)知、情感、意志過(guò)程的心理反應(yīng)活動(dòng)。至于這種意識(shí)是理性的還是非理性的，并不影響觀念的產(chǎn)生。而觀念也并不僅僅是意識(shí)的簡(jiǎn)單反應(yīng)，要形成觀念，這種認(rèn)知、情感和意志的過(guò)程還需進(jìn)一步的積淀。從一種主觀對(duì)客觀事物的反應(yīng)和認(rèn)識(shí)，要經(jīng)歷一定的過(guò)程，即“經(jīng)驗(yàn)和理論在人們頭腦中的積淀”的過(guò)程。英國(guó)經(jīng)驗(yàn)派哲學(xué)家洛克認(rèn)為人們從感覺(jué)和反省中獲得的經(jīng)驗(yàn)是一種簡(jiǎn)單觀念，通過(guò)人心對(duì)簡(jiǎn)單觀念的復(fù)合 （數(shù)量相加）可以形成一種復(fù)雜觀念。洛克非常明確的指出了在觀念的世界中存在兩種表現(xiàn)形態(tài)，一為經(jīng)驗(yàn)，一為理論。[3]

人們從多次實(shí)踐中得到的知識(shí)或技能進(jìn)行總結(jié)形成經(jīng)驗(yàn)，由實(shí)踐概括出來(lái)的關(guān)于自然界和社會(huì)的知識(shí)的有系統(tǒng)的結(jié)論則成為理論。洛克以經(jīng)驗(yàn)為簡(jiǎn)單觀念，以理論為復(fù)雜觀念的觀點(diǎn)對(duì)我們探究觀念的涵義具有啟發(fā)意義。我們認(rèn)同觀念的形成基礎(chǔ)包涵著經(jīng)驗(yàn)和理論。而經(jīng)驗(yàn)和理論都具有相對(duì)的穩(wěn)定性，由此也決定了觀念的相對(duì)穩(wěn)定性的特點(diǎn)。但洛克的理論并沒(méi)有能給我們一個(gè)清晰的觀念涵義來(lái)。上述提到的人們界定觀念的基本共識(shí)在于其為意識(shí)的體現(xiàn)，而能形成觀念的意識(shí)除了人的頭腦對(duì)于客觀物質(zhì)世界的反映、感覺(jué)外，還有很重要一點(diǎn)是觀念還要經(jīng)過(guò)思維的整理過(guò)程。要形成一個(gè)能指導(dǎo)人們行為的觀念，要經(jīng)歷這樣一個(gè)過(guò)程，首先是人的頭腦中對(duì)客觀物質(zhì)世界的反映、感覺(jué)，而在通過(guò)不斷得實(shí)踐過(guò)程把感知轉(zhuǎn)化為知識(shí)或技能，然后經(jīng)過(guò)思維將觀點(diǎn)總結(jié)理論化而形成觀念。每個(gè)人都可以形成自己的觀念，但是要形成能影響和指導(dǎo)社會(huì)實(shí)踐的觀念，就必須形成一種群體的觀念，雖然具體的個(gè)人觀念客觀上會(huì)存在差異，都不可能一致或完全一致，但是并不排除對(duì)于某類客觀主體在主觀認(rèn)識(shí)上有基本相同、近似、類似的觀念?；趯?duì)某類客觀主體的這些近似或類似的個(gè)人觀念，通過(guò)人們之間的交流、互相傳播，經(jīng)過(guò)反復(fù)多次的認(rèn)識(shí)、思維、到理論，把個(gè)體觀念聚集成觀念集合。這些觀念集合就如法治觀念等我們所說(shuō)的觀念，即為已經(jīng)形成的觀念群。雖然眾多國(guó)家、學(xué)者所構(gòu)建和論述的法治國(guó)家和法治理念各有特點(diǎn)，但是他們的核心和本質(zhì)是相同的，正所謂殊途同歸。

在信息化的作用下，觀念的傳播能力得到了空前的加強(qiáng)，傳統(tǒng)行政管理觀念的封閉性被科學(xué)技術(shù)所打破，“閉關(guān)鎖國(guó)”已無(wú)可能，用腳投票成為了一些人面對(duì)于政府的過(guò)度管制帶來(lái)的自由缺失所不得已而采取的措施，如移民或在國(guó)內(nèi)遷移。另一些極端事例，如2008年的“甕安事件”的發(fā)生，一定程度上是廣大公民對(duì)政府的信息壁壘產(chǎn)生極大反感，和極端的不信任。因此政府在信息化的時(shí)代潮流之下，觀念是不可能被“屏蔽”的，政府要做的不是對(duì)觀念的禁錮而是疏導(dǎo)，否則將產(chǎn)生強(qiáng)烈的反作用，信息化之下要想有效的管制思想是行不通的。

（二）法觀念、法治觀念

1.涵義

在前述中，我們將觀念的涵義進(jìn)行了一次梳理，使得觀念的形象進(jìn)一步的清晰，對(duì)于不同事物和不同現(xiàn)象的意識(shí)反映可以形成不同的觀念種類?！胺墒翘囟褡宓臍v史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中反映。任何兩國(guó)的法律制度都不可能完全一樣?！盵4]法的觀念是人們對(duì)于法律現(xiàn)象的意識(shí)反映并經(jīng)過(guò)思維將其理論化的結(jié)果。法的出現(xiàn)又引發(fā)了人們對(duì)法的作用的意識(shí)，由于不同地區(qū)、不同國(guó)度的社會(huì)發(fā)展和社會(huì)實(shí)踐方式的各異，又形成了對(duì)法的作用不同的觀念，而形成法治觀念和人治觀念。我國(guó)先秦時(shí)期法家的法治思想，主張以法為準(zhǔn)則，統(tǒng)治人民，處理國(guó)事。而西方的法治思想為法律至上，根據(jù)法律治理國(guó)家?！胺稍醋陨鐣?huì)并規(guī)范社會(huì)行為，理當(dāng)與社會(huì)保持協(xié)調(diào)”，[5]“不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們?cè)u(píng)判事物的標(biāo)準(zhǔn)不同，據(jù)以行動(dòng)的準(zhǔn)則，以及因此而形成的行為模式也大不相同”，[6]據(jù)此而形成不同的價(jià)值判斷，不同的法律體系，體現(xiàn)出不同形態(tài)的法治觀念，即使是一個(gè)國(guó)家或地區(qū)不同時(shí)期也會(huì)存在不同的法治觀念。即便朝代不同，國(guó)度各異，但歷史中形成的一些法觀念并非如同文物只能供人鑒賞和研究，其現(xiàn)代化適用并非不可能，即如新加坡前總理李光耀在新加坡所推行的法治，其制度構(gòu)造與我國(guó)古時(shí)之法家思想之內(nèi)涵極為相似，這也說(shuō)明了法觀念與法治觀念之功效，體現(xiàn)出了法觀念對(duì)于治理社會(huì)之重要性。

2.相關(guān)概念的辨析

我們注意到與觀念相聯(lián)系的一個(gè)詞——理念。有時(shí)這兩個(gè)詞互相混用。什么是理念？它與觀念有何區(qū)別和聯(lián)系？法的觀念和法的理念有何不同？“理念是與觀念、思想傾向、追求密切關(guān)聯(lián)的一個(gè)概念范疇源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。早在古希臘時(shí)，柏拉圖就把它看成是‘離開(kāi)具體事物而獨(dú)立存在的精神實(shí)體’。康德對(duì)理念也進(jìn)行了闡釋并把它與法相聯(lián)系起來(lái)，指出了‘理念’對(duì)‘制定憲法和法律’的作用?！盵7]康德提出必須把“理念”嚴(yán)格地限定為“理性概念”。他說(shuō)：“概念或?yàn)榻?jīng)驗(yàn)的概念，或?yàn)榧兇獾母拍睢＜兇飧拍钤谄浼內(nèi)辉加谖蛐灾薅葍?nèi)（并非感性之純粹心象），名為悟性概念。自悟性概念所成而超越經(jīng)驗(yàn)可能性之概念，為理念，即理性概念。[8]可見(jiàn)康德將理性（理性屬于判斷、推理等活動(dòng)的，跟感性相對(duì)）與觀念相聯(lián)系而形成理念。“斯塔穆勒把法的理念與正義的要求聯(lián)系在一起，主張所有的法都應(yīng)當(dāng)指向這個(gè)目標(biāo)。而我國(guó)學(xué)者總把法的理念與法的原理、法的理想、法的本質(zhì)的理性認(rèn)識(shí)結(jié)合在一起。在史尚寬先生看來(lái)，法律制度及其應(yīng)用的最高原理就是理念。李雙元教授則認(rèn)為，法理念是對(duì)法律本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律的一種宏觀的總體的理性認(rèn)識(shí)、把握和建構(gòu)?！盵9]從以上眾家之言綜合起來(lái)看，一般認(rèn)為理性、正義的法的觀念即指法的理念。觀念和理念比較而言，理念的本質(zhì)屬性仍為觀念，但其高于一般的觀念，觀念可以是理性的觀念或非理性的觀念，觀念存在是非對(duì)錯(cuò)的特性，而理念則不然。理念是觀念的提煉，經(jīng)過(guò)理性思維，蘊(yùn)涵著人類對(duì)正義價(jià)值的崇高追求和精神提煉的觀念即為理念。而我們要把握住法的理念，就要認(rèn)識(shí)到法治理念還體現(xiàn)出一種法治的終極追求，一種人類對(duì)法的作用的理想。

另一個(gè)經(jīng)常和法觀念混用的詞是法的基本原則。有學(xué)者認(rèn)為法的基本原則就是體現(xiàn)出一種法的觀念，“基本原則不同于法的具體規(guī)則、原則，法的具體規(guī)則和原則是由成文法的具體條文加以確立和宣示的，基本原則通常只是一種觀念，一種法理，存在于各國(guó)立法者和國(guó)民的法律意識(shí)中，至多由相應(yīng)國(guó)的學(xué)者加以概括、歸納，在其學(xué)術(shù)著作中予以反映和闡釋?！盵10]從觀念和基本原則的關(guān)系來(lái)說(shuō)，兩者存在比較緊密的聯(lián)系，但不能將兩者混同。應(yīng)該說(shuō)，從時(shí)間順序上看觀念是先于原則的，只有在形成了觀念之后才能按觀念所形成的理論化的思維體系來(lái)構(gòu)建原則，因此說(shuō)原則是在觀念指引下產(chǎn)生的，原則要體現(xiàn)出觀念的內(nèi)涵和價(jià)值，而且是觀念的更具體化的體現(xiàn)。觀念決定原則，原則體現(xiàn)觀念，這即是原則與觀念的邏輯關(guān)系。

還有學(xué)者將行政法的理論基礎(chǔ)與行政法的觀念等同，“我們可以給行政法的理論基礎(chǔ)下一個(gè)定義：行政法的理論基礎(chǔ)是指從行政法的功能角度來(lái)確立一個(gè)基本觀念，從而奠定相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期（時(shí)代）內(nèi)行政法的立法、執(zhí)法和司法等理論體系的基石和根據(jù)。其特點(diǎn)是：它對(duì)該時(shí)期行政法實(shí)踐具有指導(dǎo)力、涵蓋力、滲透力和濃縮力，是行政法理論的基點(diǎn)和起點(diǎn)。”[11]從觀念的理論化、系統(tǒng)化特點(diǎn)來(lái)看，其和理論基礎(chǔ)有某種一致性，但我們認(rèn)為，觀念和理論基礎(chǔ)并不是一回事。應(yīng)該說(shuō)觀念的根基是理論基礎(chǔ)，但觀念是以理論基礎(chǔ)為基點(diǎn)的再提煉，可以這樣認(rèn)為，觀念來(lái)源于理論基礎(chǔ)但高于理論基礎(chǔ)。

（三）行政法觀念

行政法觀念的意識(shí)對(duì)象為行政法，要深入理解行政法觀念的內(nèi)涵就必須了解其意識(shí)和作用的對(duì)象。行政法是以行政為其調(diào)整的內(nèi)容，因此要了解行政法的含義又不得不要先對(duì)行政進(jìn)行解釋。對(duì)于行政的范圍而言，世界各國(guó)包括我國(guó)的學(xué)者均存在不同的界定?？梢?jiàn)對(duì)行政定義的困難。但在一定范圍內(nèi)還是可以對(duì)行政進(jìn)行說(shuō)明的。而一般認(rèn)為行政包括私行政和公共行政，對(duì)于這兩者的區(qū)別有學(xué)者指出“在行政前面加上‘公共行政’表明它和私人行政相區(qū)別，即公共行政是相對(duì)于‘營(yíng)利的’、‘私人的’或‘企業(yè)的’行政來(lái)區(qū)分的”，[12]其實(shí)這并不能準(zhǔn)確的確分開(kāi)私行政與公共行政。因?yàn)樽鳛槟承┕残姓M織也以營(yíng)利為目的，比如鹽業(yè)公司、煙草公司均為既負(fù)有公共管理職能有具有營(yíng)利性質(zhì)，所以在這種情況下?tīng)I(yíng)利性與企業(yè)的就不能區(qū)分私行政與公行政。許多行政行為具有營(yíng)利的性質(zhì)，比如行政收費(fèi)。從行政收費(fèi)的角度看，這種行為其實(shí)也存在營(yíng)利。要區(qū)分出行政法所規(guī)范的行政，應(yīng)以目的、性質(zhì)和作用為標(biāo)準(zhǔn)，以公共管理為目的，公共利益為性質(zhì)，作用為公共服務(wù)的行政可以稱之為公共行政。公共行政包括了國(guó)家行政和社會(huì)公行政。了解了行政法所調(diào)整的行政范圍，也就把握住了行政法觀念中的 “客觀事物”的范圍，由此我們把行政法觀念定義為行政法律關(guān)系主體對(duì)于行政法現(xiàn)象在心理意識(shí)中產(chǎn)生的對(duì)于行政法價(jià)值、目標(biāo)、作用的系統(tǒng)化、理論化的認(rèn)識(shí)。這種認(rèn)識(shí)由行政法實(shí)踐作用而產(chǎn)生，并會(huì)對(duì)行政法的發(fā)展、變更產(chǎn)生影響。如在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期國(guó)家作為行政權(quán)的主要行使主體，當(dāng)時(shí)的行政法觀念既以國(guó)家行政為意識(shí)主體。而隨著社會(huì)的發(fā)展，各國(guó)都出現(xiàn)了大量的社會(huì)公共事務(wù)需要管理，許多其他社會(huì)組織參與到行政管理活動(dòng)之中，此時(shí)行政由國(guó)家行政轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)公共行政，行政法的調(diào)整范圍隨之?dāng)U展，行政法觀念的意識(shí)主體的內(nèi)涵也發(fā)生了擴(kuò)張。因此可以說(shuō)，行政法觀念是隨著社會(huì)的變化而不斷變遷的。

三、行政法觀念對(duì)于推進(jìn)管制、規(guī)制與法治之功用

行政法觀念對(duì)行政法的影響是全面深刻的。如早期的“管理論”就是一種以管制社會(huì)的理論和思維方式的行政觀念，“僅從管理的角度來(lái)界定行政法，分析行政法功能和作用的理論。這種理論在早期（特別是在第二次世界大戰(zhàn)以前）的一些大陸法系國(guó)家（如德國(guó)和日本等）和前蘇聯(lián)的行政法學(xué)中曾占據(jù)統(tǒng)治或主導(dǎo)地位，”[13]對(duì)我國(guó)的行政法學(xué)和實(shí)踐也產(chǎn)生了很大的影響。“將法律僅視為統(tǒng)治民眾的一種工具。在國(guó)家利益、公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系上，過(guò)分強(qiáng)調(diào)所謂國(guó)家利益或公共利益，甚至不惜以犧牲個(gè)人利益為代價(jià)。在這種觀念支配下的‘行政法’，一定具有較強(qiáng)‘人治’色彩或?qū)Ｖ瞥煞值摹芾矸ā?，”在如此行政法觀念指引下 “國(guó)家往往缺乏對(duì)行政相對(duì)人有效的法律救濟(jì)機(jī)制，缺乏對(duì)行政權(quán)力自身進(jìn)行監(jiān)督的法律機(jī)制。相反是強(qiáng)化行政權(quán)威或政治權(quán)威，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)在社會(huì)中的高度影響力。這樣的結(jié)果必然是維護(hù)行政權(quán)力，輕視或漠視公民權(quán)利”。[14]而“從英美國(guó)家的法律文化觀念看，在早期的自由資本主義時(shí)期，人們對(duì)于公共利益和個(gè)人利益，權(quán)力與自由等關(guān)系的價(jià)值選擇上，往往選擇和個(gè)人利益、個(gè)人自由，這與西方國(guó)家尤其重視個(gè)體權(quán)利的法律傳統(tǒng)密切相關(guān)，在這些國(guó)家里，保障個(gè)體權(quán)利和個(gè)人自由的觀念可謂深入人心或根深蒂固，甚至反映到其憲法條文中也特別突出‘私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯’，突出‘非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)’?！盵15]據(jù)此我們可以將行政法觀念的形成概括為，人們?cè)谛姓ㄖ茖?shí)踐中產(chǎn)生意識(shí)，并在不斷實(shí)踐中對(duì)這種意識(shí)進(jìn)行系統(tǒng)化、理論化的積淀而形成的。通過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐的總結(jié)告訴我們，行政法治的推行必須有對(duì)其指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)的行政法觀念，觀念跟進(jìn)和更新和行政法治的革新、創(chuàng)新是互為條件互相作用的。行政法觀念革新的方向就是通過(guò)不斷在法治的實(shí)踐中的經(jīng)過(guò)對(duì)理論的理性提煉成為行政法理念。

在學(xué)界苦苦尋求一種具有普適性法治制度之時(shí)，其難免強(qiáng)加一種普適性的法觀念于其中，其實(shí)在法治的制度伸展存在著很強(qiáng)烈的個(gè)體差異，究其原因，其觀念的能動(dòng)性是重要原因。我國(guó)執(zhí)政者在強(qiáng)調(diào)社會(huì)管理體制創(chuàng)新之時(shí)，必須能夠把握好適用于我國(guó)實(shí)際情況的社會(huì)管制，權(quán)力規(guī)制和政府法治模式，切不可盲目照搬或盲目排斥。法治雖無(wú)法隨意復(fù)制，但是觀念的交流能促進(jìn)制度的發(fā)展，尤其在信息時(shí)代，更有利于我國(guó)對(duì)于世界各國(guó)，各地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)之學(xué)習(xí)，對(duì)其教訓(xùn)的反思，對(duì)其理念的吸收。

[1]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編.現(xiàn)代漢語(yǔ)小詞典，商務(wù)印書(shū)館，1983年版 ，第190頁(yè)。

[2]李君如.觀念更新論[M]，遼寧教育出版社，1988年版，第1~2頁(yè)。

[3]李君如.觀念更新論[M]，遼寧教育出版社，1988年版，第3頁(yè)。

[4][美]格倫頓、戈登、奧薩魁.比較法律傳統(tǒng)[M]，米鍵、賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991年版，第7頁(yè)。

[5]周漢華.現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動(dòng)與中國(guó)法制改革[M]，山東人民出版社，2000年版，第1頁(yè)。

[6]梁治平.尋求自然秩序中的和諧[M]，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第1頁(yè)。

[7]季金華.憲政的理念與機(jī)制[M]，山東人民出版社，2004年版，第1頁(yè)。

[8]李君如.觀念更新論[M]，遼寧教育出版社，1988年版，第4頁(yè)。

[9]季金華.憲政的理念與機(jī)制[M]，山東人民出版社，2004年版，第2頁(yè)。

[10]姜明安.行政法與行政訴訟法[M]，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第39頁(yè)。

[11]孫笑俠.法律對(duì)行政的控制—現(xiàn)代行政法的法理解釋[M]，山東人民出版社，1999年版，第37~38頁(yè)。

[12]方世榮、石佑啟.行政法與行政訴訟法[M]，北京大學(xué)出版社，2005年版，第4頁(yè)。

[13]湛中樂(lè).現(xiàn)代行政過(guò)程論—法治理念、原則與制度[M]，北京大學(xué)出版社，2005年版，第44頁(yè)。

[14]湛中樂(lè).現(xiàn)代行政過(guò)程論—法治理念、原則與制度[M]，北京大學(xué)出版社，2005年版，第45頁(yè)。

[15]湛中樂(lè).現(xiàn)代行政過(guò)程論—法治理念、原則與制度[M]，北京大學(xué)出版社，2005年版，第50~51頁(yè)。

江蘇省法學(xué)研究課題“行政法視野中的服務(wù)型政府研究”，課題編號(hào)SFH2011D01。

作者：蘇州大學(xué)王建法學(xué)院法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員，廣西政法管理干部學(xué)院法律系副教授

責(zé)任編輯：張 波