反壟斷法雙邊合作機制的理論基礎(chǔ)探析

周 華

(三明學(xué)院 政治法律系，福建 三明 365004)

美國是世界上第一個頒布反壟斷法的國家，同時也是反壟斷法國際協(xié)作的積極倡導(dǎo)者，早在1976年6月就與德國簽訂了第一個正式雙邊合作協(xié)定《美德反壟斷協(xié)議》。目前，美國是世界上簽訂雙邊合作協(xié)定數(shù)量最多的國家，歐盟、德國、英國等緊隨其后［1］。實踐證明，反壟斷法雙邊合作機制的構(gòu)建對于預(yù)防和解決各國(區(qū)域性國際組織)間的域外管轄權(quán)沖突是卓有成效的。

1 反壟斷法雙邊合作機制的特征

在反壟斷法實施領(lǐng)域的國際合作中，雙邊合作相對于多邊協(xié)作和區(qū)域協(xié)調(diào)等其他方式而言在實踐當(dāng)中使用的頻率是最高的，它與其他國際合作方式存在共同點，同時也具有自己的特性，而這些特性一定程度上決定了它在現(xiàn)階段更容易受到各國的青睞。筆者認(rèn)為反壟斷法雙邊合作機制的特征主要表現(xiàn)如下:

1.1 內(nèi)容和目的的針對性強

反壟斷法雙邊合作在兩國(或區(qū)域性國際組織)之間進行，合作雙方一般都賦予本國反壟斷法以域外適用效力，同時也在一定程度上承認(rèn)對方的域外管轄權(quán)。在涉及共同利益的具體案件上，雙邊合作方式的出現(xiàn)即為解決不同管轄規(guī)則下雙方反壟斷法的效力沖突，便利各國反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行反對跨國性限制競爭和壟斷行為上的合作(原則上是對等合作)。相應(yīng)地，雙邊合作目的的具體明確性也決定了其在內(nèi)容設(shè)置上必然也具有很強的針對性，當(dāng)事國雙方對在何種情況下應(yīng)當(dāng)開展合作、何種情況下一方應(yīng)當(dāng)對他方提供單方協(xié)助、何種情況下應(yīng)當(dāng)開展信息交流等細(xì)節(jié)性問題都進行具體協(xié)商，并一致約定在決定是否執(zhí)行某項活動時應(yīng)當(dāng)考慮的具體因素。

1.2 以反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)的合作為基本原則

目前世界上絕大多數(shù)國家都設(shè)立了專門負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷法的機構(gòu)，如美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會、德國的聯(lián)邦卡特爾、日本的公正交易委員會、英國的公平交易辦公室等［2］。雖然各國反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)在具體結(jié)構(gòu)上存在著差異，但在職能設(shè)置上大體一致，其對內(nèi)制止壟斷行為、維護公平競爭;對外則進行反壟斷國際交流與合作。反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)是各國反壟斷法雙邊合作機制的實踐主體，其在雙邊合作中承擔(dān)了幾乎所有的工作，如通知義務(wù)的履行、信息交流、在適用具體反壟斷措施方面進行合作與協(xié)調(diào)、適時適用積極禮讓和消極禮讓、執(zhí)行咨詢和保密義務(wù)等等［3］。

2 理論基礎(chǔ)之域外管轄權(quán)限制理論

在國際法領(lǐng)域，管轄權(quán)關(guān)系到國與國之間在事關(guān)共同利益事務(wù)上的權(quán)限和分工，對于當(dāng)事人權(quán)益的保護和訴求的實現(xiàn)至關(guān)重要。根據(jù)國家與被管轄客體之間的關(guān)系，在國際反壟斷領(lǐng)域存在的確定管轄權(quán)的方式主要有以下三種:

其一為屬地原則，又稱地域管轄，側(cè)重于“事”的因素，注重考察某跨國性壟斷或限制競爭行為的事實與國家的地域聯(lián)系，是目前國際法所確立的、并得到普遍遵循的基本原則。

其二為屬人原則，又稱國籍管轄，側(cè)重于“人”的因素，注重考察行為當(dāng)事人與相關(guān)國家的法律聯(lián)系，并以此作為管轄權(quán)確定的決定性標(biāo)準(zhǔn)。

其三為效果原則，又稱影響原則，由1945年的“美國鋁公司案”首創(chuàng)。效果原則是指美國對發(fā)生在境外并與美國立法精神相抵觸的行為，只要該行為對其國內(nèi)市場可能產(chǎn)生限制競爭的影響，美國法院對此就可主張管轄［4］。效果原則是賦予反壟斷法域外效力的基礎(chǔ)，它與我們常說的保護性管轄權(quán)相類似，在主張管轄權(quán)的過程中既不考慮行為地點，也不考慮行為人的國籍，而專門針對發(fā)生于本國領(lǐng)土范圍之外但損害本國經(jīng)濟利益的壟斷和限制競爭行為行使管轄權(quán)。

從三者內(nèi)涵可以看出，效果原則與屬地原則有著明顯的對立，在各國持不同管轄原則的情況下，對于國際市場上同一跨國性限制競爭或壟斷行為，就會出現(xiàn)不同國家(區(qū)域性國際組織)分別依據(jù)不同管轄標(biāo)準(zhǔn)同時主張法律適用的情形。而效果原則中對于何謂“在境內(nèi)產(chǎn)生影響”缺乏統(tǒng)一明確的界定，各國為了擴大其本國反壟斷法適用范圍，保護本國經(jīng)濟利益，紛紛持?jǐn)U大化解釋，因此國家間在相繼引用該原則之后均出現(xiàn)了嚴(yán)重的管轄權(quán)沖突。有鑒于此，以美國、歐盟為代表的發(fā)達(dá)國家(或區(qū)域性國際組織)在其后的反壟斷國際執(zhí)法實踐中，不再一味地只考慮追逐自身利益的最大化，而開始審視同一事件對相關(guān)各方影響力的大小、效果相關(guān)度的強弱。審視的結(jié)果就是，在距離效果原則誕生約30年后的1976年，美國在Timberlance Lumber CO.V.Bank of America案中提出了新的“合理管轄原則”。合理管轄原則在適用時，考慮的重點是通過權(quán)衡相關(guān)利益，以確定一個唯一的、對爭議有管轄權(quán)的法院，并在權(quán)衡過程中能對其他國家的利益予以一定的考慮和照顧。其目的在于排除共同管轄權(quán)的存在，達(dá)到減少或避免管轄權(quán)沖突的理想結(jié)果，在這一點上即代表了反壟斷法雙邊合作機制建立的預(yù)期價值，從而也為各國間開展反壟斷執(zhí)法合作進行了理論上的鋪墊。

3 理論基礎(chǔ)之國家主權(quán)和平等協(xié)商原則

反壟斷法雙邊合作是國際合作中的一個特殊領(lǐng)域，因此國家主權(quán)和平等協(xié)商原則作為傳統(tǒng)國際法上的重要原則，同樣也構(gòu)成了反壟斷法雙邊合作機制的理論基礎(chǔ)之一。

3.1 國家主權(quán)原則

國家主權(quán)原則，顧名思義，即尊重各國主權(quán)或各國相互尊重主權(quán)，是處理國際關(guān)系、開展國際合作的基本原則。具體反映在反壟斷法實施領(lǐng)域的雙邊合作上，即國家間對于是否開展雙邊合作、合作的具體范圍和內(nèi)容、協(xié)定的具體條款安排都有自主決定的權(quán)力，任何國家都不得強制他國與自己開展雙邊合作，同時也不得以開展雙邊合作的借口去干預(yù)他國經(jīng)濟主權(quán)。在現(xiàn)代國際法中，國家主權(quán)原則是最基本、最重要的原則，是各國維持獨立、不受他國干涉的法律盾牌;具體到反壟斷國際執(zhí)法實踐中，一國唯有在保護自身主權(quán)的同時做到對他國主權(quán)的尊重，才能在涉及雙方共同利益的跨國性壟斷或限制競爭行為上相互妥協(xié);必要情況下還需要各國在他方的重大利益面前退讓性地持“有限主權(quán)”，唯有如此才能達(dá)成共識，實現(xiàn)維護良好競爭秩序的目的。

3.2 平等協(xié)商原則

平等協(xié)商原則實際上是國家主權(quán)原則的延伸，在國際反壟斷法領(lǐng)域引入平等協(xié)商原則，是減緩和避免國家間管轄權(quán)的沖突與對抗，達(dá)成雙邊合作機制的基礎(chǔ)。國家作為國際社會的組成分子，在領(lǐng)土范圍、人口多寡、經(jīng)濟發(fā)展水平等方面存在差異，但作為國際法主體，其地位都是均等的，這就要求各國在涉及共同利益問題上的協(xié)商議事過程中，平等相待，任何一方都不能把自己的主觀意愿強加給他方。在處理跨國性限制競爭或壟斷行為時，由于所涉當(dāng)事國各方的利益要求不同甚至處于對立狀態(tài)，因而需要通過充分溝通和交流求得共識，以平等協(xié)商的態(tài)度具體考量該行為與各方重大利益的相關(guān)程度，而不能單方面無限拓展本國反壟斷法的域外適用效力，不能片面主張以內(nèi)國法來確定這類“共管”事件的管轄權(quán)。為在反壟斷法實施領(lǐng)域確定雙方?jīng)_突的具體解決方式和達(dá)成相互協(xié)作，世界各國一般都傾向于用成文協(xié)定的方式將兩國協(xié)商的結(jié)果固定下來，目前許多國家和地區(qū)已就反壟斷法的域外管轄權(quán)問題達(dá)成了雙邊協(xié)議，以合作的方式避免對抗，這些都充分體現(xiàn)了國際法上的主權(quán)獨立和平等協(xié)商原則。

4 理論基礎(chǔ)之國家禮讓原則

“禮讓”在反壟斷法實施領(lǐng)域的含義是一國機構(gòu)或法院對另一國法案或決議的依從，國家禮讓長期以來被認(rèn)為是避免以及解決國家間有差異的處理方法而衍生出來的不同管轄權(quán)之間沖突的方法和原則。其包含兩種基本模式:

4.1 消極禮讓原則

又稱傳統(tǒng)禮讓原則，在該原則約束下，各國反壟斷法主管機構(gòu)在執(zhí)行程序的每一階段都應(yīng)慎重考慮保證另一國的重要利益，當(dāng)一國通知另一國，后者所采取的執(zhí)行活動可能影響到前者的重要利益時，后者應(yīng)當(dāng)盡力向前者及時通知其執(zhí)行活動的顯著發(fā)展。需要列入各國通知范圍的至少應(yīng)包括:是否啟動調(diào)查或執(zhí)行程序;何時開始啟動;如若執(zhí)行，執(zhí)行的范圍如何;若要進行懲罰或救濟，其性質(zhì)如何界定等等問題。在1998年6月的波音和麥道公司合并案中，美歐雙方的合作過程即體現(xiàn)了消極禮讓原則。在該案中，雙方各自要求對方考慮其重要利益，如歐盟要求能保證民用客機市場的有效競爭，美國則要求對其國防利益予以重視。最后，雙方協(xié)調(diào)的結(jié)果就是在附加額外條件(含不強制出售股權(quán))的前提下只批準(zhǔn)波音公司和麥道公司在民品業(yè)務(wù)上的合并，而其他領(lǐng)域的合并則由于雙方利益沖突而導(dǎo)致意見上的分歧和對立，無法順利進行。

4.2 積極禮讓原則

積極禮讓原則最早出現(xiàn)在1991年美國與歐共體間締結(jié)的雙邊合作協(xié)定中［5］。其內(nèi)涵是指如果一國的反壟斷主管機關(guān)請求另一國主管機關(guān)就其境內(nèi)損害前者重要利益的限制性商業(yè)慣例提起訴訟或擴大訴訟范圍，則后一國的主管機關(guān)應(yīng)對這種請求進行認(rèn)真考慮。如果說消極禮讓原則要求國家承擔(dān)的僅僅只是單方注意義務(wù)的話，那么積極禮讓原則相比之下則更為主動，他要求各國反壟斷法主管機關(guān)之間相互協(xié)助。雖然作為以純自愿為基礎(chǔ)的合作機制，一方對于他方請求的答復(fù)是自愿性的，但是該原則同時規(guī)定，如果一方不予同意的話，受侵害的另一方則可以自行起訴或重新起訴。

時隔七年之后，美歐雙方又在補充協(xié)定中，根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展的需要提出了“增強的積極禮讓”原則，該原則主張發(fā)生在一國境內(nèi)的壟斷或限制競爭行為如果對他國經(jīng)濟利益產(chǎn)生影響，則受影響國的反壟斷法主管機構(gòu)可以根據(jù)本國法律對該行為予以調(diào)查甚至進行處罰。這種執(zhí)法程序不因該行為未觸犯受影響國反壟斷法而取消，也不因行為發(fā)生地國已經(jīng)自行處理而停止。從增強禮讓原則的內(nèi)容來看，我們可以明顯發(fā)現(xiàn)其對于提出請求的條件予以了放松，同時對于遭受跨國壟斷或限制競爭行為侵害的國家提供了更強有力的保障，其相比于傳統(tǒng)的積極禮讓原則而言更易于在實踐中不斷充實和完善。

5 結(jié)語

2007年8月，歷經(jīng)13載的我國反壟斷法最終得以出臺，在其第二條中賦予了該法以“域外效力”，從而使得雙邊合作的開展有了最基本的前提和基礎(chǔ)，而第十條則對專門執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)立進行了規(guī)定，為我國開展反壟斷法雙邊合作提供了現(xiàn)實條件;2011年1月和7月，我國分別與英國、美國共同簽署了《反壟斷合作諒解備忘錄》，對雙方的反壟斷法合作細(xì)節(jié)進行了約定。在這種大好形勢下，我們對反壟斷法雙邊合作機制的理論基礎(chǔ)進行分析，尤其具有實踐意義。因為唯有學(xué)理先行，才能為我國發(fā)展和加強反壟斷法雙邊合作、為我國融入國際競爭提供法學(xué)理論支持。

［1］劉寧元.國家間反壟斷合作的必由之路:雙邊的方法［J］.河北法學(xué)，2010(4):60-63.

［2］李國海.反壟斷法實施機制研究［M］.北京:中國方正出版社，2006:49.

［3］Alexandres Grewlich.Globalisation and Conflict in Competition Law Elements of Possible Solutions［J］.World Competition，2001(3):125-132.

［4］王曉曄.效果原則:美國反壟斷法的域外適用［J］.國際貿(mào)易，2002(1):43-46.

［5］漆彤.反壟斷國際合作中的積極禮讓原則［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2005(5):70-74.