擔保國責任與義務咨詢意見評述

余民才

(中國人民大學法學院，北京 100872)

擔保國責任與義務咨詢意見評述

余民才

(中國人民大學法學院，北京 100872)

“擔保國責任與義務咨詢意見”是國際海洋法法庭海底爭端分庭在“區(qū)域”內的開發(fā)性活動業(yè)已開始的背景下作出的。它清楚界定了擔保國對所擔保的承包者進行“區(qū)域”內活動所負義務與責任的內容及范圍，將使“區(qū)域”內活動的相關方從中受益。我國作為一個擔保國，有必要認真評估該咨詢意見對我國的影響，并作出相應規(guī)劃。

《聯(lián)合國海洋法公約》;擔保國;責任與義務;區(qū)域

一、擔保國責任與義務咨詢意見案的背景及咨詢程序

“擔保國責任與義務咨詢意見”案，即“國家對所擔保的自然人和實體在‘區(qū)域’內活動的責任與義務咨詢意見”案，是國際海底管理局理事會根據(jù)其2010年5月6日第16/C/13號決議向國際海洋法法庭海底爭端分庭提起的。國際海底管理局(以下簡稱管理局)和國際海洋法法庭是根據(jù)1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱公約)成立的三個公約機構中的兩個。管理局是代表全人類組織和控制“區(qū)域”內活動，特別是管理“區(qū)域”資源的組織。這里的“區(qū)域”是指國家管轄范圍以外的海床和洋底及其底土，也就是沿海國大陸架以外的海床和洋底及其底土?！皡^(qū)域”內活動是指勘探和開發(fā)“區(qū)域”內資源的一切活動?！豆s》第153條第2款規(guī)定了“區(qū)域”內勘探開發(fā)活動的“平行制度”，即這種活動由企業(yè)部(即直接進行“區(qū)域”內活動以及從事運輸、加工和銷售從“區(qū)域”開采的礦物的管理局機關)和由締約國或國營企業(yè)或自然人或法人與管理局以協(xié)作方式進行。該條款還規(guī)定，自然人或法人要有資格進行這種活動，必須滿足兩個條件:第一，它們必須是締約國的國民，或者為締約國或其國民有效控制;第二，它們必須為締約國所擔保(這類國家稱為擔保國)。締約國或其所擔保的國營企業(yè)、自然人或法人(以下統(tǒng)稱承包者)在“區(qū)域”內活動必須按照理事會核準的正式書面工作計劃進行，這種工作計劃采取合同的形式。

理事會是管理局的三個主要機關之一，且是執(zhí)行機關。根據(jù)《公約》第191條，理事會享有向海底爭端分庭(以下簡稱分庭)請求咨詢意見的權力。分庭是國際海洋法法庭專門負責有關“區(qū)域”內活動爭端和提供咨詢意見的職司機構，依據(jù)《公約》第186條設立。

在“擔保國責任與義務咨詢意見”案中，理事會請求咨詢意見是太平洋小國瑙魯發(fā)起的。2008年4月10日，管理局收到兩份核準在“區(qū)域”的“保留區(qū)”(即為管理局專門保留的勘探開發(fā)區(qū)域)內進行勘探工作計劃的申請書。這兩份申請書是瑙魯海洋資源公司(瑙魯擔保)和湯加近海采礦有限公司(湯加擔保)提交的。這是自《公約》1994年生效以來第一次對核準在保留區(qū)的工作計劃提出申請，且是由發(fā)展中小島國對申請的私人實體提供擔保。這些申請書轉交給了管理局的法律和技術委員會。應兩個申請人的請求，法律和技術委員會在2009年第15屆會議上決定推遲審議申請。

2010年3月1日，瑙魯向管理局秘書長提交一份就擔保國責任與義務的許多具體問題向分庭請求咨詢意見的提案。4月27日，理事會將瑙魯提案列入第16屆會議議程。經(jīng)過廣泛討論，理事會在第161次會議上決定不采納瑙魯議案，而就三個更抽象、但具體的問題向分庭請求咨詢意見。這三個問題是:第一，《公約》締約國根據(jù)《公約》(特別是第十一部分)以及1994年執(zhí)行第十一部分的協(xié)定(以下簡稱1994年協(xié)定)，對有關“區(qū)域”內所擔?；顒拥姆韶熑闻c義務是什么?第二，締約國對它根據(jù)《公約》第153條第2款第2項所擔保的一個實體沒有遵守上述條約的規(guī)定，其賠償責任的范圍是什么?第三，擔保國為履行其上述條約的義務，必須采取哪些必要和適當措施［1］。

5月14日，管理局秘書長將咨詢意見請求通過電函方式提交分庭。國際海洋法法庭書記官處隨后將咨詢意見請求通知所有《公約》締約國和聯(lián)合國秘書長，并邀請《公約》締約國、管理局和作為管理局大會觀察員的有關政府間組織提交書面意見。在規(guī)定時限前后，共有12個締約國和包括管理局在內的4個政府間組織提交書面意見。9月14—16日，分庭進行口述程序，共有9個締約國和3個政府間組織參加。2011年2月1日，分庭公布了咨詢意見。

“擔保國責任與義務咨詢意見”有如下特點:(1)它是自《公約》生效16年以來分庭受理的第一個案件，分庭第一次行使咨詢管轄權，這標志著《公約》建立的海底爭端解決機制現(xiàn)在完全運行起來。(2)該咨詢意見僅涉及擔保國的義務與責任，而非一般意義上所有締約國的義務與責任。而且，這種義務與責任僅僅與“區(qū)域”內活動有關。(3)該咨詢意見是在“區(qū)域”內的活動業(yè)已開始的背景下作出的。截至目前，“區(qū)域”內活動仍然處于勘探階段，尚未開始開發(fā)。管理局已經(jīng)核準12份勘探合同，其中10份是多金屬結核勘探合同，2份是多金屬硫化物勘探合同。在這12份有效合同中，至少有三個承包者是《公約》第153條第2款第2項所指的所擔保實體。(4)分庭11名法官對咨詢請求的管轄權和三個實體問題作出了一致結論，沒有一個法官發(fā)表個人意見或反對意見。這在國際法院的咨詢程序中是極其罕見的。

二、擔保國責任與義務咨詢意見的主要內容

“擔保國責任與義務咨詢意見”主要由程序和實體兩大部分組成。前者涉及分庭對咨詢請求是否享有管轄權以及在享有管轄權時是否有權裁量對咨詢請求不作出答復;后者涉及咨詢請求的三個實體問題。

(一)管轄權與可受理性

1.管轄權

分庭的咨詢管轄權來源于《公約》第191條，該條規(guī)定:分庭經(jīng)大會或理事會請求，應對它們活動范圍內發(fā)生的法律問題提出咨詢意見。這種咨詢意見應作為緊急事項提出。分庭認為，該條確立了分庭行使管轄權必須滿足的三個條件:第一，請求是理事會有效提出的;第二，請求涉及的是法律問題;第三，這些法律問題是在理事會的活動范圍內發(fā)生的。①See the Seabed Disputes Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea，Responsibilities and obligations of States sponsoring persons and entities with respect to activities in the Area，Advisory Opinion(hereinafter Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States)，1 February 2011，p.16，para.32.分庭進一步指出，本案滿足行使咨詢管轄權的三個條件，因而分庭對本案具有管轄權。

第一，《公約》第191條賦予理事會向分庭請求咨詢意見的權力，本案中請求咨詢意見的決定是理事會作出的?！独硎聲h事規(guī)則》第56條第1款規(guī)定，作為一般規(guī)則，理事會的決策應當采取協(xié)商一致方式。1994年協(xié)定附件第3條第2款規(guī)定，“作為一般規(guī)則，管理局各機關的決策應當采取協(xié)商一致方式?！卑凑铡豆s》第161條第8款第5項和《理事會議事規(guī)則》第59條，協(xié)商一致即是沒有任何正式反對。“理事會作出向分庭請求咨詢意見的決定沒有遭到反對，因而可以被視為是以協(xié)商一致方式作出的?！保?］16

第二，理事會提出的問題具有法律性質，因為所提三個問題是“公約締約國的法律責任與義務”、“公約締約國沒有遵守公約規(guī)定的賠償責任的范圍”以及“擔保國履行其責任必須采取的措施”。這些問題涉及《公約》條款的解釋，屬于一般國際法問題?！耙苑稍~語表達的、并提出國際法問題的問題……在性質上是適宜根據(jù)法律來回答的?！保?］16－17

第三，所提法律問題屬于理事會的活動范圍，因為它們涉及理事會行使其權力，包括理事會核準工作計劃的權力。關于理事會權力和職責的公約第162條第1款和第2款第1項規(guī)定，理事會有權制訂管理局對于其權限范圍以內的任何問題或事項所應遵循的具體政策，并就這些問題和事項監(jiān)督和協(xié)調第十一部分規(guī)定的實施。1994年協(xié)定附件第3條第11款第1項和第1條第6—11款授予理事會根據(jù)《公約》附件三(即探礦、勘探和開發(fā)的基本條件)第6條核準工作計劃的職責。《公約》第162條第2款第12項授權理事會“按照第153條第4款和管理局的規(guī)則、規(guī)章和程序，對‘區(qū)域’內活動行使控制。”［2］17－18

2.可受理性

分庭對于其享有管轄權的案件，是否像國際法院一樣，有權決定其行使管轄權是否適當，即可受理性，參與咨詢程序的有些代表團提出了這個問題。他們強調第191條“應……提出”的表述，并與《國際法院規(guī)約》第65條第1款相比較。后者規(guī)定，國際法院“得發(fā)表”咨詢意見。根據(jù)這種區(qū)分，他們認為，與國際法院的裁量權相反，分庭一旦確定其管轄權，就沒有裁量權拒絕咨詢意見請求［2］。在本咨詢請求中，第191條的條件都得到了滿足。因此，分庭有義務對咨詢請求作出答復。英國、澳大利亞、墨西哥和管理局表達了這種觀點。墨西哥和管理局甚至認為分庭作出咨詢意見的義務是絕對的。①See Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;Written Statement of Australia;Written Statement of the United Mexican States;Written Statement of the International Seabed Authority.

但是，在口述程序中，英國和管理局表示，分庭在本案中沒有必要對《公約》和《國際法院規(guī)約》在措辭上的不同意義作出任何明確結論。②See ITLOS/PV.2010/1，p.10;ITLOS/PV.2010/3，16 September 2010，p.34.這個觀點為分庭所采納。分庭認為，雖然注意到《公約》第191條和《國際法院規(guī)約》第65條措辭之間的差別，但是，它沒有必要在本案中就可受理性問題對該差別的后果作出結論。分庭對理事會的請求給出咨詢意見是適當?shù)?，因而將繼續(xù)處理該案件［2］18－19。

(二)實體問題

1.適用法律與請求問題的范圍

在答復所請求的實體問題之前，分庭首先確定了它應該適用的法律和所請求問題的范圍。根據(jù)《公約》第293條第1款和《國際海洋法法庭規(guī)約》第38條，分庭認為它應該適用“本公約和其他與本公約不相抵觸的國際法規(guī)則”、“按照本公約制訂的管理局規(guī)則、規(guī)章和程序”以及有關“區(qū)域”內活動的“合同的條款”。這里的“本公約”即是《公約》第十一部分，而且必須將它與1994年協(xié)定“作為單一文書來解釋和適用。本協(xié)定和第十一部分如有任何不一致的情況，應以本協(xié)定的規(guī)定為準?！惫芾砭忠?guī)章迄今有2000年《“區(qū)域”內多金屬結核探礦和勘探規(guī)章》(以下簡稱結核規(guī)章)和2010年《“區(qū)域”內多金屬硫化物探礦和勘探規(guī)章》(以下簡稱硫化物規(guī)章)［2］19。

分庭確定所請求問題的范圍是通過解釋這些問題中涉及的“責任”(responsibility)和“賠償責任”(liability)這兩個關鍵概念來實現(xiàn)的。按照1969年《維也納條約法公約》的條約解釋規(guī)則、尤其是第33條第4款，通過比較《公約》英文本與同樣作準的其他五種語言文本(即西班牙文、法文、阿拉伯文、中文和俄文)在這些術語上的用法，分庭認為，《公約》第139條第1款和第2款、第235條第1款以及附件三第4條第4款中“責任”概念與《公約》第304條和附件三第22條中“賠償責任”并不具有相同的意義。在前者，“責任”概念是指“義務”，因而這些條款中的“責任”概念是指初級義務，而“賠償責任”概念則是指次級義務，即違反初級義務的后果。在后者，與“賠償責任”概念一并使用的“責任”概念意指違反初級義務的后果［2］20－23。

因此，第一個請求問題中“法律責任與義務”中的義務是指初級義務，即擔保國根據(jù)《公約》必須做什么;第二個請求問題中“賠償責任”概念是指違反擔保國義務的后果;第三個請求問題中“責任”概念同樣是指“義務”［2］24。

2.擔保國的法律義務

分庭將第一個請求問題中擔保國的法律義務分為兩類:一是確保義務;二是直接義務。涉及確保義務的主要條款是《公約》第139條第1款、第153條第4款(特別是最后一句)和附件三第4條第 4 款(特別是第一句)［2］32。在這些條款中，擔保國必須“確保”所擔保的承包者“按照”或者“遵守”這些條款規(guī)定的規(guī)則進行“區(qū)域”內的活動。這些規(guī)則是指“本部分”(即第十一部分)、“和與其有關的附件的有關規(guī)定和管理局的規(guī)則、規(guī)章和程序以及按照第3款核準的工作計劃(即合同)”［2］33?！按_保義務”是擔保國根據(jù)國際法所承擔的義務。這種義務的意義在于，《公約》中有關“區(qū)域”內活動的規(guī)則能對具有國內法地位的所擔保的承包者具有約束力。但是，確保義務不是要求擔保國在所有情況下都必須保證所擔保的承包者遵守上述規(guī)則所確定的義務。相反，它是一種采取適當手段，盡最大可能努力，取得此種結果的義務。用國際法上流行的詞語來說，這種義務是“行為”義務，而非“結果”義務，是“適當注意”的義務［2］33－36。

“適當注意”義務的內容是什么?分庭認為這不容易準確地定義，因為“適當注意”的標準將隨時間而變化，取決于風險的水平和所涉及的活動。比如，探礦的風險低于勘探活動，而勘探的風險低于開發(fā)活動。根據(jù)《公約》第153條第4款(最后一句)和附件三第4條第4款，“適當注意”的確保義務是要求擔保國在其法律制度范圍內采取必要措施。這些措施主要是法律、規(guī)章和行政措施，其適用標準是這些措施必須“可以合理地認為足以”使所擔保的承包者遵守其義務［2］36－37。

直接義務是擔保國根據(jù)《公約》和相關文書必須獨立地遵守，以確保所擔保的承包者遵守某些行為的義務。擔保國遵守這些義務也可以被視為履行其“適當注意”義務的一個相關因素［2］38。擔保國最重要的直接義務是:(1)在對“區(qū)域”內活動的控制方面協(xié)助管理局的義務(《公約》第153條第4款);(2)采取預先防范辦法的義務(1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15項原則、《結核規(guī)章》第31條第2款和《硫化物規(guī)章》第33條第2款及這兩個規(guī)章的附件四“標準合同條款”第5.1節(jié));(3)采用最佳環(huán)境做法的義務(《硫化物規(guī)章》第33條第2款及其附件四第5.1節(jié));(4)在管理局為保護海洋環(huán)境發(fā)布緊急指令時采取措施提供保證的義務(《結核規(guī)章》第32條第7款和《硫化物規(guī)章》第35條第8款);(5)確保在污染造成損害的情況下可以訴諸賠償程序的義務(《公約》第235條第2款);(6)進行環(huán)境影響評價的義務(1994年協(xié)定附件第1節(jié)第7款、《結核規(guī)章》第31條第6款和《硫化物規(guī)章》第33條第6款以及《公約》第206 條和第 153 條第4 款)［2］38－46。

上述兩種義務是否同樣適用于發(fā)達擔保國與發(fā)展中擔保國?該問題因為《公約》第十一部分規(guī)定應“促進發(fā)展中國家有效參加‘區(qū)域’內活動”(第148條)和“區(qū)域”內活動應“特別考慮到發(fā)展中國家……的利益和需要”(第140條第1款)而引起。瑙魯在其書面意見中表達了區(qū)分的觀念，但是俄羅斯、英國、德國、荷蘭、阿根廷、斐濟和管理局不贊同這種觀點。①See Written Statement of the Republic of Nauru;Written Statement of the Russian Federation;Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;Written Statement of the Federal Republic of Germany;ITLOS/PV.2010/2，15 September 2010;ITLOS/PV.2010/1.分庭認為，根據(jù)《公約》第140條第1款和第148條，促進發(fā)展中國家參與“區(qū)域”內活動、并顧及其特殊利益和需要的總體目的是在《公約》第十一部分中以“按照本部分的具體規(guī)定”來實現(xiàn)的。這意味著，除了第十一部分具體條款所規(guī)定的以外，沒有一個一般性條款要求考慮這種利益和需要?！豆s》第十一部分有幾個條款的目的是確保發(fā)展中國家享有優(yōu)惠待遇［2］47。它們是:發(fā)展中國家可以就保留給管理局的深海底區(qū)域提出工作計劃(《公約》附件三第8條和第9條);在促進“區(qū)域”內海洋科學研究的國際合作方面應確?！盀榱税l(fā)展中國家的利益”制定各種方案(《公約》第143條第3款);管理局和締約國應促進向發(fā)展中國家轉讓技術和向發(fā)展中國家的人員提供培訓機會(《公約》第144條第1款和第2款以及1994年協(xié)定附件第5節(jié));管理局在行使其權力和職責時應給予發(fā)展中國家特別考慮(《公約》第152條);理事會在建議、核準有關公平分享從“區(qū)域”內活動中所獲得的財政和其他利益時應“特別考慮發(fā)展中國家的利益和需要”(《公約》第160條第2款第6項和第9項以及第162條第2款第15項和第9項)。這些條款應切實執(zhí)行，以使發(fā)展中國家能夠在公平基礎上與發(fā)達國家同樣參與深海底采礦［2］41，49，72。

然而，《公約》有關擔保國責任的一般條款中沒有哪一個條款“具體規(guī)定”要給予發(fā)展中擔保國優(yōu)惠待遇。因此，有關擔保國責任的一般條款同樣適用于所有擔保國，無論發(fā)展中國家還是發(fā)達國家。同等對待發(fā)展中擔保國與發(fā)達擔保國有助于防止設在發(fā)達國家的商業(yè)企業(yè)為了不受嚴格規(guī)章和控制的約束，跑到發(fā)展中國家設立公司、取得其國籍和獲得其擔保?！胺奖恪睋穆訉⑽＜敖y(tǒng)一適用最高的保護海洋環(huán)境標準、“區(qū)域”內活動的安全發(fā)展以及保護人類共同財產。但是，這并不排除那些確立擔保國直接義務的規(guī)則可以對發(fā)達和發(fā)展中擔保國規(guī)定不同待遇。比如，《結核規(guī)章》和《硫化物規(guī)章》均提到《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15項原則。根據(jù)該原則，各國應“依其能力”采用預先防范辦法。因此，遵守采用預先防范辦法義務的條件對發(fā)達擔保國來說可能要比對發(fā)展中擔保國更為嚴厲［2］48。

3.擔保國必須采取的必要和適當措施

擔保國為履行其根據(jù)《公約》，特別是第139條、附件三和1994年協(xié)定規(guī)定的義務，必須采取什么“必要和適當措施”?分庭認為，回答這個問題的出發(fā)點是《公約》第153條，因為該條第一次使用了擔保國概念，并規(guī)定擔保國必須“按照第一三九條采取一切必要措施”?！豆s》第139條第2款規(guī)定，擔保國不對其根據(jù)《公約》第153條第2款第2項所擔保的一個實體沒有遵守《公約》第十一部分而造成的損害承擔賠償責任，“如締約國已依據(jù)第一五三條第4款和附件三第四條第4款采取一切必要和適當措施，以確保切實遵守”?！豆s》附件三第4條第4款規(guī)定，如果擔保國已制訂法律和規(guī)章并采取行政措施，而這些法律和規(guī)章及行政措施在其法律制度范圍內可以合理地認為足以使在其管轄下的人遵守時，則該國對其所擔保的承包者因不履行義務而造成的損害，應無賠償責任。因此，根據(jù)這些條款，在擔保國義務與責任制度上，“必要和適當措施”具有兩種相互聯(lián)系但不同的功能:一是確保承包者遵守其在《公約》和相關文書以及相關合同下的義務;二是免除擔保國對所擔保的承包者所造成的損害承擔賠償責任［2］62－63。

“必要和適當措施”是指擔保國必須制訂法律規(guī)章和采取行政措施。法律規(guī)章和行政措施的范圍和內容取決于擔保國的法律制度。這類法律規(guī)章和行政措施可以包括建立積極監(jiān)督所擔保的承包者的活動的執(zhí)行機制和協(xié)調擔保國與管理局的活動。而且，擔保國的法律規(guī)章和行政措施應該在承包者與管理局的合同有效期內一直有效。雖然這種法律規(guī)章和行政措施的存在并不是承包者與管理局訂立合同的一個先決條件，但是它是擔保國遵守其“適當注意”義務和免除其責任的一個必要條件。按照《結核規(guī)章》第30條和《硫化物規(guī)章》第32條，擔保國可以采取的國家措施還應該包括承包者在勘探階段結束以后的義務［2］63－64。

擔保國是否可以采取與承包者之間的合同安排作為上述國家措施的替代措施，這在咨詢程序的參與者中有不同意見。瑙魯認為，對于有些國家來說，比如缺乏海洋工業(yè)、只有一個承包者或者政府資源有限的國家，擔保協(xié)定或其它合同安排應該是比制訂深海采礦法律更加有效的一種管理承包者活動和確保其遵守義務的手段。瑙魯同時在其書面意見中附錄一份擔保協(xié)定樣本。①Written Statement of the Republic of Nauru;Written Statement of the Russian Federation;Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;Written Statement of the Federal Republic of Germany;ITLOS/PV.2010/2，15 September 2010;ITLOS/PV.2010/1.英國、俄羅斯、荷蘭、韓國和管理局則認為這種協(xié)定是不足夠的。②ITLOS/PV.2010/3，16 September 2010，pp.45－46;ITLOS/PV.2010/4，16 September 2010，pp.4－5;Written Statement of the Kingdom of the Netherlands;Written Statement of the Republic of Korea;ITLOS/PV.2010/1，p.16.分庭支持后一種觀點，認為僅僅一個合同安排不能被視為擔保國遵守了其義務。因為:(1)根據(jù)《公約》附件三第4條第4款，擔保國采取的措施必須是法律規(guī)章和行政措施的形式。(2)合同義務不能確定除所擔保的承包者之外的實體能夠要求擔保國承擔的法律義務。(3)合同辦法缺乏透明度，也可能無法公開獲得。事實上，《公約》附件三、《結核規(guī)章》和《硫化物規(guī)章》都沒有要求擔保國與承包者之間的擔保協(xié)定應該向管理局提交，或者可以公開獲得。(4)僅僅合同安排不能滿足擔保國根據(jù)《公約》第153條第4款協(xié)助管理局的義務［2］65－66，75。

那么誰有權決定國家措施是必要和適當?shù)哪?參與者表達了不同意見。英國和阿根廷認為這是由擔保國決定的，國際保護自然及自然資源聯(lián)盟則認為應由公約機構(包括分庭)來決定，墨西哥認為沿海國也有裁量權。③Written Statement of the United Kingdom of Great Britain;ITLOS/PV.2010/2，15 September 2010，p.19;Written Statement of the International Union for Conservation of Nature and Natural Resources;Written Statement of the United Mexican States.分庭承認，《公約》將決定什么措施能夠使擔保國免除其責任的問題留給了擔保國自身，由擔保國在其法律制度范圍內決定。但是，擔保國的決定不是沒有限制的，它所采取的措施必須“可以合理地認為足以”確保在其管轄下的個人遵守。因此，擔保國必須誠實地行事，按照合理的、相關聯(lián)的和有利于全人類利益的方式，客觀地考慮各種選擇。分庭接著指出，《公約》和相關文書的許多條款為擔保國的選擇提供了具體指南。擔保國國內法必須包括的規(guī)定特別涉及所擔保的承包者的財政與技術能力、頒發(fā)擔保證書的條件、對承包者不遵守的處罰以及執(zhí)行分庭裁判。在保護海洋環(huán)境方面，擔保國的法律規(guī)章和行政措施不能比管理局采取的措施寬松，或者在效力上低于國際規(guī)則、規(guī)章和程序。此外，確保所擔保的承包者切實履行其合同義務也是擔保國法律規(guī)章和行政措施的內容之一［2］66－70。

4.擔保國責任的范圍

與擔保國沒有遵守其義務引起責任的范圍有關的條款是《公約》第139條第2款、第235條、第304條、附件三第4條第4款第二句和第22條以及《結核規(guī)章》和《硫化物規(guī)章》有關賠償責任的規(guī)則。這些條款規(guī)定了不同的賠償責任淵源，即有關締約國賠償責任的規(guī)則(第139條第2款第一句)、有關擔保國賠償責任的規(guī)則(第139條第2款第二句)和有關承包者與管理局賠償責任的規(guī)則(附件三第22條)。由于第139條第2款和第304條“不妨礙”條款分別提到“國際法規(guī)則”和“現(xiàn)行規(guī)則的適用和國際法上其他有關賠償責任的規(guī)則的發(fā)展”，因此分庭認為，還必須考慮習慣法、特別是國際法委員會關于國家責任的相關規(guī)則，此種規(guī)則是對《公約》中有關擔保國賠償責任規(guī)則的補充［2］50－51。

擔保國的賠償責任是它沒有履行其在《公約》或相關文書下的義務引起的，擔保國并不對所擔保的承包者沒有履行其義務承擔責任。然而，擔保國的責任與所擔保的承包者沒有遵守其義務、因而造成損害之間存在聯(lián)系。根據(jù)《公約》第139條第2款和附件三第4條第4款，引起擔保國的責任必須滿足兩個條件，即擔保國沒有履行其義務和存在損害。這兩個條件意味著，擔保國沒有履行其義務、但不存在損害，或者存在損害、但是擔保國履行了其義務，都不引起擔保國的責任［2］52－53。

擔保國沒有履行其義務可以是違反該國深海底采礦制度的作為或不作為。由于擔保國義務有直接義務和確保義務，因此義務的性質也影響賠償責任的范圍。損害包括對“區(qū)域”及構成人類共同繼承財產的資源的損害和對海洋環(huán)境的損害。有權請求賠償?shù)闹黧w可以是管理局、進行深海底采礦的實體、其他海洋使用者和沿海國。擔保國沒有履行其“適當注意”義務與所擔保的承包者造成損害之間必須存在因果關系，也就是說，損害必須是擔保國沒有履行其義務的結果。這種因果關系不能靠推測，必須得到證明［2］52－55。

擔保國的責任是可以免除的，前提是它已經(jīng)采取了確保所擔保的承包者切實遵守其義務的一切必要和適當措施。但是，這種責任的免除不適用于擔保國沒有履行其直接義務的情形［2］55－56。

在擔保國負有責任的情況下，賠償責任的標準、賠償額和賠償形式是什么?多國擔保(即承包者為一個以上締約國所擔保)如何承擔責任?承包者賠償責任與擔保國賠償責任有何關系?對于上述問題，分庭指出:(1)擔保國不承擔嚴格責任(即無過失的責任)，只是承擔沒有履行其“適當注意”義務的責任。(2)多國擔保引起共同和連帶責任，除非管理局規(guī)章另有規(guī)定。(3)賠償額是對實際損害的賠償，這種責任即使在勘探階段結束以后仍然有效。賠償形式取決于實際損害與恢復原狀的技術可行性，可以單獨或合并采取恢復原狀、補償和抵償?shù)姆绞健?4)擔保國的責任與所擔保的承包者的責任平行存在，不是共同和連帶責任。擔保國沒有剩余責任［2］56－60。

《公約》和相關文書建立的責任制度沒有解決擔保國履行了其義務而承包者不能完全履行其責任和擔保國沒有履行其義務但沒有發(fā)生損害的責任問題。分庭認為，前述“不妨礙”條款提供了有關國家責任的習慣國際法解決路徑。對于前者，習慣國際法沒有這方面的責任規(guī)則，管理局可以考慮建立一個信托基金來補償根據(jù)《公約》沒有得到賠償?shù)膿p害。對于后者，擔保國違法行為的后果由習慣國際法決定。而且，這種責任規(guī)則還可以在深海底采礦制度、條約或習慣國際法方面得到發(fā)展［2］55，60－61。

三、擔保國責任與義務咨詢意見評析

“擔保國責任與義務咨詢意見”如同國際法院的咨詢意見一樣，沒有法律約束力。盡管如此，它對指導擔保國正確履行其在《公約》第十一部分、1994年協(xié)定和相關附件下的義務與責任、鞏固深海底采礦制度的統(tǒng)一和協(xié)助管理局工作具有重要意義。

首先，“擔保國責任與義務咨詢意見”澄清了擔保國的義務與責任范圍，這為擔保國履行其義務和責任提供了一個比較透明、清晰的框架。在此框架下，擔保國必須確保所擔保的承包者遵守《公約》及其相關附件、管理局規(guī)則、規(guī)章和程序以及合同條款規(guī)定的義務。確保義務是擔保國在其法律制度范圍內采取措施確保承包者遵守的手段義務，而非確保承包者不違反或不造成損害的結果義務。擔保國采取的這類措施是法律、規(guī)章和行政措施，僅有擔保協(xié)定或擔保合同本身并不足夠，而專門的深海底采礦法也非必須。但是，國家措施必須滿足“可以合理地認為足以”標準。這個標準不僅要求法律、規(guī)章和行政措施建立監(jiān)督承包者活動、懲罰其不遵守義務的機制和規(guī)定承包者的財政與技術能力以及頒發(fā)擔保證書的條件，而且需要持續(xù)審議，并維持它們在合同期內一直有效。只要擔保國采取了這種法律、規(guī)章和行政措施，就不對承包者造成的損害承擔賠償責任。因此，該咨詢意見有助于擔保國在提供擔保時作出有意義的風險評估，促進其積極履行確保義務。

其次，“擔保國責任與義務咨詢意見”明確了發(fā)展中擔保國與發(fā)達擔保國共同的義務與責任。共同但有區(qū)別的責任是國際環(huán)境法上的一項基本原則，但是這項原則不適用于擔保國的義務與責任。本咨詢意見在強調必須切實執(zhí)行為促進發(fā)展中國家有效參與“區(qū)域”內活動而給予它們的優(yōu)惠的同時，認定所有國家承擔同樣的擔保義務與責任，不論其發(fā)展水平或經(jīng)濟形勢如何。這有助于維護《公約》第十一部分制度的完整性，加強海洋法的權威，防止“方便擔保國”現(xiàn)象的出現(xiàn)。正如英國在口述程序中所說，方便擔保國現(xiàn)象可能嚴重危及《公約》第十一部分的制度，而非僅僅保護海洋環(huán)境。保護“區(qū)域”的標準和實施人類共同繼承財產原則不應該取決于擔保國屬于哪一個國家集團。在雙重或多重擔保的情況下，如果每個擔保國因其發(fā)展水平都承擔某種較低的義務，《公約》附件三第4條第4款的責任條件將是沒有意義的。如果共同擔保國因其發(fā)展水平不同而在擔保義務上有區(qū)別，這將導致極其荒唐的后果，具有令人厭惡的法律不確定性。①See ITLOS/PV.2010/3，16 September 2010，pp.38－40.

最后，“擔保國責任與義務咨詢意見”有助于管理局工作。事實上，在分庭作出咨詢意見1年多后，管理局理事會核準了瑙魯海洋資源公司和湯加近海采礦有限公司勘探多金屬結核的工作計劃申請以及中國大洋礦產資源研究開發(fā)協(xié)會和俄羅斯自然資源與環(huán)境部勘探多金屬硫化物的工作計劃申請。該咨詢意見還指明了管理局工作的未來方向。這體現(xiàn)在兩個方面:一是該咨詢意見雖然認為確保義務和直接義務同樣適用于發(fā)達國家與發(fā)展中國家，但是它肯定了管理局規(guī)定差別義務的可能性，并特別提到在履行預先防范辦法義務方面發(fā)達擔保國可能要承擔比發(fā)展中擔保國更高的義務。二是該咨詢意見承認《公約》賠償責任制度在擔保國履行了其義務但承包者不能完全賠償損害或者承包者遵守了其義務但仍然造成損害情形下的責任空白，建議管理局建立補償根據(jù)《公約》責任制度不能獲得賠償?shù)男磐谢稹?/p>

然而，“擔保國責任與義務咨詢意見”也存在不足，比如在管轄權部分遺漏了請求問題的緊急性條件，沒有明確答復分庭的裁量權問題［2］16－17。尤為重要的是，該咨詢意見有擴大擔保國義務之嫌。分庭發(fā)明了一個直接義務概念，把它描述成擔保國必須獨立地遵守的義務，這似乎影射“確保”義務是一種間接義務。然而，擔保國義務是否存在確保義務與直接義務之分，這可能是有疑問的。由于確保義務是擔保國根據(jù)《公約》第十一部分必須遵守的義務，這也可以說成是直接義務。分庭將協(xié)助管理局作為擔保國最重要的直接義務之一是不適當?shù)?。因為協(xié)助不是一項抽象的義務，而是通過擔保國采取確保承包者遵守的措施來實現(xiàn)的，因此確保實際上是協(xié)助的具體步驟。《公約》第153條第4款可以說明這一點。它規(guī)定:“締約國應按照第一三九條采取一切必要措施，協(xié)助管理局確保這些規(guī)定得到遵守?！?/p>

而且，分庭所說的其他幾項直接義務(即采取預先防范辦法、采用最佳環(huán)境做法和保證承包者遵守保護環(huán)境的緊急命令)是否實際存在，也是令人懷疑的。分庭提出這些義務的依據(jù)不是《公約》及其相關附件，而是《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》《結核規(guī)章》和《硫化物規(guī)章》。將后者作為擔保國義務的來源明顯欠妥，因為一個清楚的事實是:管理局不能為擔保國規(guī)定法律義務，管理局規(guī)章約束的是承包者，而非擔保國。上述幾項所謂直接義務是承包者必須遵守的義務，應由擔保國確保承包者遵守，而非擔保國必須獨立地遵守。分庭顯然在這里將承包者的義務與擔保國的義務混為一談。

直接義務概念或許反映了分庭的環(huán)境主義傾向。這一點在分庭對預先防范辦法的三步推理上表現(xiàn)得尤為明顯。分庭首先指出，“適當注意”義務與預先防范辦法之間的聯(lián)系在國際海洋法法庭1999年關于“南方金槍魚案”的指令中是默示的。隨后，它援引國際法院2010年關于“烏拉圭河沿岸的紙漿廠案”判決第164段中的一段話，即“預先防范辦法在解釋和適用規(guī)約規(guī)定上可能是相關的?！弊詈?，分庭說，鑒于預先防范辦法已經(jīng)被納入到越來越多的國際條約和其他文書中，因而使預先防范辦法變成習慣國際法一部分的趨勢已經(jīng)開始［2］40－41。分庭在這里不僅將預先防范辦法從兩個鄰國之間(即烏拉圭與阿根廷)擴大到“區(qū)域”，作為對全人類所負的一項義務，而且將該概念視為一個習慣法問題，這是相當創(chuàng)新的。因為預先防范辦法不是《公約》規(guī)定的，只是管理局的兩個規(guī)章規(guī)定的，而且迄今尚無一個判決樂于這樣對之給予明確地定論［3］。

四、結語

“擔保國責任與義務咨詢意見”是在“區(qū)域”內的開發(fā)性活動業(yè)已開始的背景下作出的。它明確了擔保國確保義務的性質與內容、發(fā)展中擔保國與發(fā)達擔保國在承擔義務上的關系、“適當注意”義務與國家措施的關系、國家措施的功能與內容及范圍、擔保國責任的構成及其賠償責任的范圍、擔保國責任與承包者責任之間的關系，為《公約》第十一部分的執(zhí)行帶來了法律的透明度與穩(wěn)定性，有助于“區(qū)域”內活動的相關方正確履行各自義務與職責，促進“區(qū)域”良治。

我國參與了分庭咨詢程序，提交了書面意見。我國的書面意見以15頁的篇幅闡述了對分庭管轄權、理解所請求問題應該遵循的一般原則以及對三個請求問題的看法。這是我國第二次參與國際司法機構的咨詢程序。與第一次參與國際法院2008年關于科索沃臨時自治政府單方面宣布獨立是否符合國際法的咨詢程序不同，我國沒有參與分庭的口述程序。更重要的是，我國的書面意見分析完整，表達的觀點到位、準確，不僅支持分庭對請求問題的管轄權，而且對實體問題的見解與分庭咨詢意見的基本面一致，只是存在某些細微差別，①Written Statement of the People’s Republic of China.這反映了我國書面意見對分庭推理和結論的影響以及我國應用海洋法的成熟。

分庭咨詢意見給我國提出了一個課題，那就是我國法律規(guī)章和行政措施是否足以確保中國大洋礦產資源研究開發(fā)協(xié)會在“區(qū)域”內活動中遵守其義務。中國大洋礦產資源研究開發(fā)協(xié)會是“區(qū)域”內活動中一個非?；钴S的實體。它是在夏威夷以南太平洋國際海底區(qū)域與管理局最早簽訂勘探多金屬結核合同的承包者之一。2010年5月，中國大洋礦產資源研究開發(fā)協(xié)會第一個向管理局提交了核準勘探西南印度洋洋脊多金屬硫化物的工作計劃申請，并于2011年7月獲得理事會核準。2011年11月，管理局與中國大洋礦產資源研究開發(fā)協(xié)會簽訂了為期15年的探礦與勘探多金屬硫化物合同。這是中國大洋礦產資源研究開發(fā)協(xié)會在“區(qū)域”的第2份合同。如何客觀、全面評估分庭咨詢意見?我國現(xiàn)行措施與該咨詢意見是否存在差距?如果存在，具體有哪些方面?如何解決問題以及解決的步驟是什么?是否需要制訂一個特別的深海底采礦法?這些是有待進一步認真研究和作出規(guī)劃的。

［1］Decision of the Council of the International Seabed Authority requesting an advisory opinion pursuant to Article 191 of the United Nations Convention on the Law of the Sea［Z］.ISBA/16/C/13，6 May 2010.

［2］國際法譯法法庭海底爭端分庭.Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States［Z］.2011.

［3］Darise Bennington.Protecting the common heritage of mankind［J］.NZ Lawyer magazine，154，2011(2):25.

Comments on Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States

YU Ming-cai
(Law School，Renming University of China，Beijing 100872，China)

“The Advisory Opinion of Responsibilities and Obligations of Sponsoring States”is announced by the Seabed Disputes Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea in the context of the developmental activities in the Area that have started.It has clearly defined the contents and scope of responsibilities and obligations which Sponsoring States should take for the activities undertaken by a sponsored contractor in the Area.This is beneficial to the related parties carrying out activities in the Area.China is necessary，as a Sponsoring State，to seriously judge the impact of the Advisory Opinion on itself，and accordingly to make a plan.

the United Nations Convention on the Law of the Sea;Sponsoring States;Responsibilities and Obligations;the Area

D993.5

A

1674－8425(2012)01－0053－08

2011－09－05

余民才(1966—)，重慶人，博士，副教授，研究方向:國際法。

(責任編輯 王烈琦)