對后危機時代加強國際金融監(jiān)管合作的思考—以法的分析為視角

寧立紅

(東北財經大學 法學院，遼寧 大連 116031)

對后危機時代加強國際金融監(jiān)管合作的思考—以法的分析為視角

寧立紅

(東北財經大學 法學院，遼寧 大連 116031)

頻繁爆發(fā)的國際金融危機使各國都意識到應該加強金融監(jiān)管國際合作，然而松散的、缺乏制度建設的金融監(jiān)管國際合作并不可靠，國際金融體系的穩(wěn)定與健康發(fā)展必須依靠國際金融監(jiān)管法律制度的建設與完善。應該在兩個層面上構建國際金融監(jiān)管合作的法律制度：第一個層面是制定加強金融監(jiān)管國際合作的多邊國際條約；第二個層面是在某些難以短期內達成國際條約的金融監(jiān)管領域，通過制定和實施軟法的方式，實現(xiàn)一定程度上的國際合作。

國際金融監(jiān)管合作；法律制度；功能；價值取向；立法技術

金融全球化已經成為當今世界經濟發(fā)展中一個令人矚目的現(xiàn)象，它在提高全球資源配置效率、促進經濟增長的同時，也加劇了國際金融體系的脆弱性，國際金融動蕩已成為常態(tài)，金融危機頻繁爆發(fā)。面對頻繁爆發(fā)的國際金融危機，可以從經濟、政治、社會等不同角度挖掘原因，但許多學者認為現(xiàn)行法律制度的缺欠與漏洞應該是最直接的原因?！懊绹钨J危機暴露出美國金融法的尷尬，因為面對日益翻新的金融衍生工具，美國金融政策、法律經常沒有任何規(guī)定，導致金融交易在沒有任何約束的法律真空中進行。法律的滯后不但造成美國金融業(yè)的混亂，而且直接導致民眾對法律的失信及社會動蕩，將會動搖政治穩(wěn)定和社會基礎。”[1]“這場金融危機，實際上就是對現(xiàn)行的金融法律體系的巨大挑戰(zhàn)?！盵2]而國際金融監(jiān)管合作制度的缺失則是危機快速蔓延的一個關鍵性因素，法律是一種正式的制度安排，從這個角度來講，國際金融監(jiān)管領域的制度化建設怎么強調都不會過分。

一、國際金融監(jiān)管合作法律制度的功能

“在各國的關系中，文明的進展可以認為是從武力到外交，從外交到法律的運動”[3]。可見，對國際社會進行法治化改造，將以權力為邏輯起點的國際關系實踐納入以規(guī)則為邏輯起點的法制軌道，是國際社會所追求的一種文明進步。

在金融監(jiān)管國際合作的研究中引入法治是十分必要的，沒有法治就不可能使金融監(jiān)管國際合作從一種松散無序的行為轉變?yōu)橐环N在具體制度框架下有序的金融活動。法是秩序的象征，又是建立和維持秩序的手段。法律制度以其規(guī)范性、確定性、強制性特點有助于實現(xiàn)國際金融秩序目標，法律可以作為實現(xiàn)變革的一種手段。

法律至上“是善國家的標志之一”，這個“善的國家”必須根據(jù)法律統(tǒng)治[4]。放在國際社會語境中，即法律至上“是善國際社會的標志之一”，這個“善的國際社會”必須根據(jù)國際法行事。由于法律所具有的規(guī)范性特點，因此在很大程度上成為秩序的象征，同時也被視為建立和維護秩序的手段。一方面，法律通過明確的規(guī)則來規(guī)范行為主體的行為；另一方面，法律通過強制性的懲罰規(guī)定對行為主體起到威懾作用，使其不敢做出有違法律制度的行為。法律制度具有的透明、公開、穩(wěn)定、權威等特性，使其成為加強國際金融合作效果與維護國際金融穩(wěn)定的有效保障。國際金融監(jiān)管法律制度作為國際金融合作與協(xié)調的成果，不僅為當事人從事國際金融活動提供了基本的行為準則，從而具有保障國際金融交易安全的基本功能，而且也是國際金融監(jiān)管主體行使金融權力以及防止金融權力濫用的基本依據(jù)，而法制本身貫穿其始終的穩(wěn)定、公平、效率精神有利于生成有效的國際金融監(jiān)管合作機制。全球化的金融危機事實上已經說明了松散的金融監(jiān)管國際合作并不可靠，要保障國際金融安全必須踏上合作法治化的道路。

首先，金融監(jiān)管的作用在于它為金融機構和相關個人的行為確定了一種“秩序”，金融業(yè)的各種金融行為必須遵守此“秩序”。這種秩序是強制性的，它明確規(guī)定了行為方式、法律后果，對任何機會主義金融行為起到威懾作用，從宏觀角度保證了金融活動的有序進行，保持金融市場的穩(wěn)定健康發(fā)展，這種秩序就是法制。

其次，國際金融法提供一個相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，為國際金融的發(fā)展創(chuàng)造有利條件。國際金融的發(fā)展，不僅僅包括數(shù)量上的擴張，更應當追求發(fā)展的健康性與協(xié)調性，只有既注重“量”的擴張又注重“質”的提高與發(fā)展，才是可持續(xù)的發(fā)展。國際金融法有助于形成合理的國際金融秩序，為維護國際金融的安全與可持續(xù)發(fā)展提供一個相對穩(wěn)定的法律環(huán)境，從而起到促進國際金融發(fā)展的功效。因為，合理的國際金融秩序和穩(wěn)定的國際金融環(huán)境是金融發(fā)展的基本前提，如果沒有金融秩序和金融穩(wěn)定，國際金融發(fā)展猶如無源之水、無本之木。

再次，國際金融法有助于金融領域國際標準的統(tǒng)一，促進公平競爭機制的形成。必須承認，沒有競爭就沒有發(fā)展。然而，在國際金融領域，各國的金融監(jiān)管政策和法律制度存在一定的差異，在金融監(jiān)管的標準、方式和方法上不盡一致，容易造成監(jiān)管沖突。僅以銀行業(yè)為例，對風險評估的標準和要求各國間就存在著巨大差異。這種監(jiān)管標準的差異為“監(jiān)管套利”創(chuàng)造了空間，造成金融機構間國際競爭的不平等，嚴重扭曲了國際金融市場的公平競爭秩序，從而制約了國際金融及經濟的健康發(fā)展。國際金融法是國際社會在金融領域通過協(xié)調與合作達成的法律成果，它在一定程度上推進了各國金融法制的統(tǒng)一化和金融監(jiān)管標準的趨同化，從而有利于避免各國之間的監(jiān)管競爭，有利于生成公平合理的國際競爭機制。

最后，國際金融法能夠起到約束金融霸權的作用。金融霸權體現(xiàn)為一個國家的金融勢力過于強大，在國際貨幣體系中居于主導地位，不顧其他國家的利益強行推行有利于自己國家的金融運行規(guī)則，從整個國際金融體系中獲得超額的巨大利潤。金融霸權通過控制金融資源的流動，加劇了國際經濟發(fā)展的不平衡性。國際金融合作的一個目的就是要反對任何形式的金融霸權，借助制度的力量可以在一定程度上遏制金融霸權。好的法律制度顯然能夠體現(xiàn)出公平與正義，并且還具備相應的效率。因為制度是普遍適用的，它對任何人、任何國家來說，就天生具有一種平等的性質。正是從這個意義上，金融監(jiān)管領域中公平制度的產生，本身就是為了防止在金融領域中的“恃強凌弱”。因為公平的制度或制度所體現(xiàn)的公平，與霸權或強權是對立的和格格不入的。另外，金融監(jiān)管國際合作的制度規(guī)則是基于國家間抵御金融危機的需要而產生的，即便是霸權國也需要參與國際合作，受到規(guī)則和制度的約束。因為在金融全球化下，任何國家都處于“連帶關系”之中，霸權也不能無視金融風險的存在而恣意妄為。作為國家之間意志的妥協(xié)，制度一旦建立，參與建立這種制度的國家就必須遵從他們親自建立起來的制度，因而，制度可以對金融霸權起到限制的作用[5]。

二、國際金融監(jiān)管合作法律制度的價值取向：民主、公平

“法律是使人類行為服從規(guī)則之治(governance)的事業(yè)”[6]。法治要求人們對法律的性質和來源有一種判斷標準，即什么樣的規(guī)則能夠使人類服從？它有助于我們理解國際社會中法律權威的確立。

當前，在國際金融監(jiān)管合作法律制度的研究中無法回避的一個問題是——法律的最高(最終)權威來源是什么。這一問題在國際法和國際關系上的體現(xiàn)，曾經表現(xiàn)為要不要有一個世界政府。就目前而言，建立一個世界政府的想法顯然不具有現(xiàn)實性。法律的最終權威不僅僅來自于在強制性上的發(fā)展，也應該來自于公正性和公開性。來源于它自身是否是“良法”，千年以前，亞里士多德對此曾做過一個歷經時間歷史考驗的界定：已制定的法律能得到公眾的普遍遵守，而大家遵守的法律為良法。因此，良法性與規(guī)則的普遍遵守性是我們建設國際金融監(jiān)管合作法律制度的邏輯起點。既然在金融監(jiān)管國際合作中，面臨著有全球化的金融而沒有全球化的政府這個嚴重而現(xiàn)實的問題，那么為了確保國際社會所形成的規(guī)則能如同國內法律一樣得到普遍且有效的遵守，國際金融監(jiān)管法律必須是能在最大程度上代表國際社會各成員國利益的法則，其必須兼顧各國實力的不同、及盡可能地體現(xiàn)各成員方特殊的利益要求[7]。民族主權國家仍然是全球立法最重要的參與者，現(xiàn)實情況是主權國家在參與全球性立法上的不平等甚至缺席，這種現(xiàn)象本身是與法治主張相悖的。國際金融監(jiān)管規(guī)則必須建立在平衡主權者之間的利益以及體現(xiàn)參與者應有的國際立法話語權的基礎之上?！蛾P于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關系及合作之國際法原則之宣言》明確宣示了“各國一律享有主權平等。各國不問經濟、社會、政治或其他性質有何不同，均有平等權利與責任，并為國際社會之平等會員國?！薄毒S也納條約法公約》第六條規(guī)定“每一國家皆有締結條約的能力”。主權平等的原則不僅包括締約能力，也包括參與國際法制定的平等和參與國際組織的平等，惟此才能為國際法提供正當性來源。

公平指法律的“公正”、“正當”、“合理”、“恰當”的適用。在確立國際金融監(jiān)管法律制度時，我們必須認識到，國際社會是由大量的經濟發(fā)展水平不同的主權國家構成的，這種經濟上的差異會直接影響到其法律權利上的平等性。因此，國際金融監(jiān)管合作法律制度是調整經濟上不平等的主權國家的法律體系，基于公平理念，基于實質平等要求，應該在涉及發(fā)達國家和發(fā)展中國家關系國際法律制度中建立雙重法律規(guī)范，即需要有在普遍規(guī)范和國際行為守則的范圍內的優(yōu)惠和非互惠待遇。比如，發(fā)達國家對發(fā)展中國家的援助關系，允許發(fā)展中國家保留外匯管制立法等針對發(fā)展中國家的例外規(guī)定和專門安排，為發(fā)展中國家爭取更多的經濟權利和發(fā)展空間，同時，發(fā)達國家應該承擔更多的義務。因為單靠對發(fā)達國家和發(fā)展中國家具有同等約束力的普遍性規(guī)范，是不可能解決合作中的公平問題的。公平“作為一項法律原則”不能獨立存在，“它的適用總是與一項法律規(guī)則相聯(lián)系的”，時而“符合法律”，時而“超越法律”，時而“違背法律”[8]。

三、立法技術：“硬法”與“軟法”融合兼用

目前，國際金融監(jiān)管規(guī)范就其性質而言分為兩種：一種是“硬法”，一種是“軟法”。一般認為，“硬法”是指那些需要國家強制力保障實施的法律規(guī)范，如國際多邊條約《國際貨幣基金組織協(xié)定》。聯(lián)合國《條約法公約》規(guī)定，條約是在成員國彼此相互關系中創(chuàng)設權利和義務，并相約遵守這一行為準則。國際條約具有國際法律效力，任何違反的行為都可訴諸國際法的救濟方法解決。而“軟法”則指那些效力結構未必完整，無需依靠國家強制力保障實施，但能夠產生社會實效的法律規(guī)范[9]。這類文件雖不具有法律約束力，卻往往有助于國際習慣的形成和條約的產生，對各國的行為具有一定的影響力[10]。軟法具有兩個明顯的特征：一是軟法不具有法律約束力；二是軟法是可以產生實際效果的行為規(guī)則[11]。如巴塞爾委員會、國際證券監(jiān)管委員會、國際保險監(jiān)管協(xié)會以及國際會計準則委員會等行使國際金融監(jiān)管職能的專門性非政府組織在其職權范圍內制定的規(guī)范性文件。以巴塞爾委員會制定的監(jiān)管規(guī)則為例，盡管巴塞爾協(xié)議本身并不具有法律效力，但由于協(xié)議本身的質量、市場壓力等因素的作用，巴塞爾協(xié)議在實踐中起到了約束各國銀行監(jiān)管規(guī)則的實際效果。

在國際經濟關系中，各國間就一些重大問題都存在著比較激烈的利益沖突，在涉及金融主權讓渡方面的國際金融監(jiān)管合作領域尤為突出，金融監(jiān)管合作秩序的維系與持續(xù)，必須依靠國際經濟條約硬法效力的維護，并建立相應的政府間組織作為運作的機構。國家制定的硬法因其強大的約束力構成現(xiàn)代法律秩序的中心，但是硬法因立法和實施成本較高而導致其供給嚴重不足，金融監(jiān)管國際多邊條約的匱乏即為明證。而軟法從制定和通過的程序和實施機制不需要通過國家領導層、或者是繁瑣的立法程序，這就節(jié)約了相當多的時間和財力，表現(xiàn)出更多的靈活性和更大的自由度，確實給各國政府留下了更大的自主活動和決策的空間，顯示了其造法成本低、成功率較高的優(yōu)點，在經濟全球化對國際統(tǒng)一規(guī)則的需求不斷增加與硬法供給嚴重不足時起到一定的輔助作用。金融全球化使得各國在處理金融危機等跨國問題時彼此之間不得不進行合作與協(xié)調，而各國對于金融主權的堅持使得統(tǒng)一的國際金融監(jiān)管條約的達成困難重重，巴塞爾協(xié)議等這種特殊的監(jiān)管規(guī)則滿足了各國監(jiān)管當局心理和現(xiàn)實的需求，它所提倡的國際金融監(jiān)管合作是基于各國自愿的基礎上開展的，透過各標準制定委員會向各國監(jiān)管當局提供各個金融領域的最低標準和最佳實踐原則，然后各國監(jiān)管當局可以根據(jù)本國的實際情況有選擇性地遵守執(zhí)行這些標準。由此可見，我們應該在兩個層面上構建國際金融監(jiān)管合作的法律制度：

第一個層面是制定加強金融監(jiān)管國際合作的多邊國際條約；第二個層面是在某些難以短期內達成國際條約的金融監(jiān)管領域，通過制定和實施軟法的方式，實現(xiàn)一定程度上的國際合作。各國對金融監(jiān)管國際合作具有高度共識卻又極度敏感，這一領域的國際合作紛繁復雜又充滿矛盾和沖突，存在著相當多的立法瓶頸，軟法的通過對國際社會的各成員國來說無疑是一個信號，指示著國際實踐和國際立法的趨勢和方向，為硬法如國際條約的達成創(chuàng)造了有利條件。國際金融監(jiān)管合作的硬法與軟法之間具有很強的相容性，這是由國際貨幣金融關系的復雜性和多層次性所決定的。

總之，國際金融監(jiān)管的有效進行需要法律，作為解決問題的工具和手段，國際金融法有助于世界各國無論大小、強弱、貧富，均可平等地參與國際金融監(jiān)管合作，在國際金融領域取得真正平等的發(fā)展權，有助于國際金融危機的防范與化解，有助于世界經濟和各國經濟的健康、可持續(xù)發(fā)展。

[1]楊松．美國金融危機引發(fā)的法律思考[J]．遼寧大學學報（哲學社會科學版），2009（1）．

[2]吳志攀．華爾街金融危機的法學思考[A]．李昌麒，經濟法論壇：六[C]．北京：群眾出版社，2009：164．

[3]Louis Henkin,1979,How Nations Behave,Columbia University Press.

[4][美]薩拜因．政治學說史(上卷)[M]．上海：上海人民出版社，2008：132-141．

[5]鄧大鳴．金融監(jiān)管的區(qū)域合作[M]．成都：西南交通大學出版社，2006：77-85．

[6]Lon L.Fuller，The Morality of Law，Yale University press，1969：106.

[7]黎四奇.后危機時代金融監(jiān)管國際合作法治化的難點及對策分析[J].法學評論，2010（4）．

[8]楊松．國際法與國際貨幣新秩序研究[M].北京：北京大學出版社，2002:89.

[9]羅豪才.軟法與公共治理[M].北京：北京大學出版社，2006:49.

[10]王曦.國際環(huán)境法[M].北京:法律出版社，1998:70.

[11]胡曉紅．金融監(jiān)管國際合作的法制現(xiàn)狀及其完善[J]．法學，2009（5）.

Thoughts on Strengthening International Cooperation in Financial Supervision in the Post-Crisis Period—From the Perspective of Law

NING Li-hong

(School of Law,Dongbei University of Finance and Economics,Dalian 116031,China)

Due to the frequent outbreak of the international fi nancial crisis,many countries are aware that it is necessary to strengthen international cooperation in fi nancial supervision;however,the current cooperation is unreliable as it lacks proper policies and mechanisms.The stability and development of the international fi nancial system depends on the establishment and improvement of legal systems for international fi nancial supervision,which should be built at two levels:making multilateral international treaties to strengthen international cooperation in fi nancial supervision;having international cooperation in some degree by making and implementing soft laws in certain fi nancial supervision fi eld in which international treaties can not be made in shot run.

international cooperation in fi nancial supervision;legal system;function;value orientation;legislative technique

F114.41 < class="emphasis_bold">文獻標識碼：A

A

1008-2395(2012)02-0099-04

2011-06-05

寧立紅(1973-)，女，東北財經大學法學院講師，碩士，主要從事金融法方面的研究。