精神損害的契約性救濟(jì)之可行性研究*

王 聰

(宿遷學(xué)院社會服務(wù)系，江蘇 宿遷223800)

在物質(zhì)文明高度發(fā)達(dá)的今天，人們對精神世界的追求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于以往任何一個時代。而法律發(fā)展至今天，也不單純局限于保護(hù)人類所生存的物質(zhì)世界，人的精神世界的安寧也己成為法律所應(yīng)首要保護(hù)的東西。而民法以其特有的理念和制度體系，在精神利益的保護(hù)方面發(fā)揮著無可替代的作用。然而，對于民事糾紛中所造成的當(dāng)事人精神損害的賠償，通說認(rèn)為只能通過侵權(quán)責(zé)任來實現(xiàn)，而不能通過違約責(zé)任來救濟(jì)。這種立法模式緣于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任涇渭分明的二元劃分法，這非常不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。筆者擬通過下文對精神損害賠償?shù)钠跫s性救濟(jì)的可行性，即違約責(zé)任精神損害賠償制度在我國立法的現(xiàn)實意義進(jìn)行論證。

一、精神損害的界定

精神損害這一概念在學(xué)理界歷來有廣義和狹義之說，廣義學(xué)說認(rèn)為精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指自然人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致自然人的精神活動出現(xiàn)障礙，或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。如名譽(yù)受到毀損、榮譽(yù)權(quán)受到侵害等。狹義學(xué)說認(rèn)為精神損害僅指精神痛苦。從更有利于保護(hù)公民合法權(quán)益的角度而言，廣義學(xué)說對精神損害的涵義理解更為科學(xué)精準(zhǔn)，更符合現(xiàn)代法律發(fā)展的必然趨勢。以精神損害發(fā)生的原因為依據(jù)，可以將精神損害區(qū)分為侵權(quán)行為造成的精神損害和違約行為造成的精神損害。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為精神損害賠償是指民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，致使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度。

二、現(xiàn)有觀點之辯駁及可行性論證

在我國現(xiàn)行的民法體系下，若受害人遭受精神損害，只能通過請求侵權(quán)賠償?shù)靡跃葷?jì)。合同債權(quán)人在這種限制下為了維護(hù)其簽訂合同的初衷——保護(hù)債的履行，促進(jìn)交易，一旦發(fā)生糾紛多數(shù)只能無奈放棄對精神損害的賠償。既然傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任制度無法完全有力地保護(hù)受害人，且隨著債的體系的擴(kuò)張，合同責(zé)任開始調(diào)整很多本由侵權(quán)責(zé)任制度規(guī)制的注意義務(wù)，形成了合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相互滲透、相互融合的局面，那么對精神損害予以契約性救濟(jì)也不是異想天開。

(一)現(xiàn)有觀點之辯駁

對于精神損害，馬格諾斯認(rèn)為，這種非物質(zhì)損失有著非常強(qiáng)烈的主觀因素，難以參照市場標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，未有客觀的標(biāo)準(zhǔn)對其予以確定。因此，若要尋求賠償，難免造成對非經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)牟划?dāng)使用以及對情感傷害的過度賠償。

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第四條的規(guī)定:“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或損毀，物品的所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以處理?！卑丛摋l解釋，發(fā)生上述特定侵權(quán)行為時，涉及侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競合，權(quán)利人必須以侵權(quán)為由起訴方可獲得精神損害賠償。但按照“契約優(yōu)先原則”，該情況屬于“違約性侵權(quán)”，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而在審判實踐中，法院對因違反旅游合同、違反美容合同和整形服務(wù)合同未能達(dá)到預(yù)期目的并造成不良后果的，以及沖洗、翻印照片被丟失的，也有判決違約方賠償精神損害的若干判例，但在闡述判決理由時為了讓精神損害賠償合理化總是把合同責(zé)任生硬的納入侵權(quán)責(zé)任中，牽強(qiáng)附會，很難讓人信服。該規(guī)定實際上限制了權(quán)利人選擇權(quán)的行使，只能以侵權(quán)為由提起損害賠償之訴，不利于保護(hù)受害人的利益。

目前我國民法學(xué)界否定精神損害的契約性救濟(jì)的主要理由是:(1)違反“可預(yù)見性”規(guī)則;(2)精神損害的非財產(chǎn)性和無法精確計算性;(3)禁止懲罰性賠償;(4)違反交易成本理論;(5)舉證困難;(6)會讓責(zé)任競合理論失去意義。

針對以上觀點，筆者辯駁如下:

(1)在普通的買賣合同、運(yùn)輸合同、勞務(wù)合同中，精神損害的發(fā)生往往是無法預(yù)見的。但是，在某些特殊的合同中，特別是合同內(nèi)容涉及到當(dāng)事人的人身利益的情況下，有些精神損害是當(dāng)事人在訂約時足以預(yù)見的。比如某些“目的性合同”，這種合同的目的是要為當(dāng)事人提供精神上的愉悅，由一方支付價金，而另一方則提供精神上的服務(wù)，如旅游合同、特定物加工承攬合同等。當(dāng)合同目的不能達(dá)到或與這種效果相反的時候，當(dāng)事人所遭受精神上的損害，當(dāng)事人雙方在締約時就能合理預(yù)見到?！霸谝恍┨囟ê贤须p方應(yīng)該能夠預(yù)見因違約而造成的精神挫折、憤怒以及失望”。

(2)無法計算性這一理由更是不能成立，因為無法計算或無法用金錢衡量是精神損害的固有特征，與將精神損害納入違約責(zé)任中還是侵權(quán)責(zé)任中來規(guī)范并無關(guān)系。

(3)李永軍教授認(rèn)為精神損害賠償是懲罰性的，若承認(rèn)精神損害賠償可以通過違約責(zé)任制度得到救濟(jì)，無異于承認(rèn)了違約懲罰性賠償。筆者認(rèn)為，因為一方的違約行為給對方造成的精神損害是客觀存在的，對精神損失的賠償只能是彌補(bǔ)受損方失去的應(yīng)有權(quán)利，是盡量平復(fù)，使合同雙方當(dāng)事人的利益盡可能恢復(fù)到定約前，將其界定為對違約方的懲罰性賠償是沒有根據(jù)的。另外，違約責(zé)任的典型承擔(dān)方式——違約金在一定程度和范圍內(nèi)被認(rèn)定為可以具有懲罰性，而這也并未影響違約責(zé)任的性質(zhì)。即便精神損害具有懲罰性也不能成為阻卻其納入違約責(zé)任的理由。

(4)因為出于對締約時交易成本的擔(dān)心，而一概禁止通過違約責(zé)任對精神損害進(jìn)行救濟(jì)，同樣是一種理論僵化的表現(xiàn)，甚至可成為“因噎廢食”。只有適度的賠償，才有可能避免交易成本的提高以及由此引發(fā)的商業(yè)不穩(wěn)定。既然交易成本的因素在考慮給予違約財產(chǎn)損害賠償時也是一個棘手的問題，那么在違約精神損害賠償中它僅僅是變得更棘手而已，而不能成為反對違約精神損害賠償?shù)某渥憷碛伞?/p>

(5)對于舉證困難這一反對理由，筆者認(rèn)為和無法計算一樣，都是精神損害的固有特征，不能成為反對理由。

(6)有學(xué)者認(rèn)為，若允許違約精神損害賠償，會使得責(zé)任競合失去存在意義。筆者認(rèn)為，責(zé)任競合制度本身并不能解決違約造成的精神損害賠償問題。雖然2010年剛實施的《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定產(chǎn)品責(zé)任所造成的損害可以一并向法院提起侵權(quán)之訴，但也只是針對產(chǎn)品責(zé)任而已。我國目前學(xué)理界對加害給付問題以及合同法第122條的規(guī)定本就是爭議不斷，122條確實也無法通過責(zé)任競合來完整地保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。

(二)外國做法借鑒

雖然多年以來，大陸法系傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為精神損害只能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任事實上，但事實上兩大法系中已經(jīng)有為數(shù)不少的國家在堅守違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二元救濟(jì)體系的前提下，做出了例外的規(guī)定。在英國，下列三種情形的違約可適用精神損害賠償:一是合同的目的就是為了提供安寧和快樂的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦和煩惱;三是違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。前兩類便是上文所提到的“目的性合同”。美國的法院，判決了許多通過違約責(zé)任的救濟(jì)來實現(xiàn)精神損害賠償?shù)陌咐?。法院支持精神損害賠償?shù)暮贤饕沁\(yùn)送旅客合同、旅館接待客人合同、運(yùn)送遺體合同、建筑合同等。德國判例通過“非財產(chǎn)損害商業(yè)化”理論而對某些精神損害給予了契約性救濟(jì)。非財產(chǎn)損害的商業(yè)化，指在交易上能夠以金錢方式獲得的利益，如享受愉悅、舒適等，此種利益即具有財產(chǎn)價值。從而依據(jù)交易觀念，對此利益的侵害而造成的損害，屬于財產(chǎn)損害，被害人可以請求金錢賠償。1979年修正的《德國民法典》，增設(shè)了旅游合同，并于第651條中規(guī)定:旅行無法進(jìn)行或受重大之干擾，旅客就假期無益度過亦得請求賠償相當(dāng)金額。

(三)法理上的論證

雖然有人認(rèn)為違約行為引起的精神損害也應(yīng)賠償，但二元論下，為此闡述理由時也將其歸入責(zé)任競合，并沒有從基礎(chǔ)上為其尋找到合理依據(jù)。筆者將從以下幾個方面來論證精神損害的契約性救濟(jì)在法理上的可行性。

1．精神損害的契約性救濟(jì)在我國當(dāng)前存在法律基礎(chǔ)

我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方在訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！庇纱耍袑W(xué)者總結(jié)出不履行合同或者履行合同不符合規(guī)定時的賠償公式:“預(yù)期利益+可預(yù)見性”，根據(jù)該公式，類似旅游合同等具有十分明顯的以精神享受和情感愉悅為目的的合同，如果合同另一方違約，其精神享受當(dāng)然屬于守約方預(yù)期的利益，同理，守約方所遭受的精神痛苦和損失就應(yīng)當(dāng)是可以被雙方在訂立合同時所能夠預(yù)見的。

另外，梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第916條規(guī)定違約損害賠償請求權(quán)中包括“非財產(chǎn)損害”內(nèi)容:“當(dāng)事人違約給對方造成損失的，對方有權(quán)請求賠償，……可獲得賠償?shù)膿p失除現(xiàn)實的財產(chǎn)損失外，還可包括:(1)非財產(chǎn)損失;(2)合理地將要發(fā)生的未來損失?！?/p>

2．對精神損害進(jìn)行契約性救濟(jì)，符合民法的全面賠償原則

全面賠償原則，是指合同違約一方因為違約行為給合同另一方造成的損失，均應(yīng)當(dāng)予以全部賠償，該原則以違約行為造成損失為前提，以恢復(fù)合同守約一方在訂立合同是能夠預(yù)見到的在合同正常履行后能夠得到的利益為目的，全面地、充分地保護(hù)守約方的利益?！爸灰軗p害的為合法權(quán)益，無論其損害程度如何，均具有補(bǔ)救性?！敝挥袑ω敭a(chǎn)權(quán)的侵害和精神損害進(jìn)行全面救濟(jì)才符合民法的全面賠償原則，才能保護(hù)人的正當(dāng)權(quán)益，順應(yīng)以人為本的時代發(fā)展趨勢。

3．違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任本身存在的區(qū)別決定精神損害契約性救濟(jì)存在的必要性

(1)從舉證責(zé)任來看，在合同之訴中，一般不要求受害人承擔(dān)舉證責(zé)任，而由違約方證明自己無過錯。而一般侵權(quán)責(zé)任中，受害人通常要對加害方的過錯負(fù)舉證責(zé)任，顯然選擇違約之訴會減輕受害人的舉證責(zé)任。

(2)從訴訟時效來看，一般侵權(quán)行為的賠償請求訴訟時效為兩年，而因身體受傷害而產(chǎn)生的賠償請求訴訟時效為一年，而依據(jù)合同法，因違約導(dǎo)致的損害賠償請求的訴訟時效通常為兩年，這樣，違約責(zé)任可以為精神受損方提供更長時間的保護(hù)。

(3)在因第三人的過錯所引起損害中，如果因第三人的過錯致使合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先要向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后才能向第三人追償，第三人責(zé)任不能成為免責(zé)事由。而若主張侵權(quán)責(zé)任，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負(fù)責(zé)，這將置受害人于不利之地。

(4)從訴訟管轄來看，依據(jù)法律規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇由被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。沒有約定的，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄。而依侵權(quán)行為提起的訴訟，由被告住所地或侵權(quán)行為地人民法院管轄?？梢?，在違約責(zé)任的情形下，當(dāng)事人對于受案法院具有更多的自主選擇權(quán)和選擇余地，其可以選擇自己最方便的法院進(jìn)行訴訟。

4．責(zé)任競合制度本身亟待完善

上文簡單論述過責(zé)任競合制度不能完善加害給付救濟(jì)途徑，《合同法》122條的責(zé)任競合，事實上是對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任所能救濟(jì)的重合部分——除精神損害以外的固有利益損害賠償部分的競合，而非完全競合。采用競合理論本意是要實現(xiàn)公平公正，然而事實是，債權(quán)人(受害者)的合法權(quán)益卻并未能得到充分的救濟(jì)，而只能通過反復(fù)權(quán)衡做出無奈選擇，而最終只能達(dá)到盡量減少損失的效果。客觀上勢必造成得債權(quán)人必須承擔(dān)其合法權(quán)益無法得到全面、有效的保障的不利后果。

三、未來立法中需注意的問題

對于未來我國精神損害契約性救濟(jì)的立法設(shè)計，筆者提供以下思路:

1．違約精神損害賠償?shù)倪m用應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭欢ǖ南拗疲⒎撬泻贤伎蛇m用。

鑒于我國目前的立法和司法現(xiàn)狀，過分?jǐn)U大精神損害賠償?shù)倪m用范圍，可能會帶來司法腐敗等一些負(fù)面效應(yīng)。因此，我們可以借鑒西方國家的立法經(jīng)驗，暫時對可適用違約精神損害賠償?shù)暮贤M(jìn)行類型化規(guī)定。該類合同主要生活消費(fèi)性質(zhì)、非商業(yè)性的民事合同，合同的目的與個人的精神利益密切相關(guān)，諸如旅游合同、飲食服務(wù)合同、美容合同、特殊承攬合同(照相館沖洗親屬遺像遺失或毀損)、特殊保管合同(如艾新民訴青山殯儀館丟失骨灰案)、旅客運(yùn)輸合同、婚禮服務(wù)合同等。同時也應(yīng)明確規(guī)定不宜適用違約精神損害賠償制度的排除事項，比如典型的商事合同糾紛、能夠以侵權(quán)法作為準(zhǔn)據(jù)法適用的精神損害賠償糾紛等。

2．精神損害必須達(dá)到一定的程度。從廣義上講，任何一個合同的違約行為都會導(dǎo)致精神上的損害，會造成當(dāng)事人失望、傷心、憤怒等負(fù)面情緒，但并非所有損害都可以提起賠償要求。這也正是所謂“法律不問小事”原則的體現(xiàn)。精神損害必須達(dá)到一定程度，要超過一定的最低限度，才可獲得賠償。如果是依正常人判斷屬于交易風(fēng)險導(dǎo)致的正常的、可以忍受的精神損害，則不能提起賠償。

四、結(jié)論

法制不斷健全和完善的過程就是為了更有效的保護(hù)當(dāng)事人的利益，當(dāng)現(xiàn)行制度不改革就無法解決當(dāng)前存在矛盾的情況下，立法應(yīng)當(dāng)在驗證可行性后勇敢掙脫傳統(tǒng)理論的束縛，一味的固守傳統(tǒng)，帶來的終將是落后。精神損害賠償從無到有、從侵權(quán)領(lǐng)域擴(kuò)展到違約領(lǐng)域正體現(xiàn)了現(xiàn)代法治對人性的關(guān)懷。精神損害的契約性救濟(jì)制度的建立，能更加完善我國的違約責(zé)任制度，更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

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