刑事證據“三性”芻議

廖祥正

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

刑事證據“三性”芻議

廖祥正

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

刑事證據能力包含三個要素：關聯(lián)性、可印證性和合法性。關聯(lián)性是指從邏輯上看證據與待證事實之間有實質性聯(lián)系；可印證性是指從主觀經驗上看證據是對客觀事實的反映；合法性是指從價值上看取證主體、取證程序和證據形式合法。沒有關聯(lián)性或可印證性的證據首先排除有證據能力，不論其合法性有無?？捎∽C的關聯(lián)性證據具有證明力，但是否具有證據能力還需看其是否合法。證據的“三性”具有不同質性和相對獨立性。

證據能力；可印證性；合法性；價值判斷；不同質性

證據能力，又稱“證據的適格性”、“證據資格”，是某一材料能夠用作證明的能力或者資格，亦即該材料能夠被允許作為證據加以調查并得以采納的可能性[1]150。英美法系國家，基于證據價值即實務上的政策要求，對證據資格性問題設置了一般的證據排除規(guī)則，證據資格表現為證據的可采性或許容性。大陸法系國家，為發(fā)揮職權主義效能，對于證據能力較少加以限制，凡得為證據之資料，均具有論理的證據能力。除德國按程序禁止與證據禁止之法理處理證據資格問題外，其他國家一般僅在承認證據材料的證據能力基礎上設置一些例外，而沒有像英美法那樣設置一般的排除規(guī)則[2]85。我國刑事訴訟法也未專門規(guī)定證據能力問題。對于證據能力的要素，理論上一直都存在“兩性說”與“三性說”之爭。然而，“兩性說”實際上說的是案發(fā)之后偵查之前階段的證據，自然不存在合法不合法的問題；“三性說”實際講的是進入庭審的證據，當然要求合法性[3]40?！叭哉f”是目前的主流觀點，但對于“三性”的理解存在以下幾個誤區(qū)：其一，沒有發(fā)掘“三性”的本質內涵，無法正確地認識“三性”之間的本質區(qū)別。其二，偏重于討論合法性要素，而對關聯(lián)性和客觀性討論不足，甚至有學者將證據能力與合法性之間劃上了等號，認為某證據材料是否具有證據能力必須取決于法律的規(guī)定[4]39。這實際上是將關聯(lián)性和客觀性要素包括在了合法性之中，換言之，只要法律規(guī)定某證據材料具有證據能力，其關聯(lián)性和客觀性就是當然存在的，無需另外考慮。這種認識看似為辦案人員認識證據能力找到了“捷徑”，實則導致對證據能力三要素的理解更加混亂不清，于實務上對證據能力的認定無益。其三，客觀性要件過于強調“客觀真實”，實際上是受長期以來“客觀事實”觀的影響，已經不符合科學的認識規(guī)律。其四，對合法性要素中證據須具備法定形式理解有誤區(qū)，這實質上是將《刑事訴訟法》第42條第2款當作判斷證據材料是否具有證據能力的惟一依據，也在一定程度上架空了關聯(lián)性和客觀性對于判斷證據能力的價值。

針對上述問題，本文致力于：(1) 發(fā)掘“三性”本質內涵，論述三者的不同質性和相對獨立性；(2) 發(fā)掘關聯(lián)性和客觀性的深層內涵，力圖還原二者在證據能力的認定上具有的不可或缺的功能；(3) 改“客觀性”為“可印證性”[5]299，徹底擺脫“客觀真實”觀的影響；(4) 糾正有些學者對于合法性的誤讀，將合法性的內涵限定在取證主體、取證程序和證據形式合法之內，同時對“形式合法”進行重新解讀。

一、刑事證據的關聯(lián)性

證據的屬性包含證明力和證據能力兩個方面[6]539。證明力是表征證據與待證事實之間關聯(lián)性的范疇。關聯(lián)性是從邏輯上對證據與待證事實之間有無聯(lián)系的判斷，因此是證據與待證事實之間聯(lián)系的紐帶。事實裁定者就是通過對證據有無關聯(lián)性的判斷來認識證據對于待證事實的證明價值，即證明力。學理上對關聯(lián)性本質內涵的探討遠未深入，有待繼續(xù)發(fā)掘。本文認為，關聯(lián)性包含兩個方面的內容：一是該證據與待證事實之間具有某種關聯(lián)，二是這種關聯(lián)必須在時間和空間上合乎邏輯。

對于第一個方面的內容，需要考慮關聯(lián)的程度。關聯(lián)性旨在要求人們尤其是事實認定者以謙抑的心態(tài)認識案件事實的經過和結果。這種刑事訴訟的謙抑性根源于只有訴諸于完善的刑事訴訟程序方能實現的人權保障的目標?！靶淌略V訟就是決定是否對被追訴人施加刑罰的過程，正是由于刑法與刑事訴訟法的這種天然聯(lián)系，刑法的謙抑性必然深刻地影響到刑事訴訟法的謙抑”[7]163，要求刑事訴訟活動也應像刑法那樣慈母般地對待每一個國民，追求人權保障的目標?！靶谭ǖ闹t抑性具有限制機能，在現代法治社會，這是刑法應有的價值意蘊”[7]152。因此，刑事訴訟法也應像刑法那樣發(fā)揮限制機能。這內在地包含了這樣的要求：要本著審慎原則去對待每一個證據，不管該證據是來自偵訴機關還是來自被追訴人，都不能將刑事證據對關聯(lián)性的要求虛無化。這就必須要求證據的關聯(lián)性要達到“相當”的程度。究竟何為“相當”，美國證據法以“實質性”來限定關聯(lián)性以否定那些“推測的”或“遙遠的”證據的關聯(lián)性的立法與實踐可以給我們一定啟示。美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》和修訂后的《統(tǒng)一證據規(guī)則》第401條對證據的關聯(lián)性做了這樣的界定：“關聯(lián)證據是指證據具有某種傾向，使對決定訴訟具有重要意義的某項事實的存在比沒有該項證據時更有可能或更無可能?！薄尔溈济芸恕芬粫忉尩溃骸啊哂兄匾饬x’的事實具有實質性，而影響當事人一方主張的事實存在的可能性的證據就具有證明力。具有證明力的證據常常被稱為具有‘邏輯上的關聯(lián)’，而缺乏實質性的證明價值的證據可能被宣告為‘推測的’或‘遙遠的’?！茰y’通常產生于對未來的不確定的設想或者對（若事實發(fā)生變化后）將出現的情形的可疑的猜測?！b遠’涉及的并不僅僅是時間的流逝問題，而是涉及到因隨后可能發(fā)生的因素而造成合理推斷的基礎被損害的問題?！盵8]359在我國證據法中，“推測”一詞的含義要比美國證據法中的“推測”含義要窄，即限于那些沒有充分根據的“臆測”①。盡管有這樣的區(qū)別，美國證據法中通過“實質性”來限定關聯(lián)性的理論和實踐對我們仍然具有重要的參考作用。從證據關聯(lián)性的本質來看，關聯(lián)性是指依據形式邏輯，能夠推理出證據對待證事實具有某種“實質性”的證明作用，即某一證據只要能夠在“實質上”證明待證事實，該證據就具有關聯(lián)性。因此，“實質性”就是前述“相當”一詞的內涵。辦案人員在進行是否“相當”的判斷時就是看證據與待證事實之間的聯(lián)系是否有“實質性”。

然而，“實質性”實在是個太抽象的標準，有時容易造成理解混亂。比如，在一般人看來，在一起盜竊案中，如果被告人曾經盜竊過，那么這不就可以從實質上證明被告人具有盜竊的品性了嗎？然而，之前的盜竊行為與現在的盜竊行為仍然是“遙遠”的——之前的盜竊行為并不能證明這次盜竊就是之前的盜竊者所為。因此，刑事訴訟證據所要求的實質性顯然需要排除這種情況。但是，在一些具有類型化的心理特征或作案手法的連環(huán)案件中，情況可能恰恰相反。在這些案件中，某些看似“遙遠”的證據卻對目前案件具有重要的證明作用或者目前案件的種種跡象能夠證明之前的類似案件也系本案的作案人所為。之所以如此，是因為之前案件與當前案件具有某些類型化的特征，這些特征能將之前案件與當前案件緊密地聯(lián)系起來，為辦案人員認識案情提供根據?？梢?，“實質性”標準過于抽象，理解起來容易造成混亂，這就產生了將抽象的“實質性”具體化的需要。本文認為，在承認任何案件事實都包括“何事、何時、何地、何情、何故、何物、何人”這七個要素的前提下[9]208―212，“實質”的關聯(lián)要求某一證據能直接或間接地證明其中某一個或某幾個要素。例如，案發(fā)現場的匕首可以證明作案方式是用匕首刺殺；案發(fā)現場附近的小賣部主人作證說案發(fā)前不久犯罪嫌疑人曾去他的小賣部買過飲料可以證明犯罪嫌疑人的作案時間，或者證明嫌疑人有作案時間或曾到過案發(fā)現場；路人作證某人在某時于某地殺人的過程則幾乎可證明整個案情。在前述具有類型化心理特征或作案手法的連環(huán)案件中，雖然之前的案件與當前的案件并不相同甚至相隔久遠，但是這些心理特征或作案手法的類型化特點與作案人之間具有高度密切的關聯(lián)，以至于人們由此可直接聯(lián)想到該人。如此，這種類型化的心理特征或作案手法就有了同一認定的功能，因而可以成為證據，以證明作案人就是具有該心理特征或慣用該作案手法的罪犯。通常，一個證據能證明的案件事實要素越多，該證據與待證事實就越具有實質的關聯(lián)性。通過將證據與案件事實七要素聯(lián)系起來，“實質性”標準就獲得了相對清晰的形象。

需要說明的是，盡管證據法巨人威格莫爾作了邏輯上的相關性和法律上的相關性的區(qū)分，然而，這種區(qū)分確因造成相關性與可采性的關系的混亂而備受爭議[10]66―83。本文旨在發(fā)掘“三性”最本質的東西以更清晰地展現它們之間的關系，因此，僅從邏輯上對關聯(lián)性進行展開，而不考慮法律上的相關性。相應的，下文對可印證性僅從經驗的角度展開，對合法性僅從法律（價值）的角度展開。

對于第二個方面的內容，需要考慮這種聯(lián)系是否在空間和時間上合乎邏輯。根據馬克思主義唯物論，聯(lián)系是普遍存在的。在空間上，各個地方的事物之間都是互相聯(lián)系、互相影響的；在時間上，前一時刻發(fā)生的事情總是會影響后來發(fā)生的事情，前一時刻發(fā)生之事都是后一時刻發(fā)生之事的原因，后一時刻發(fā)生之事都是前一時刻發(fā)生之事的結果。就證據的關聯(lián)性來說，空間上和時間上是否合乎邏輯至關重要，不能撇開時空因素來談證據與待證事實是否具有關聯(lián)。如果某證據看來具有關聯(lián)性，但是考慮時空因素后發(fā)現不合乎邏輯，則該證據就不具有關聯(lián)性。例如，一般來說，刀與殺人案件之間就存在著關聯(lián)，然而，如果發(fā)現該刀的制造日期是案件發(fā)生之后的日期，那么，它就因時間上不合乎邏輯而與殺人案失去關聯(lián)；同樣，如果該刀僅僅是屠夫手中的殺豬刀或是遠在外地某刀鋪待售，那它就因空間上不合乎邏輯而失去了與殺人案的關聯(lián)。

二、刑事證據的可印證性

遵循形式邏輯雖然能保證推理的過程是正確的，但并不必然代表結果也是正確的，結果是否正確還要視作為該邏輯推理的前提或基礎是否正確。而關聯(lián)性僅僅是一種邏輯上的判斷，不考慮作為該邏輯判斷之基礎的證據本身是否是對客觀事實的反映，因此，僅以關聯(lián)性作為證據具有證明力的條件是不充分的，關聯(lián)性還須以可印證性為基礎，即可印證的關聯(lián)性證據才是具有證明力的。

可印證性本質上是從經驗的角度對證據能力的要求，它具有三層含義：第一，是指證據不是捏造或主觀臆想的產物，必須是對客觀事實的反映。由于證據只能是主觀見之于客觀的東西，必須來源于客觀，因此，沒有客觀依據的主觀臆想或捏造的證據是不具有可印證性的，因而不能用以證明案件事實。據此，包括前文所說的“推測的”證據及其他沒有客觀依據的證據等在內的證據不具備可印證性。第二，是指證據不是純粹思想性的東西，它必須以某種客觀形態(tài)存在，能為人們所感知。純粹思想性的東西僅存在于人的頭腦中，如果不以語言、文字、圖形、聲音等形式表現在外并對他人的感官形成刺激，就無法為人所了解。如果證人看見了嫌疑人殺人的過程，但是拒絕作證或他無法以能被人理解的形式作證，那么，此證人對于公訴機關來說是沒有任何價值的。第三，是指某證據是否真實可靠，其本身并不能檢驗，而只能通過其他證據的印證來確定[5]299。所謂可以通過其他證據來印證，是指某證據可以產生與其他證據的聯(lián)系，并相互加強各自的證明力。對于刑事案件，基本不可能存在只有一個證據就可以證明案件事實的情況，換言之，必須兩個以上證據一起才能形成完整的證據鏈條，實現充分的證明。證據是否真實可靠，其本身并不能檢驗。因此，證據只有能夠被其他證據印證，反過來又能印證其他證據時，才具有證明價值。例如，如果僅有一個證人提供證言說某某殺了人，但是沒有其他任何證據（包括尸體等）可供印證，那么，連殺人案都難以成立，更別說認定某某殺人了。

還需強調的是，本文用“可印證性”取代通說的“客觀性”有認識論上的理由。我國司法實踐和理論界對案件事實的認識長期堅持客觀真實標準，要求證據必須是客觀真實的，同時追求客觀事實即追求法律上對事實的確認必須與案件客觀事實本身完全一致[11]36。然而，辯證唯物主義所主張的可知論是相對的。這在恩格斯的《反杜林論》中有精辟的論述：“一方面，人的思維的性質必然被看作是絕對的，另一方面，人的思維又是在完全有限地思維著的個人中實現的。這個矛盾只有在……人類世代更迭中才能得到解決。從這個意義來說，人的……認識能力是無限的，同樣又是有限的?！盵12]427具體到對案件事實的認識來說，人們對案件事實的認識都屬于認識的個別實現，都是“在完全有限地思維著的個人中實現的”，都不可能無限期無止境地進行下去，因此，就每一具體案件來說，人們對案件事實的認識都不是絕對的“客觀事實”，而只是相對的“法律事實”[9]104。近年來，隨著司法實踐的深入和法治理念的發(fā)展，客觀真實觀受到了普遍的質疑，已經難以立足，而法院通過對證據的審查運用所查明的案件事實應該是法律事實而非客觀事實已逐漸成為理論界和實務界的共識。法律事實的查明依據的是“主觀見之于客觀”的證據，然而，證據能力的客觀性要素常常強調證據必須“客觀真實”，忽視了證據毫無例外都是主觀對客觀的反映，即這種客觀性只能是主觀所反映的客觀，是相對的客觀而非絕對的客觀，是主客觀相統(tǒng)一的結果。這種苛求客觀的觀念最終會導致更加嚴重的不客觀。因此，客觀性標準不符合科學的認識觀，必須摒棄。而可印證性則摒棄客觀真實觀，轉而強調認識的反映性特征，更加符合認識規(guī)律，因此值得提倡。

三、刑事證據的合法性

盡管可印證的關聯(lián)性證據就具有證明力，然而通過各種規(guī)則來否定某些有證明力的證據的證據能力，幾乎是國際通例。前已述及，大陸法與英美法在證據證明力的限制上有一定的區(qū)別，但是從本質上看，各個國家對證據資格的限制基本著眼于這樣幾點考慮：(1) 通過排除規(guī)則在各種不同的價值和利益中尋求平衡；(2) 減少乃至避免具有一定證明力的證據對事實認定帶來的負面影響；(3) 確保證據具有足夠的證明力。我國《刑事訴訟法》雖然沒有規(guī)定證據能力問題，但是也通過一些例外規(guī)定排除了某些證據的證據能力，主要表現為以下三個方面：(1) 證人資格規(guī)則；(2)禁止以非法手段收集證據的規(guī)則；(3) 證人證言須接受詢問、質證的規(guī)則[2]91。

通說實際上是從這些規(guī)則和《刑事訴訟法》第42條第2款推理出我國證據能力的合法性要素。本文以為，這種推理導致過于擴大了合法性要素的外延，以致合法性包含了關聯(lián)性和客觀性要素，換言之，只要法律規(guī)定某證據材料具有證據能力，其關聯(lián)性和客觀性就是當然存在的，因而無需另外考慮。然而，如前所述，沒有關聯(lián)性和可印證性的證據（因而沒有證明力的證據）首先就應該否定其證據能力，根本用不著考察其是否合法?？梢姡P聯(lián)性和可印證性在構成證據能力上具有獨立的價值，是合法性所不能包容的。因此，應該在關聯(lián)性和可印證性之外尋找合法性的內涵。本文認為，合法性是從價值上對證據是否具有證據能力進行的限制，僅考慮取證主體、取證程序和證據形式是否合乎法律規(guī)定，而不關注該證據是否具有關聯(lián)性和可印證性。在不合乎法律規(guī)定的情況下，即便該證據具有很強的證明力，即不管該證據與待證事實之間從邏輯上看具有多么強的關聯(lián)，也不管該證據從經驗上看多么客觀、真實，都不能使之具有證據能力。我們可以此對上述排除有關證據的證據能力的三個方面分別進行解釋。第一，之所以排除某些證人的資格，是因為這些證人“不能辨別是非、不能正確表達”，我們無法期待他們做出有關聯(lián)性和可印證性的證言，也就是說他們的證言很難讓人相信其證明力，故而法律直接排除這些證人的資格?？梢姡C人資格規(guī)則雖然是法律直接規(guī)定的，貌似屬于合法性的規(guī)定，但歸根結底還是關于證據關聯(lián)性和可印證性的規(guī)定。因此，這實質上是排除了沒有關聯(lián)性和可印證性的證據。第二，之所以排除以非法手段收集的證據，一方面是因為這些證據的收集方式不合法，侵犯了需要保護的其他（更重要的）價值或利益，為了平衡刑事訴訟打擊犯罪和保障人權的雙重目的，有必要排除這部分證據的證據能力；另一方面是因為采用非法手段獲取的證據的可印證性頗令人懷疑（一些頻頻出現的因刑訊逼供導致的重大冤假錯案就是其例證）。因此，這方面的排除規(guī)則才是真正的關于證據“合法性”規(guī)則，然而，它又不僅僅是關于“合法性”的規(guī)則，還包含了對證據“可印證性”的要求。第三，之所以要求證人證言須接受詢問、質證，不僅是為了保護訴訟當事人的程序性權利，也是為了保證該證人證言的可印證性。試想，如果不經過質證，如何能讓人相信該證言是對客觀事實的反映呢？因此，這實際上也對證據提出了合法性（即必須以出庭作證的方式說出來）和可印證性的要求?？梢?，合法性只關注取證主體、取證程序和證據形式是否合法，純粹是進行價值判斷和價值選擇的結果，而不包含邏輯和經驗的判斷。換言之，我國《刑事訴訟法》中關于證據能力的限制性規(guī)定，只有那些包含了價值判斷和價值選擇的才是關于合法性的規(guī)定，而那些僅依邏輯和經驗而不依價值判斷和價值選擇的關于證據能力的規(guī)定，其實是關于關聯(lián)性和可印證性的規(guī)定。

還需注意的是，理論和實務上對合法性法定形式的理解也存在誤區(qū)，即認為《刑事訴訟法》第42條第2款的規(guī)定就是對合法性的法定形式的要求。例如，龍宗智教授就認為，刑訴法第42條在證據分類上具有形式主義傾向，“即對證據形式的重視，以及必須將某類材料納入法定證據形式的明確要求——如果未能納入，該材料就缺乏證據資格”[13]87。這種觀點會導致只有該款規(guī)定的證據才具有合法性（和證據能力）的錯誤理解。本文認為，證據的可印證性包含了證據必須具有某種可被人感知的客觀形態(tài)的內涵，但這種客觀形態(tài)應該是什么樣的，比如物證是可以僅口頭向法庭說明其是客觀存在的還是必須將原物或者其照片、模型呈交法庭，可印證性無法說明，而合法性中所要求的法定形式則恰恰指明了某種證據究竟該具備何種形態(tài)。那么，《刑事訴訟法》第42條第2款的規(guī)定是否就是對證據合法性的法定形式的要求呢？如果答案是肯定的，我們就會得到這樣的結論：物證需要具備的法定形式就是物證，證人證言需要具備的法定形式就是證人證言。顯然，這個結論對我們理解物證和證人證言的法定形式沒有任何意義。因此，“我們不應把物證、書證、證人證言等視為證據的表現形式，而應把它們視為根據表現形式不同而對證據進行的分類”[14]111。所以，該款對證據的列舉規(guī)定只是規(guī)定了物證、書證、證人證言等七種證據是刑訴法規(guī)定的證據，并非規(guī)定證據必須具備該條所列舉的形式。證據合法性中法定形式的要求是由其他相關法條來規(guī)定的，如勘驗、檢查須制作勘驗、檢查筆錄，證人須到庭陳述證言，各種物證要帶到法庭展示，等等。

通過上文對證據“三性”的分析可以發(fā)現，證據“三性”之間是不同質的。具體而言，關聯(lián)性關注邏輯性，即從邏輯上對證據能力進行判斷；可印證性關注經驗性，即主要是從經驗上對證據能力進行判斷；而合法性關注價值性，即是以法律規(guī)定的方式對具有證明力的證據是否具有證據能力做出價值判斷和價值選擇。證據能力的內涵從邏輯、經驗和價值判斷上得到完整的詮釋：從邏輯上看，證據須與待證事實具有某種關聯(lián)（關聯(lián)性）；從經驗判斷，證據須能合理地反映客觀事實、能夠為人感知、能夠與其他證據相互印證（可印證性）；從價值上看，出于平衡不同價值或利益的需要，不得不排除某些有關聯(lián)性和可印證性證據的證據能力（合法性）。盡管證據“三性”遞進地呈現有證據能力的證據的特征，然而，由于它們各自從不同的角度（邏輯、經驗、價值判斷）構筑證據能力的各個方面的內涵，因此，“三性”之間是相互獨立的，對“三性”的判斷也是能夠獨立進行的，其中任一個要素得不到滿足，就足以完全否定證據的證據能力[15]57―58。

注釋：

① 事實上，我國證據法對“推測的”證據的排除是在證據的可印證性中體現的，關聯(lián)性并不能排除“推測的”證據，下文將繼續(xù)表明這點。

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Recognition on Competency of Criminal Evidence

LIAO Xiang-Zheng

(Renmin University, Beijing 100872, China)

Criminal evidence contains three elements: relevancy, confirmability and legality. Relevancy refers to there is a substantial relation between evidence and the fact to be proved by logic. Confirmability refers to evidence is the reflection of the fact to be proved by subjective experience. Legality refers to the subject and procedure of obtaining evidence and the form of evidence is lawful by value. There is no competency if evidence cannot meet the requirement of relevancy and confirmability. Confirmable and relevant evidence has probative force, but whether it has evidence competency also depends on whether it can meet the requirement of legality. The “3-elements” of evidence are essentially different and relative independent to each other.

competency of evidence; confirmability; legality; value judgment; relative independence

D915.3

A

1006-5261(2012)03-0055-05

2011-12-08

廖祥正（1987―），男，河南信陽人，碩士研究生。

〔責任編輯 葉厚雋〕