試析中外民事訴訟相關(guān)證據(jù)制度——兩大法系典型國家民事證據(jù)制度與我國《證據(jù)規(guī)則》之比較

周蕓蕓

(德宏師范高等?？茖W校 社科系， 云南 德宏 678400)

英美法系的美國、英國和大陸法系的法國、日本等國都制定有與本國法律傳統(tǒng)相適應(yīng)的民事訴訟證據(jù)法律，而我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》)僅是一個司法解釋。本文通過對以上國家有特色的民事訴訟證據(jù)相關(guān)制度與我國的《證據(jù)規(guī)則》的對比，分析我國相關(guān)方面的不足并對以后立法提出建議。

一、證人制度

(一)關(guān)于證人的范圍

1．一般規(guī)定。

英國證據(jù)法中，證人制度占很重要的位置，證人包括陳述案件事實的當事人以及提供專業(yè)意見的專家證人。［1］美國證據(jù)法中，證人包含陳述案件事實的當事人。［2］而大陸法系只有部分國家規(guī)定當事人在一定情況下可以作為證人，否則證人一般情況下是指除當事人、鑒定人以外的第三人，如法國、日本。［1］417，1386-1387從我國的《民事訴訟法》第六十三條關(guān)于證據(jù)的分類可以看出，我國證人的范圍所指與大部分大陸法系國家規(guī)定相類似，即證人一般情況下是指除當事人、鑒定人以外的第三人，不過，我國的《民事訴訟法》又規(guī)定單位可以出具證言。這一規(guī)定與證人制度的內(nèi)涵有根本性的違背，因為無論大陸法系還是英美法系均認為，證人是以自己的主觀意識對案件“事實”能動反應(yīng)的自然人，而我國的單位是一個組織體，欠缺自然人意識這種主觀能動性，所以由單位出具證人證言不具有科學性和合理性，在將來的民事訴訟證據(jù)立法中應(yīng)該規(guī)定單位無證人權(quán)利能力，取消單位作為證人的規(guī)定。

2．有關(guān)專家證言的采納。

英國證據(jù)法把專家證言歸在證人證言中，因此，法院沒有義務(wù)遵循專家的意見，是否采納專家的證據(jù)，一般標準為:專家證據(jù)是否與其他證據(jù)相印證;專家證據(jù)能否經(jīng)得起邏輯分析;專家證據(jù)是否充分，使法官達到內(nèi)心確信。［1］166-171美國在專家證言的采納上基本也和英國做法相同，專家意見對法院無強制約束力，這與專家可以由當事人選擇和提供這一背景有直接關(guān)系。［3］而大陸法系國家中專家意見是以勘驗、鑒定的形式出現(xiàn)，大多數(shù)是基于法院依職權(quán)主義取得，因此不僅對當事人有約束力，對法院也有相應(yīng)的強制約束力。如德國，法官會遵從其任命的鑒定人的鑒定意見，因此，許多德國學者批評鑒定人通常是事實的決定者。［4］

我國在這一領(lǐng)域采用與大陸法系類似的理論，即專家不是證人，而是特殊的專業(yè)人員，鑒定結(jié)論一般對法院有事實上的強制力，例如交通事故責任認定書在機動車侵權(quán)案件中的采納率。不過在鑒定結(jié)論等專家證據(jù)提起上，我國《證據(jù)規(guī)則》第二十五條又采用當事人主義，即所需鑒定由當事人提出并預(yù)交相應(yīng)的費用，法院的職權(quán)主義只在鑒定機構(gòu)設(shè)置上體現(xiàn)，基于當事人有權(quán)選擇具體的鑒定機構(gòu)并預(yù)交相應(yīng)的費用的實踐，讓當事人和其聘請的鑒定機構(gòu)在經(jīng)濟上有直接的利害關(guān)系，所以，在鑒定人等專家的定位中，英美法系把專家作為證人的做法更具有合理性，我國在以后的民事訴訟證據(jù)立法上應(yīng)該完全采用當事人主義，即法院不在此領(lǐng)域行使職權(quán)，只對當事人所選的專家的資質(zhì)進行驗證即可;而且在專家意見上，也要運用自由心證主義，而不是一味地基于鑒定人的身份放棄對其的審查認定，不經(jīng)法律推理就采用專家證據(jù)。

另外，我國的鑒定結(jié)論以鑒定機構(gòu)名義出具這一做法有待改變。所謂“結(jié)論”，本質(zhì)上是一種主觀判斷，只與自然人用自己主觀意識對案件“事實”能動的反應(yīng)相關(guān)，單位欠缺這種主觀能動性，所以與證人證言一樣，這一規(guī)定與證據(jù)制度的內(nèi)涵有著根本性的違背，在將來的民事訴訟證據(jù)立法中應(yīng)該取消以鑒定機構(gòu)單位作為鑒定人的做法。

(二)證人資格問題

與證人制度相關(guān)的另一項制度是證人資格問題。英國證據(jù)法上，除法律另有規(guī)定，任何人都有就某一事實作證的資格和義務(wù)，但關(guān)于作證義務(wù)的免除作了以下規(guī)定:(1)無證人能力或不完全的證人能力，主要規(guī)定未成年人和精神病人只在其理解或清醒范圍內(nèi)就其所知作證;(2)保密特權(quán)中的律師和委托人之間的保密特權(quán);反對強制自我歸罪特權(quán)，包括刑事被告的配偶、父母、子女乃至事實上的配偶享有保密特權(quán)，但婚姻內(nèi)犯罪及針對兒童的犯罪等特定犯罪除外;(3)協(xié)商和和解等陳述中載明“不受損害”的，不得就相關(guān)事項提供證言;(4)公共利益，即證人主張?zhí)峁┳C言損害公共利益，可拒絕作證。［1］153而美國在《聯(lián)邦證據(jù)法》中對此也作了原則性規(guī)定，大致有與英國類似的以上七種情況。［1］887-897

大陸法系的日本、法國的民事訴訟法在這一領(lǐng)域都有與英國、美國相同的基于特定的身份、特定職業(yè)的人作證義務(wù)的免除規(guī)定。［1］416，1385在這一方面兩大法系相差不大。

我國在證人資格問題上僅在《民事訴訟法》第七十條第二款和《證據(jù)規(guī)則》第五十三條有關(guān)于無行為能力與限制行為能力人作證的規(guī)定，類似英國關(guān)于無證人能力或不完全的證人能力的規(guī)定，但無論是《民事訴訟法》第七十條還是《證據(jù)規(guī)則》都沒有作證義務(wù)的免除規(guī)定，僅在《律師法》第三十三條有關(guān)于律師作證義務(wù)的有限性免除規(guī)定，其他基于家庭身份關(guān)系(配偶作證義務(wù)免除)、職業(yè)(心理醫(yī)生、宗教人員基于職業(yè)特點作證義務(wù)免除)都沒有規(guī)定，實際上此類人員與案件有利害關(guān)系，這些人員的證言不論采納還是排除都會有邏輯上的矛盾，再考慮社會基本人倫［5］與職業(yè)道德的要求，我國應(yīng)該建立以上人員作證義務(wù)的免除制度。

(三)證人交叉詢問制度

這是起源于英美法系國家的訴訟制度，旨在對證人的交叉詢問過程中辯明證人關(guān)于案件“事實”陳述的真?zhèn)危?guī)定，非有特殊情況，未經(jīng)交叉詢問的證人證言不得采納，即證人一般都要出庭接受雙方詢問。［1］152大陸法系國家如日本在民事訴訟中已采用這一制度。［1］1368我國沒有證人交叉詢問制度，而且證人出庭率很低，雖然《證據(jù)規(guī)則》在第五十六條規(guī)定證人的出庭義務(wù)，但我國證人出庭率低是不爭的事實，有據(jù)可查的官方證人出庭率不超過10%。證人不出庭，無所謂交叉詢問制度的建立，更不可能辯明證人關(guān)于案件“事實”陳述的真?zhèn)?，基于此，我們?yīng)建立一般情形下強制作證義務(wù)，并在這一過程中同時建立交叉詢問制度，配合采用英美等國關(guān)于證人“偽證罪”的運用，［6］使證人證言采納更具有適當性、合理性。

二、證據(jù)的排除規(guī)則

適格證人提供證言后，在如何采納上兩大法系國家都有自己的規(guī)定。

英國有以下原則:(1)意見證據(jù)規(guī)則，即證人只能將其知覺直接感知到的事實告知法院，與此有關(guān)事實的推斷和意見由法官或陪審團認定;(2)傳聞規(guī)定，即除法定例外情況，不得采納他人先前陳述的證據(jù)來證明其所陳述的事實;(3)非法證據(jù)排除規(guī)則，指因不當行為違反法律或產(chǎn)生的結(jié)果所獲取的不當證據(jù)或非法證據(jù)予以排除，即排除“毒樹之果”。［7］

美國的證據(jù)排除規(guī)則有兩個:(1)關(guān)聯(lián)性規(guī)則中的排除性規(guī)定。包括①品格證據(jù)不被認為與保證行為事實有關(guān)聯(lián)。②事后補救措施不被認為與應(yīng)受處罰的過失或應(yīng)當處罰行為有關(guān)聯(lián)性。③有關(guān)和解及要求和解的證明材料不被認為對訴訟無效或其數(shù)額負有責任的證明有關(guān)聯(lián)性。(2)反傳聞規(guī)則。［8］這一點和英國的“傳聞規(guī)定”相似。日本、法國沒有系統(tǒng)的證據(jù)排除規(guī)則，不過在非法實物證據(jù)的排除方面，日本深受美國法制的影響，理論上主張排除非法搜查、扣押的實物證據(jù)材料，但在法律實踐中，日本最高法院卻持慎重態(tài)度。1978年以前，日本并不排除非法取得的證據(jù)，只是有條件地確認了非法證據(jù)排除規(guī)則，其目的主要是為了遏制警察違法。［8］122

我國關(guān)于民事證據(jù)的排除問題，在《證據(jù)規(guī)則》中沒有類似于英國和美國的證據(jù)排除系統(tǒng)，僅第五十七條第二款類似于英國的意見證據(jù)排除規(guī)則;第六十七條“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”可視為美國關(guān)聯(lián)性證據(jù)排除規(guī)則的③項之類似規(guī)定，所以在我國今后的民事訴訟證據(jù)立法中，應(yīng)當在證據(jù)排除上著重吸收英美法系國家的做法，采用關(guān)聯(lián)性規(guī)則中的排除性規(guī)定及反傳聞規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則。

三、證據(jù)開示制度

證據(jù)開示在英美法系國家比較重要，要求只要與訴訟具有關(guān)聯(lián)性，就應(yīng)當在審前開示有關(guān)證人證言、書證物證及鑒定結(jié)論等證據(jù)，未經(jīng)開示不得在開庭審理時使用，該制度是為了防止當事人運用證據(jù)突襲的訴訟技巧而造成人為的不公平、不正義。要求開示的證據(jù)范圍比較廣泛，只要與訴訟中的標的事項有關(guān)聯(lián)就可進行開示;開示方法比較多，主要包括錄取證言、質(zhì)詢書、要求自認、要求提供書面文件或物品、要求土地、身體和精神狀態(tài)的檢查，［1］140-149而且在英美法系的開示中，強制開示只有在特定情形下當事人提出申請，法院才能依當事人申請做出命令或進行制裁，否則一般由當事人及其律師進行;至于開示的次數(shù)，依不同的方法有不同的次數(shù)，如美國的規(guī)定，［9］對于未開示書證或不允許查閱書證法律后果法律規(guī)定，未經(jīng)法院許可，當事人不得依賴其未開示的或不允許他人查閱的任何書證，拒不遵守法院有關(guān)開示命令，法院可撤銷其案情陳述;對不遵守證據(jù)開示命令的當事人或訴訟外第三人，法院還可以裁決其藐視法庭，處以罰金或拘留。

大陸法系的日本、法國沒有嚴格意義的證據(jù)開示制度，僅法國有一個類似此種功能的審前預(yù)備措施，涉及當事人親自出庭、第三人聲明和由技術(shù)人員進行的相應(yīng)規(guī)定包含了此項內(nèi)容。［1］411

我國的《證據(jù)規(guī)則》沒有設(shè)置證據(jù)開示制度，只規(guī)定簡單的證據(jù)交換措施，并非嚴格意義上英美法系的證據(jù)開示。因為，我國證據(jù)交換措施沒有強制開示(類似強制開示只有在法院依職權(quán)的調(diào)查取證中規(guī)定，《證據(jù)規(guī)則》第十七條)，而且我國的證據(jù)交換是在法院主導(dǎo)下當事人進行的以書面證據(jù)為主的證據(jù)交換(《證據(jù)規(guī)則》第三十九條第一款)，形式比較單一(《證據(jù)規(guī)則》第三十四條)，另外，我國的庭前交換證據(jù)措施規(guī)定法院根據(jù)具體情形可以進行第三輪證據(jù)交換，此項規(guī)定較為籠統(tǒng)，且次數(shù)一般限制在兩次，明顯偏少;對于當事人超過舉證期限不舉證，僅規(guī)定視為放棄舉證，這種剝奪當事人實體權(quán)利的強制性措施由司法解釋作出，明顯違反了立法法的相關(guān)規(guī)定;對于接到法院強制開示命令(法院依職權(quán)的調(diào)查取證)不執(zhí)行該命令的，沒有規(guī)定相應(yīng)的制裁措施和不利后果。為了防止當事人運用證據(jù)突襲的訴訟技巧，規(guī)范證據(jù)的提出及使用的公正性，有必要制定重要的證據(jù)未經(jīng)開示不得在開庭審理時使用等我國證據(jù)開示制度。

四、集中審理制度

開庭審理是訴訟程序的中心，也是集中審理的核心。集中審理制度，即在判決前把案件的爭點提出來，英美法系國家特別是美國，由當事人和律師把爭點提交到法院，如果這一工作沒完成，法院對未經(jīng)提出的爭點不予審理，集中審理所要求的就是通過一次集中的正式庭審，使當事人雙方能夠進行充分的辯論，法官從而獲得足夠信息來解決案件。我國臺灣地區(qū)及日本在訴訟中也實行這一制度，但日本實行情況不樂觀。在我國的審判實踐中，大多數(shù)案件貌似只經(jīng)過一次正式的開庭審理，為了規(guī)范訴的提出，真正做到不告不理以達到民事審判訴訟雙方平等，有必要建立集中審理制度。這不但可以規(guī)范當事人訴訟行為，還可以減輕法院工作量，并在其中從釋明的行使范圍、行使原則和行使后果等方面對集中審理制度加以完善。［10］

五、關(guān)于證據(jù)的審核認定

在當事人依據(jù)證據(jù)規(guī)則的指導(dǎo)向法院提出能夠支持自己訴訟要求或主張的各種證據(jù)后，在法庭的主導(dǎo)下進行證據(jù)的質(zhì)證，經(jīng)過“漫長”的公開質(zhì)證，最后呈現(xiàn)在法官面前的是當事人雙方的證據(jù)，即將要對爭議的事實進行裁定。法官在紛繁復(fù)雜的雙方對立的證據(jù)面前依據(jù)何種標準作出裁判呢?首先涉及證據(jù)的采納的方法，即法定證據(jù)主義還是自由心證主義。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第六十四條、六十六條和七十八條，我國法院民事證據(jù)采納原則上采用自由心證主義:法官依據(jù)職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)性及證明力大小進行判斷。那是不是說我國就完全排斥在證據(jù)采納領(lǐng)域適用法定證據(jù)主義呢?

類似于美國有一套繁瑣、復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則，［11］我國的證據(jù)采納中有一定的法定主義限制。首先，我國民事訴訟法第六十四條對法定證據(jù)種類作出了規(guī)定。其次，從《證據(jù)規(guī)則》第六十五條、六十八條、六十九條、七十條、七十一條、七十二條和七十七條來看，法官“自由”采用證據(jù)還是有一些規(guī)則的限制，雖然這種規(guī)則并不直接針對證據(jù)的證明力，而主要是從證據(jù)的可采性和采納的一般原則作出規(guī)定，如第六十九條規(guī)定了5種證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的情況，這并不是機械的法定證據(jù)主義，其中六十九條第三款“存在疑點的視聽資料”這一規(guī)則，對于什么是存在疑點，這就要求法官用自由心證來判斷，因此，在民事訴訟中，我國法官對證據(jù)的審核認定采用的是有證據(jù)規(guī)則限制的自由心證主義。

除了有證據(jù)規(guī)則的制約，克服自由心證缺陷，使其客觀的第二個制度是以證明標準作限制?！蹲C據(jù)規(guī)則》第七十三條第一款規(guī)定，以優(yōu)勢證據(jù)標準作為法官對待證事實進行裁判的標準，所謂優(yōu)勢證據(jù)標準即要求訴訟中的一方當事人所提供的證據(jù)比另一方當事人的證據(jù)更具有說服力或更讓人相信(在民事訴訟中，兩大法系國家對民事訴訟的證明標準均采用了“蓋然性”規(guī)則，也即優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。相比較而言，英美法系強調(diào)的是“蓋然性占優(yōu)勢”的標準，而大陸法系在訴訟證明上則主張“高度蓋然性”的標準)。這種優(yōu)勢不是數(shù)量上的優(yōu)勢，而是法官自由心證后對采納的證據(jù)的“質(zhì)”的優(yōu)勢，不要求達到刑事訴訟的證明標準——排除合理懷疑那種程度，民事訴訟證據(jù)鏈的證明標準不需要“確實、充分”。比如，證明親子關(guān)系，在刑事訴訟中要求證據(jù)“確實、充分”，一般只能考慮使用DNA鑒定結(jié)論，但是同樣的待證事實發(fā)生在民事訴訟中，證明親子關(guān)系，一般只需要證明孩子是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生(或者受孕于婚姻關(guān)系存續(xù)期間)即可達到對親子關(guān)系的初步證明。不過，我國所要求的“高度蓋然性”標準明顯對原告方不利，基于民事訴訟的絕對對抗式構(gòu)造原理，英美法系的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則更具有合理性。

證據(jù)審核認定的最后一個問題是因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定時，即當事人雙方提出的證據(jù)責任(大陸法系稱為主觀證明責任)都未達到時，法官該如何判斷?根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第七十三條第二款的規(guī)定，在此種情況下，法官應(yīng)當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則。即說服責任(大陸法系稱為客觀證明責任)的規(guī)則，由主動提出證據(jù)的當事人承擔敗訴的結(jié)果。

六、結(jié)語

從以上五方面可以看出，我國民事訴訟證據(jù)立法的缺憾很多，證據(jù)作為一個事實性很強的法律問題，在我國目前的司法現(xiàn)實條件下短期內(nèi)難以用我國沿用的大陸法系以降的制定法思路來解決。應(yīng)該看到，制定法對于法律行為等法律可以通過預(yù)設(shè)抽象性規(guī)范其成立的法律問題進行規(guī)制優(yōu)勢很突出，但是證據(jù)作為一個已經(jīng)發(fā)生的事實行為或者事件，制定法很難預(yù)先規(guī)制，更難以想象其單獨作為。應(yīng)該注意到在證據(jù)立法中，大陸法系國家向英美法系國家學習的趨勢，蓋因英美法系國家都有法律上的天然優(yōu)勢:衡平法的傳統(tǒng)。衡平法通過“刮擦當事人的良心(scrape one's conscience)”來探明事實，是以公正原則對規(guī)則體系(普通法)進行補足的司法方式。［12］因此，基于民事訴訟證據(jù)的事實性特性，我國雖然沒有衡平法的實踐，但有公平原則補足，配合法官以法律推理的科學、合理運用，先在司法實踐中形成我國的證據(jù)規(guī)則習慣，在條件成熟后再考慮民事證據(jù)法典的制定?！?/p>

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