“混淆可能性”:商標(biāo)侵權(quán)判斷之標(biāo)準(zhǔn)

董新中

(太原師范學(xué)院 政法系， 山西 太原 030012)

一、引言

在司法實(shí)踐中，近似商標(biāo)侵權(quán)訴訟是商標(biāo)糾紛中最多的。是否所有的在后的近似商標(biāo)都構(gòu)成對在先商標(biāo)的侵權(quán)呢?我國《商標(biāo)法》第五十二條第(一)款明確規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)這一規(guī)定，前述問題的答案似乎是肯定的，即:在同一種商品或者類似商品上只要兩個(gè)商標(biāo)近似，在后商標(biāo)均構(gòu)成對在先商標(biāo)的侵權(quán);如果在先商標(biāo)為馳名商標(biāo)，即便在后商標(biāo)在不相同也不類似的商品上使用，只要與在先商標(biāo)相似，就構(gòu)成對在先商標(biāo)侵權(quán)。但是近些年來，包括最高人民法院在內(nèi)的多個(gè)法院的判決對上述問題的回答卻是否定的。

二、司法機(jī)關(guān)最近公布的三則案例及裁判要旨

1．“鱷魚商標(biāo)案”

最高人民法院(2009)民三終字第3號民事判決，(法國)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)訴(新加坡)鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD)、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案。

該案判決要旨是:侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似。由于不同案件訴爭標(biāo)識涉及的情況復(fù)雜，認(rèn)定商標(biāo)近似除通常要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還需要根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮被訴侵權(quán)人的主觀意圖、注冊商標(biāo)與訴爭標(biāo)識使用的歷史和現(xiàn)狀等其他相關(guān)因素，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成混淆性近似。該判決認(rèn)為，被告商標(biāo)與原告商標(biāo)相似但不構(gòu)成侵權(quán)。

2．“杏花村商標(biāo)案”

北京市高級人民法院(2010)高行終字第1118號行政判決，山西杏花村汾酒廠股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會、第三人安徽杏花村集團(tuán)有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛上訴案。

該案判決要旨是:對于馳名商標(biāo)的保護(hù)并非當(dāng)然可以擴(kuò)展至所有商品類別。只有足以使相關(guān)公眾認(rèn)為訴爭商標(biāo)的注冊、使用人和馳名商標(biāo)注冊人具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)，或者有不當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽(yù)的情形，馳名商標(biāo)注冊人才能禁止他人注冊和使用。該判決確認(rèn)原告“杏花村”商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，第三人的“杏花村”商標(biāo)與原告商標(biāo)相似，但仍駁回原告對第三人商標(biāo)的異議。

3．“棕色方形瓶立體商標(biāo)案”

廣東省高級人民法院(2010)粵高法民三終字第418號二審民事判決，雀巢產(chǎn)品有限公司上訴開平味事達(dá)調(diào)味品有限公司立體商標(biāo)侵權(quán)案。

該案判決要旨是:“棕色方形瓶”三維標(biāo)志在被雀巢公司注冊為商標(biāo)之前，已在中國大陸地區(qū)被眾多醬油生產(chǎn)企業(yè)作為包裝物使用，雀巢公司在核定使用商品“食用調(diào)味品”上使用該注冊商標(biāo)，商標(biāo)本身所具有的顯著性較弱?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證明消費(fèi)者已將該商標(biāo)與雀巢公司建立直接的、較強(qiáng)的對應(yīng)關(guān)系。味事達(dá)公司的“味事達(dá)Master”作為中國馳名商標(biāo)，具有顯著識別性，在中國境內(nèi)也為相關(guān)公眾廣泛知曉，消費(fèi)者將“味事達(dá)Master”商標(biāo)與味事達(dá)公司緊密聯(lián)系在一起，故消費(fèi)者不會對味事達(dá)公司被訴侵權(quán)的商品來源誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與雀巢公司涉案注冊商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系。味事達(dá)公司主觀上不具有非正當(dāng)?shù)拇畋丬囈鈭D，客觀上也未造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，故味事達(dá)公司不構(gòu)成侵權(quán)。該判決認(rèn)定味事達(dá)公司所使用的“棕色方形瓶”包裝雖與雀巢公司的立體商標(biāo)相近似，但不構(gòu)成侵權(quán)。

在我國商標(biāo)法的立法中，對于商標(biāo)侵權(quán)的界定著重強(qiáng)調(diào)“近似”性，似乎只要在后商標(biāo)與在先注冊或使用的商標(biāo)近似，則侵權(quán)既可以成立。但是在司法實(shí)踐中，我國司法機(jī)關(guān)并未機(jī)械適用《商標(biāo)法》第五十二條第(一)款的規(guī)定，而是依據(jù)《商標(biāo)法》的理論和原理，對商標(biāo)侵權(quán)進(jìn)行判定。上述三則案例體現(xiàn)出近些年來，我國司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的案件中共同采用的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn):被告商標(biāo)、包裝等標(biāo)識的圖形、文字、含義等與原告注冊商標(biāo)相似，但如果未造成消費(fèi)者的混淆、誤認(rèn)，則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。上述判例體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定時(shí)堅(jiān)持是否產(chǎn)生“混淆”為判斷侵權(quán)構(gòu)成要件之核心原則，而非簡單地采用“相似”性原則。但是何謂“混淆”?“混淆”的判斷要素有哪些?我國相關(guān)的理論研究較少，因此有必要對此問題深入研究，為《商標(biāo)法》的第三次修改做好理論鋪墊。

三、商標(biāo)法立法宗旨與侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)之聯(lián)系

在研究商標(biāo)侵權(quán)問題之前，需要首先搞清一個(gè)問題，即商標(biāo)法的立法宗旨何在?搞清楚這個(gè)問題，才能更準(zhǔn)確地把握商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

我國《商標(biāo)法》第一條規(guī)定:“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！?/p>

從該條文的表述上看，我國商標(biāo)立法的目的首先是“加強(qiáng)商標(biāo)管理”，其次是“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”，“保障消費(fèi)者的利益”則放在了“加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)”之后。眾所周知，商標(biāo)的出現(xiàn)，就是要區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，這是商標(biāo)的本來之意。誰來區(qū)別商品或者服務(wù)的來源?當(dāng)然是消費(fèi)者區(qū)別商品或者服務(wù)的作用何在?消費(fèi)者通過商標(biāo)區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，選擇自己認(rèn)為值得信賴的商品或者服務(wù)。由此可以看出，商標(biāo)的出現(xiàn)，其本身就有兩方面的意義:一方面，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，另一方面保護(hù)消費(fèi)者的利益。而我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第一條所體現(xiàn)的首要立法目的是為加強(qiáng)對商標(biāo)的管理，仍然帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特色，表現(xiàn)出我國立法思想的落后，也違背了商標(biāo)的本來意義。

與上述立法思想相對應(yīng)，我國《商標(biāo)法》第五十二條第(一)款的規(guī)定明顯考慮不周全?！渡虡?biāo)法》第五十二條第(一)款規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。該條對于近似構(gòu)成侵權(quán)限定了兩個(gè)條件:一是未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，二是在同一種商品或者類似商品上使用。該條沒有考慮雖然兩個(gè)商標(biāo)近似，但消費(fèi)者不會混淆的情形。

這種立法，更有利于行政管理，即只要看到兩個(gè)商標(biāo)近似，未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，也使用在同一種商品或者類似商品上，商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)便不應(yīng)當(dāng)給予在后商標(biāo)注冊。一旦發(fā)現(xiàn)這種情形，商標(biāo)行政管理機(jī)構(gòu)便能夠處罰。

這種立法不僅保護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的利益，實(shí)際上也擴(kuò)大了商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，對商標(biāo)權(quán)人是有利的。即只要商標(biāo)權(quán)人發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其同意在相同或者類似商品上有與其注冊商標(biāo)相似的商標(biāo)即可將其舉報(bào)至工商行政管理機(jī)關(guān)或?qū)⑵湓V至法院。而工商行政管理機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)在此情況下一般都會裁決權(quán)利人勝訴。

但是這種立法模式中，恰恰缺少了對最核心的利益相關(guān)者——廣大消費(fèi)者和社會公眾利益的考慮。如果廣大消費(fèi)者在兩個(gè)商標(biāo)外觀相似的情況下也能準(zhǔn)確區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，那么對于在后使用與在先注冊商標(biāo)相似者明顯是不公平的。而對于廣大社會公眾而言，由于商標(biāo)權(quán)人占有了注冊商標(biāo)這一公共資源，其他任何人都無權(quán)在同一或者類似商品上再使用該標(biāo)記符號，這對社會公眾無疑也是不公平的。

對于商標(biāo)侵權(quán)的訴訟，一般的立法模式是只賦予商標(biāo)權(quán)人提起訴訟的權(quán)利，而不允許一般消費(fèi)者提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟。當(dāng)然，商標(biāo)權(quán)人提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟，一方面保護(hù)了商標(biāo)權(quán)人的利益，另一方面也間接保護(hù)了消費(fèi)者的利益。對于那些假冒他人商標(biāo)、有明顯侵權(quán)故意的侵權(quán)者，各國法律也賦予消費(fèi)者訴權(quán)，只是這一訴權(quán)的基礎(chǔ)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，消費(fèi)者可以欺詐為由，向故意假冒商標(biāo)的侵權(quán)者提起侵權(quán)之訴，以此來直接維護(hù)消費(fèi)者的利益。

就我國司法機(jī)關(guān)而言，雖意識到在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，僅僅采用“近似”理論，無法解決商標(biāo)侵權(quán)中的復(fù)雜問題，因而在判決中使用了“混淆”這一概念，但是仍然無法擺脫立法上的羈絆。最明顯的表現(xiàn)就是最高人民法院在“鱷魚商標(biāo)案”中提出了一個(gè)概念:“混淆性近似”，但其意圖仍然強(qiáng)調(diào)在商標(biāo)侵權(quán)判定中“近似”的重要性。這一概念的中心詞為“近似”，“混淆性”是一個(gè)形容詞，是用來修飾“近似”這一名詞。因此最高人民法院這一判決的落腳點(diǎn)仍然是“近似”，仍然不能突破立法上的缺陷?；煜徒频降讘?yīng)當(dāng)是一種什么樣的關(guān)系，下文將詳細(xì)分析。

現(xiàn)代各國立法，在保護(hù)相應(yīng)權(quán)利人利益的同時(shí)，更注重保護(hù)社會公眾的利益，而非以行政管理為本位。因此，現(xiàn)代商標(biāo)保護(hù)理論，亦更注重對消費(fèi)者和社會公眾利益的保護(hù)，具體而言就是不僅要防止“購買者的混淆”，也要防止更為廣泛的消費(fèi)者或者社會公眾的混淆。［1］297行政管理的目的也是為了保護(hù)社會公眾利益和權(quán)利人的利益，但前者為本，后者為末，我國商標(biāo)立法卻本末倒置。因此，我國商標(biāo)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)朝著保護(hù)廣大消費(fèi)者利益這一目標(biāo)前進(jìn)，在侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)上，拋棄“近似”理論，采用“混淆可能性”理論。

四、判斷混淆之要素

造成兩個(gè)商標(biāo)混淆的因素多種多樣，正如上述三個(gè)案例表現(xiàn)的那樣:我國司法機(jī)關(guān)雖然最終都認(rèn)定在后商標(biāo)不構(gòu)成對在先注冊商標(biāo)侵權(quán)，但是其具體理由則視不同的具體案情而有所不同。在美國，“判定商標(biāo)侵權(quán)與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是混淆的可能性”。［1］298英國、德國、法國的商標(biāo)法中，在涉及相似商標(biāo)的規(guī)定中，均明確規(guī)定:“只有在造成‘混淆可能性’的前提下，才構(gòu)成侵權(quán)”。［2］285筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)以我國的立法、司法實(shí)踐為基礎(chǔ)，并借鑒美國等西方發(fā)達(dá)國家的立法和司法實(shí)踐，作出正確的判斷。具體而言，判斷兩個(gè)商標(biāo)是否存在混淆，應(yīng)當(dāng)考慮以下各方面因素:

1．混淆的可能性與真實(shí)的混淆

商標(biāo)侵權(quán)中的混淆，一般指的是混淆的可能性，即只要原告證明了商標(biāo)之間存在混淆的可能性，則被告的行為即構(gòu)成侵權(quán)，而不需要原告必須證明被告的行為已經(jīng)產(chǎn)生真實(shí)的混淆。這主要是因?yàn)?，如果原告證明了被告的商標(biāo)或標(biāo)記有與原告商標(biāo)混淆的可能性，即便沒有發(fā)生真實(shí)的混淆，也就存在造成消費(fèi)者把被告商標(biāo)誤認(rèn)為是原告商標(biāo)的可能性，從而有可能誤導(dǎo)消費(fèi)者、欺騙消費(fèi)者。從違法預(yù)防角度，就足以認(rèn)定被告的行為具有違法性，有侵害消費(fèi)者利益的可能，因而也就構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，如果原告能夠證明被告的行為已經(jīng)形成真實(shí)的混淆，則被告的行為無疑確已構(gòu)成侵權(quán)。

2．商標(biāo)外表或視覺的相似性

在商標(biāo)侵權(quán)的判斷中，首先要解決兩個(gè)商標(biāo)在外表、讀音或含義上是否存在相似。商標(biāo)相似雖然不應(yīng)當(dāng)是判斷商標(biāo)侵權(quán)的唯一要素，但卻是判斷侵權(quán)的先決條件。如果兩個(gè)商標(biāo)在外形上沒有任何相似之處，就根本不會產(chǎn)生任何混淆的可能性，從而也不會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，商標(biāo)近似是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，但不是充分條件。在商標(biāo)近似的前提下，要結(jié)合其他因素考慮是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。例如在“鱷魚商標(biāo)案”中，法院就認(rèn)為，商標(biāo)的實(shí)際價(jià)值在于區(qū)分商品來源，而不是讓商標(biāo)權(quán)人簡單地獨(dú)占特定標(biāo)識符號。在能夠?qū)嶋H區(qū)分商品來源的情況下，即便被訴標(biāo)識或其主要構(gòu)成要素與注冊商標(biāo)具有一定程度的近似性，亦不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的近似商標(biāo)，否則與商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)權(quán)的立法意圖相背離。當(dāng)然，如果兩個(gè)商標(biāo)之間不相似，則應(yīng)當(dāng)直接判決不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

3．商品或服務(wù)的相同或者類似

對于非馳名商標(biāo)而言，被告使用相同或近似商標(biāo)、標(biāo)記是否與其核定的商品或者服務(wù)相同或者類似，也是判斷商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)必須考慮的因素。

所謂商標(biāo)類似是指“兩件商標(biāo)在外表或視覺總體效果上的相似，而非商標(biāo)構(gòu)成要素上的相似”。［1］301關(guān)于如何確定商品或者服務(wù)是否類似的問題，按照《尼斯協(xié)定》(即《有關(guān)商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》)的分類，目前商品及服務(wù)國際分類共包括45類，其中商品34類，服務(wù)項(xiàng)目11類，共包含一萬多個(gè)商品和服務(wù)項(xiàng)目。商品與服務(wù)類別是否類似可以參照《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，但這不是唯一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《國家工商行政管理局商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的規(guī)定:“類似商品”是指在功能、用途、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相關(guān)或者存在著特定聯(lián)系的商品?！邦愃品?wù)”是指在服務(wù)的目的、方式、對象等方面相關(guān)或者存在著特定聯(lián)系的服務(wù)。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2002年10月16日起施行)第九條規(guī)定，《商標(biāo)法》第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)相同是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上無差別?！渡虡?biāo)法》第五十二條第(一)項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似或者其立體形狀、顏色組合近似。因此在司法實(shí)踐中，雖然《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》未將爭議商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)列為與注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品或者服務(wù)相類似的商品或服務(wù)，但是根據(jù)商品或服務(wù)的用途、目的、功能等實(shí)際情況，也可能將其視為類似商品或者服務(wù)。

對于馳名商標(biāo)而言，商品或者服務(wù)是否類似就無關(guān)緊要了。這是由于國際條約及大多數(shù)國家商標(biāo)法規(guī)定馳名商標(biāo)可以跨域保護(hù)。但是在司法實(shí)踐中，并非所有的馳名商標(biāo)都可以跨域保護(hù)，在“杏花村商標(biāo)案”中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“馳名商標(biāo)并非當(dāng)然可以將其保護(hù)擴(kuò)展至所有商品類別”，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮馳名商標(biāo)的顯著程度、馳名商標(biāo)在使用訴爭商標(biāo)商品的相關(guān)公眾中的知曉程度、使用馳名商標(biāo)的商品與使用訴爭商標(biāo)的商品之間的關(guān)聯(lián)程度等因素。

4．商標(biāo)的顯著性

所謂商標(biāo)顯著性是指“商標(biāo)是否具有個(gè)性，是否具有識別性”。［3］262在商標(biāo)侵權(quán)的訴訟中，一般來講，如果在先注冊商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，而在后注冊、使用的商標(biāo)等標(biāo)記如果與在先注冊的商標(biāo)近似，則在后使用者被判決構(gòu)成侵權(quán)的可能性越大;相反，如果在先注冊的商標(biāo)顯著性較弱，而在后注冊、使用的商標(biāo)等標(biāo)記的顯著性較強(qiáng)，則在后使用者被判決不構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大。正如在“棕色方形瓶立體商標(biāo)案”中，司法機(jī)關(guān)所認(rèn)定的，雀巢公司的棕色方形瓶商標(biāo)本身所具有的顯著性較弱，不足以證明消費(fèi)者已將該商標(biāo)與雀巢公司建立直接的、較強(qiáng)的對應(yīng)關(guān)系。而味事達(dá)公司的“味事達(dá)Master”作為中國馳名商標(biāo)，具有顯著識別性，消費(fèi)者將“味事達(dá)Master”商標(biāo)與味事達(dá)公司緊密聯(lián)系在一起，故消費(fèi)者不會對味事達(dá)公司被訴侵權(quán)的商品來源誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與雀巢公司涉案注冊商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系。

5．商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性

商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性實(shí)際上是從著作權(quán)的角度來說明商標(biāo)產(chǎn)生過程。因?yàn)榇蠖鄶?shù)商標(biāo)的構(gòu)成要素是文字、字母、數(shù)字、圖形、顏色及其組合，因此商標(biāo)的設(shè)計(jì)往往會產(chǎn)生著作權(quán)，即對商標(biāo)標(biāo)識本身擁有著作權(quán)。在商標(biāo)法領(lǐng)域，著作權(quán)影響更大的是商標(biāo)申請權(quán)或注冊是否有效的問題。但是在特定情況下，商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性也會影響到對是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷。這一影響是間接的，即商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性能夠影響商標(biāo)的顯著性程度。如果商標(biāo)具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，則該商標(biāo)就可能有較高的顯著性，該商標(biāo)即具有較強(qiáng)的區(qū)別性。如果他人使用或者申請注冊了與該商標(biāo)標(biāo)識近似的標(biāo)識，則構(gòu)成侵權(quán)的可能性就較大。例如原告獨(dú)創(chuàng)出一種標(biāo)識并將其注冊為商標(biāo)，而被告也將與該商標(biāo)相似的標(biāo)識在與原告相同的商品上使用，則被告的行為一般情況下就會構(gòu)成侵權(quán)。

當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)注意，不能因沒有獨(dú)創(chuàng)性就認(rèn)定商標(biāo)缺乏顯著性或顯著性較弱。特別是在馳名商標(biāo)的情況下，由于其商標(biāo)為中國相關(guān)公眾廣泛知曉，因此其當(dāng)然具有較強(qiáng)顯著性，此時(shí)其商標(biāo)是否為商標(biāo)注冊人所獨(dú)創(chuàng)并不會對馳名商標(biāo)保護(hù)范圍有太大影響。因此不能反過來說，商標(biāo)不具有較高獨(dú)創(chuàng)性，侵權(quán)的可能性就不大。例如，在“杏花村商標(biāo)案”中，商標(biāo)評審委員會和一審法院就將山西杏花村汾酒廠股份有限公司的“杏花村商標(biāo)”不具有獨(dú)創(chuàng)性作為駁回其商標(biāo)異議的理由之一，二審法院也未否定商標(biāo)評審委員會和一審法院的判決理由，即二審法院事實(shí)上也認(rèn)可商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性可以作為認(rèn)定商標(biāo)是否產(chǎn)生混淆可能性的因素之一。

6．商標(biāo)(或其他標(biāo)識)發(fā)展的歷史及現(xiàn)狀

在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，雙方當(dāng)事人之間往往存在商業(yè)競爭關(guān)系，其中不乏一些商標(biāo)權(quán)人利用手中的商標(biāo)專用權(quán)打擊競爭對手。此時(shí)，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行侵權(quán)判斷時(shí)不僅要考慮商標(biāo)相似性、被告的主觀意圖，還要考慮雙方當(dāng)事人商標(biāo)各自的歷史發(fā)展過程及現(xiàn)狀。一般來講，糾紛產(chǎn)生之前，雙方在各自的領(lǐng)域各自發(fā)展，各自有各自的消費(fèi)群體，一般不會產(chǎn)生混淆。但當(dāng)他們的市場重合時(shí)，就發(fā)生了糾紛。此時(shí)，先注冊的商標(biāo)一方往往利用我國《商標(biāo)法》的立法缺陷向?qū)Ψ桨l(fā)出侵權(quán)警告或提起侵權(quán)之訴。在此種糾紛中，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行侵權(quán)判斷時(shí)，不僅要考慮商標(biāo)之間的近似，還要考慮在各自商標(biāo)的歷史發(fā)展過程中，是否已經(jīng)各自形成了相對固定的消費(fèi)群體，相關(guān)公眾是否對商品的來源產(chǎn)生混淆。

如在“鱷魚商標(biāo)案”中，法院就認(rèn)為，要判斷被訴商標(biāo)是否構(gòu)成對在先注冊商標(biāo)的侵權(quán)，僅僅比對標(biāo)識本身的近似性是不夠的，還必須綜合考量鱷魚國際公司的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀等因素，結(jié)合相關(guān)市場實(shí)際，進(jìn)行公平合理的判斷。最終法院認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人各自商標(biāo)的發(fā)展歷史及現(xiàn)狀，在相關(guān)國際市場，雙方訴爭標(biāo)識在亞洲部分國家和地區(qū)已經(jīng)長期形成共存和使用的國際市場格局;訴爭標(biāo)識在中國市場長期共存和使用，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識。被訴標(biāo)識與拉科斯特公司的注冊商標(biāo)相比雖有近似之處，但相關(guān)公眾已在客觀上將兩公司訴爭標(biāo)識區(qū)別開來，其共存不足以使相關(guān)公眾對其商品的來源產(chǎn)生混淆，不構(gòu)成對法國“鱷魚”的侵權(quán)。

再如，在“棕色方形瓶立體商標(biāo)案”中，法院也認(rèn)為味事達(dá)公司至遲在1983年就開始使用棕色方形瓶作為包裝標(biāo)識，其使用該款包裝瓶具有特定的歷史淵源，而雀巢公司注冊的“棕色方形瓶立體商標(biāo)”歷史較短，尚未具有較高知名度，相關(guān)公眾并未對雀巢公司和“棕色方形瓶立體商標(biāo)”產(chǎn)生較高的認(rèn)知度。

7．被告的主觀意圖

所謂被告主觀意圖是指被告在使用或申請注冊與原告近似商標(biāo)等標(biāo)記時(shí)的主觀心態(tài)。在商標(biāo)侵權(quán)的爭議中，如果被告明知其所使用或注冊商標(biāo)與原告相似而使用或注冊，就足以推定其在主觀心態(tài)上有明顯混淆的故意，據(jù)此足以認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)。例如Z省某縣甲公司有一馳名商標(biāo)，由兩個(gè)連起來的大寫字母W組成，即WW。自然人乙從小居住在甲公司的旁邊，知道甲公司的WW商標(biāo)為馳名商標(biāo)，乙問筆者，為了規(guī)避法律規(guī)定，他在S省注冊了一個(gè)與甲公司字號相同的公司，并銷售與甲公司相同的商品，且在其銷售的產(chǎn)品宣傳資料中使用了兩個(gè)連起來的大寫字母M，即MM，這種行為是否構(gòu)成侵權(quán)?毋庸置疑，乙的行為明顯構(gòu)成對甲公司商標(biāo)專用權(quán)的侵權(quán)，其原因就在于乙明知他人商標(biāo)，卻故意在相同的商品上使用與甲公司近似商標(biāo)，其目的就是要使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，搭便車的故意十分明顯，故而構(gòu)成對甲公司商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。此例說明，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，近似加故意就足以認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

如果被告在不知他人商標(biāo)的情況下而注冊或使用了與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，我國很多學(xué)者主張直接推定其有過錯(cuò)，進(jìn)而判定其構(gòu)成侵權(quán)。理由是:“商標(biāo)登記公告后即可公開查閱，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能造成侵害他人注冊商標(biāo)的權(quán)利，不能以事先不知情為由而推卸責(zé)任”。［4］584作者認(rèn)為這一觀點(diǎn)值得商榷。

包括我國在內(nèi)的各國法律并未將使用商標(biāo)或申請商標(biāo)注冊時(shí)必須查閱商標(biāo)公告作為公民的一項(xiàng)強(qiáng)制性法律義務(wù)，在被告不知他人已經(jīng)注冊了與其相似商標(biāo)的情況下直接推定其有過錯(cuò)進(jìn)而判定其構(gòu)成侵權(quán)，法律依據(jù)明顯不足，也不符合法理。作者認(rèn)為，在后使用或者注冊的商標(biāo)或標(biāo)記使用人在不能被證明其主觀有明知之故意時(shí)，就應(yīng)當(dāng)結(jié)合本文所提出的其他幾方面的因素來判定被告注冊或者使用商標(biāo)等標(biāo)記的行為是否構(gòu)成混淆，進(jìn)而判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)，而不應(yīng)當(dāng)直接推定其有過錯(cuò)，從而判定其構(gòu)成侵權(quán)。例如上文提到的“鱷魚商標(biāo)案”和“棕色方形瓶立體商標(biāo)案”中，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)都考慮了在后商標(biāo)使用人的主觀意圖，確認(rèn)在后商標(biāo)、標(biāo)識使用者明顯不具有“搭便車”的主觀故意后，結(jié)合其他因素，判決不構(gòu)成侵權(quán)。

如果兩份商標(biāo)近似，且根據(jù)其他因素能夠認(rèn)定其構(gòu)成混淆，則被告構(gòu)成侵權(quán)。此時(shí)采用的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)原則。因?yàn)榛煜粌H損害了商標(biāo)專用權(quán)人的利益，亦損害了消費(fèi)者的利益，為保護(hù)社會公眾利益，法律采用的是無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。

8．相關(guān)公眾或消費(fèi)者

商標(biāo)是否能產(chǎn)生混淆，評判的主體是相關(guān)公眾或消費(fèi)者。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定:“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行:(一)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)……”所謂“相關(guān)公眾”，解釋第八條規(guī)定:“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。”但是在司法實(shí)踐中，商標(biāo)評審員或者法官往往把自己作為相關(guān)公眾或消費(fèi)者。例如在“長城牌”葡萄酒商標(biāo)侵權(quán)案中，嘉裕公司代理律師就曾撰文提出，嘉裕公司向法庭提交了大量葡萄酒消費(fèi)者及經(jīng)銷商對“嘉裕長城及圖”商標(biāo)與70855“長城牌 GREATWALL及圖”商標(biāo)比較并不近似的證據(jù)，然而無論是一審法院還是二審法院，均未在判決書中提及和采納，同時(shí)法院也沒有對自己理解的“相關(guān)公眾”進(jìn)行調(diào)查，無不是將自己視為“相關(guān)公眾”進(jìn)行了主觀判斷。因此，在進(jìn)行侵權(quán)判斷時(shí)，無論是商標(biāo)評審機(jī)構(gòu)的評審員還是司法機(jī)關(guān)的法官，都應(yīng)當(dāng)以真正的“相關(guān)公眾的一般注意力”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，切不可想當(dāng)然地認(rèn)為自己就是相關(guān)公眾，以錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。如果雙方均未提供相關(guān)公眾或者消費(fèi)者是否混淆的證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)要求其提供證據(jù)，否則對其主張不予支持。

9．反向混淆

一般的混淆是正向混淆，指的是在后商標(biāo)所有人讓消費(fèi)者錯(cuò)誤地認(rèn)為自己消費(fèi)的商品來源于在先商標(biāo)所有人。但是存在這樣一種情形，與正向混淆恰恰相反，即“在先商標(biāo)人商標(biāo)處于弱勢，而在后商標(biāo)人在市場上處于強(qiáng)勢或非常著名，給消費(fèi)者造成一種錯(cuò)誤的印象，使消費(fèi)者認(rèn)為在先商標(biāo)人的產(chǎn)品或者服務(wù)來源于在后商標(biāo)人，此即反向混淆”［1］306。反向混淆問題是美國法院在審理Big Tire Dealers，Inc．V．Goodyear Tire＆Rubber Co一案時(shí)提出來的。該案中，原告從1974年2月開始在輪胎上使用“Big-Foot”商標(biāo)，被告則從1974年7月開始在一種新輪胎上使用“BigFoot”商標(biāo)，并在全國范圍內(nèi)發(fā)起促銷的廣告活動(dòng)，而被告“固特異”(Goodyear)是一家著名的橡膠輪胎公司。原告向法院提起訴訟，地方法院以存在混淆可能性為由判決被告侵權(quán)。第十上訴法院維持了地方法院的判決。該案中，作為在后商標(biāo)人的被告并無利用原告商業(yè)信譽(yù)的意圖，也沒有使消費(fèi)者誤將被告的商品當(dāng)作原告的商品，僅僅是造成了原告商品來源上的混淆，故不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。而美國兩審法院均認(rèn)為，固特異公司不當(dāng)使用商標(biāo)的行為毫無疑問是不正當(dāng)競爭行為，必須受到起訴。［1］306本案中的混淆雖然與一般的正向混淆有所不同，但是這種混淆會使消費(fèi)者產(chǎn)生商品來源上的誤認(rèn)，損害了消費(fèi)者的知情權(quán)，同時(shí)也割裂了在先商標(biāo)人與其商標(biāo)之間的聯(lián)系，損害了在先商標(biāo)人的信譽(yù)，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

雖然我國目前尚未出現(xiàn)類似的司法判決，但是他山之石可以攻玉，美國的司法判例也可以為我國司法機(jī)關(guān)所借鑒，再出現(xiàn)類似案例時(shí)參考該判決作出判斷。

10．其他因素

現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)活動(dòng)十分頻繁，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的方式也是五花八門，能夠造成商標(biāo)混淆的因素絕不僅僅只有本文上述所列的幾種，現(xiàn)實(shí)生活中肯定還存在能夠造成混淆的其他因素，將來還會出現(xiàn)現(xiàn)在沒有的商標(biāo)混淆方式，因此司法機(jī)關(guān)在判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)圍繞著商標(biāo)是否會造成一般消費(fèi)者或者相關(guān)公眾對產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為兩份商標(biāo)之下的產(chǎn)品來源存在某種聯(lián)系這一基本理論，并針對個(gè)案中的具體情況進(jìn)行判斷，不應(yīng)僅局限于本文所探討的上述幾個(gè)具體的因素。

五、商標(biāo)侵權(quán)判斷的步驟

在判斷商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，一般情況下其判斷步驟如下:

首先，判斷兩份商標(biāo)在外表或視覺上的總體效果是否相似，如果不相似，則直接判決不構(gòu)成侵權(quán)。如果相似，則進(jìn)入下一個(gè)步驟。

其次，在兩份商標(biāo)外表或視覺上的總體效果相似的情況下，如果原告的商標(biāo)不是馳名商標(biāo)，則應(yīng)當(dāng)判斷兩份商標(biāo)之下的產(chǎn)品或者服務(wù)是否相同或者類似，如果產(chǎn)品或者服務(wù)類別不相同也不類似，則直接判決不構(gòu)成侵權(quán)，如果商品或者服務(wù)類別相同或類似，則進(jìn)入下一步。如果原告商標(biāo)屬于馳名商標(biāo)，則不需考慮產(chǎn)品或者服務(wù)類別的相同或相似，直接進(jìn)入下一步。

再次，審查是否存在真正混淆。如果發(fā)生了真正混淆，則可以作出侵權(quán)判斷，如果沒有發(fā)生真正混淆，則進(jìn)入下一步混淆可能性的判斷。

最后，根據(jù)本文所提到的商標(biāo)的顯著性、商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性、商標(biāo)的歷史發(fā)展過程、被告的主觀意圖、消費(fèi)者的范圍等因素，結(jié)合是否會造成一般消費(fèi)者或者相關(guān)公眾對產(chǎn)品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為兩份商標(biāo)之下的產(chǎn)品來源存在著某種聯(lián)系這一基本理論，逐案認(rèn)定是否存在混淆的可能性。當(dāng)然并非每一個(gè)案件都一定存在上述所列的全部因素，根據(jù)涉案的全部要素，按照上述步驟逐步進(jìn)行，就能夠判斷出是否構(gòu)成侵權(quán)，從而作出判決。

六、結(jié)語

我國知識產(chǎn)權(quán)立法是改革開放后才真正開始的，其歷史也不過三十年左右，相對于西方發(fā)達(dá)國家，我們不僅缺少立法經(jīng)驗(yàn)，更缺少司法經(jīng)驗(yàn)。而司法經(jīng)驗(yàn)對于立法而言又具有決定性影響。本文以國內(nèi)外的一些商標(biāo)侵權(quán)、異議司法判例為研究對象，試圖總結(jié)司法判例中所體現(xiàn)出來的法律經(jīng)驗(yàn)，為我國《商標(biāo)法》的第三次修改及司法實(shí)踐中如何判斷商標(biāo)侵權(quán)提出一些淺顯之見，與法律界的同仁共同探討、研究?！?/p>

［1］ 李明德．美國知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］ 卞耀武．當(dāng)代外國商標(biāo)法［M］．北京:人民法院出版社，2003．

［3］ 劉春田．知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2003．

［4］ 曲三強(qiáng)．知識產(chǎn)權(quán)法原理［M］．北京:中國檢察出版社，2004．