我國反壟斷訴訟中相關市場界定的實證研究

摘 要 相關市場界定是反壟斷訴訟中至關重要的問題。對我國法院反壟斷訴訟裁判文書的分析研究表明，相關市場界定中將需求替代分析作為相關市場界定的最主要方法，產品市場與地域市場受到同等程度重視，將相關市場作為一種事實對待，原告的證明責任較重，對于相關市場界定的重視程度不高，質量還有待提升，說理不足與論證充分現象并存。規(guī)范反壟斷訴訟中相關市場的界定，本文認為應當提高對相關市場界定的重視程度，完善相關市場的界定方法，合理配置當事人的證明責任。

關鍵詞 反壟斷訴訟 相關市場 需求替代 供給替代 假定壟斷者測試

作者簡介：扈芳瓊，華東理工大學法學院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-027-04

相關市場界定是反壟斷訴訟中至關重要的問題，是反壟斷訴訟中的一個難題，往往也是最具有爭議性的問題，直接關系著訴訟的結果。我國《反壟斷法》第12條規(guī)定：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品范圍和地域范圍?！彪S著我國反壟斷訴訟案件的逐漸增加，相關市場界定中存在的問題也逐漸顯現。近年來，我國對于反壟斷訴訟的個案進行分析的文章逐漸增多，但較為全面的實證研究卻非常罕見?？赡艿脑虼笾略谟冢门形臅氖占杂欣щy，對相關裁判文書的整理又耗時費力?！斗磯艛喾ā肥┬兄两瘢骷壏ㄔ簩徖淼姆磯艛嘣V訟案件已積累了一定的數量，做一階段性的整理，了解我國反壟斷訴訟的現狀，總結成功經驗，發(fā)現存在的問題，研究解決問題的對策，無疑具有現實意義。為此，筆者收集整理了我國各級法院近12年的反壟斷訴訟裁判文書，旨在通過基于文本的實證研究，分析和研究人民法院界定相關市場的情況，為完善立法和強化司法提供參考。

一、樣本概況

（一）樣本選擇

廣義上的反壟斷訴訟可以包含反壟斷民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟，我國的反壟斷訴訟實踐則有民事訴訟和行政訴訟兩種，而通常所言之反壟斷訴訟僅指反壟斷民事訴訟。①鑒于本文的主題是考察我國反壟斷訴訟中的相關市場界定問題，而針對行政壟斷提起的反壟斷行政訴訟不需界定相關市場，針對反壟斷執(zhí)法機構提起的行政訴訟尚未得見，故本文所言之反壟斷訴訟，僅指反壟斷民事訴訟。筆者通過檢索北大法寶、北大法意、中國裁判文書網、中國知識產權裁判文書網等收錄的裁判文書數據庫，得到反壟斷訴訟裁判文書，并剔除重復的記錄?？紤]到反壟斷訴訟中有一部分案件以調解、原告撤訴、因主體資格或程序問題被駁回等方式結案，因而未進行實體審理，這類案件的裁判文書基本不涉及相關市場界定，對于本文主題并無意義，因而予以排除。最后得到2004-2015年的反壟斷民事裁判文書合格樣本45份，其中包含判決書44份、裁定書1份。（為行文方便，下文統稱為判決書。）考慮到有的案件經歷了二審甚至再審，上級法院對下級法院的相關市場界定仍須進行審查，一些上級法院改變了下級法院的界定，即便維持，也是經過重新認定的結果，故各級法院的判決書分別作為獨立的樣本對待。

選作研究樣本的45例判決書，從時間分布來看，《反壟斷法》實施前的有2例，實施后的43例；從審理法院的地域分布來看，除最高人民法院審理的2例外，其余43例地方法院審理的案件中，東部地區(qū)32例、中部地區(qū)5例、西部地區(qū)6例，分布于14個省、區(qū)、市，其中東部地區(qū)案件約占74.4%，這與東部地區(qū)經濟較為發(fā)達有關；從審理案件的法院級別來看，基層法院1例，中級法院20例，高級法院22例，最高法院2例。這45份判決書盡管不能囊括我國法院審理的所有反壟斷案件，但判決書的時間、地域和審級分布均具有代表性，且包含了我國法院審理的大部分有影響的反壟斷案件，具有典型性，能夠反映迄今為止我國反壟斷訴訟的基本情況。

筆者對每份判決書進行編號，并設計了一個包含當事人、審理法院及審級、裁判文書編號、案件類型、是否界定相關市場、界定的范圍、界定的方法、證明責任、原告勝訴情況、等15大類內容的表格，將每份判決書所涉情況錄入表格，最終獲得相關的數據。這些數據和判決書為我們提供了豐富且直觀的反壟斷法律運作的現實材料，結合這些數據以及對各個判決書的個別把握，可以對我國法院在反壟斷訴訟中界定相關市場的情況進行分析。

（二）數據分析

作為樣本的45份判決書所反映的案件類型有兩類，即濫用市場支配地位和壟斷協議。其中，因濫用市場支配地位而起訴的最多，有35件，占總數的約77.8%；因有一案訴訟請求有濫用市場支配地位和壟斷協議兩項，故壟斷協議案件有11件，約占24.4%；無經營者集中案件，原因是經營者集中須通過申報和審查的行政程序，極少進入訴訟程序。

在45份判決書中，有28份對相關市場進行了明確的界定。筆者將相關市場界定的范圍分成四類，分別是產品市場、地域市場、時間市場和技術市場，在28份界定了相關市場的判決書中，界定了產品市場的有28例，界定了地域市場的有26例，而沒有一例界定了時間市場和技術市場。在界定方法方面，28例界定相關市場的案件中，有26例運用了需求替代分析，有7例運用了供給替代分析，僅有3例運用了假定壟斷者測試，另有2例雖然界定了相關市場，但未說明理由，無法獲知其界定方法。法院在界定相關市場時，參照《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》的占一半，28例案件中，有14例判決書中明確參照了該《指南》。從原告的勝訴率來看，反壟斷訴訟中原告的勝訴率是極低的。45例案件中，原告勝訴案件有7例，原告敗訴案件38例，原告勝訴率約為15.6%。

二、我國反壟斷訴訟中相關市場界定的基本情況

（一）將需求替代分析作為相關市場界定的最主要方法

各級法院普遍將替代性分析作為界定相關市場的基本方法。參照《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》，相關市場界定方法主要有三種，分別是需求替代分析、供給替代分析和假定壟斷者測試，而需求替代分析成為法院界定相關市場的最主要和常用的方法。在給出了相關市場界定理由的26例判決書中，全部運用了需求替代分析方法，其中有19例將需求替代分析作為唯一的界定方法，相比之下，供給替代分析和假定壟斷者測試方法的使用則少得多，足見需求替代分析方法運用之普遍。將需求替代分析作為對相關市場界定的最主要方法，與對此問題的普遍理解相符。

（二）產品市場與地域市場受到同等程度重視

在明確界定相關市場的28例中，全部界定了產品市場，26例界定了地域市場。這大概源自于地域市場界定通常并不困難，故已界定了產品市場，通常不會放棄界定地域市場。不過，在所有判決中，無一例界定了時間市場和技術市場。對此雖不應苛求，畢竟這兩種市場僅在特殊情形下才需要界定，并不具有產品市場和地域市場的普遍性，但也有再斟酌的余地。

（三）將相關市場作為一種事實對待，原告的證明責任較重

盡管相關市場是一種主觀判斷，但其存在是一種客觀事實，故在我國反壟斷訴訟中將其作為事實來對待，一般貫徹“誰主張，誰舉證”的原則，由原告承擔界定相關市場的舉證責任。如在李方平與中國網通壟斷糾紛案中，一、二審法院均明確指出，原告負有證明相關市場的責任。②在咸陽聯合客運公司訴咸陽秦都出租汽車服務部等限定交易糾紛案中，上訴人敗訴的最主要原因即為其未能清晰界定相關市場。③“相關市場界定是反壟斷法實施過程中用以發(fā)現某一客觀事實的工具，在反壟斷訴訟中，其基本價值是作一種證據而存在?！雹堋蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《壟斷糾紛司法解釋》）第8條規(guī)定：“原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任?！薄斑@同時隱含著需要確定該行為所涉的相關市場?！雹葑罡呷嗣穹ㄔ涸谠谄婊⒐九c騰訊公司壟斷糾紛案判決書中明確指出：“在濫用市場支配地位案件中，主張他人濫用市場支配地位的當事人對相關市場的界定承擔舉證責任?！雹薅嫱翘幱谌鮿莸匚坏南M者或中小企業(yè)，被告則以大企業(yè)居多，雙方地位相差懸殊，信息不對稱問題突出，很多關于相關市場界定的關鍵證據往往由被告或第三方掌握，原告難以取得。原告承擔沉重的證明負擔，造成證據缺失，案件的審理缺乏公平性?！霸谖覈?，獲取證據難和證明壟斷行為難仍然是制約原告勝訴的最大障礙。”⑦這是原告勝訴率低的一個重要原因。不過，仍有法院并未完全依賴當事人的舉證，而是在可能的前提下做出獨立的判斷。在本文研究的判決書中，有10份判決書顯示，法院并未采納任何一方當事人的主張，而是根據現有的證據，對相關市場自行作出界定。

（四）對于相關市場界定的重視程度不高

在我國的反壟斷訴訟中，對于相關市場界定的重視程度大致呈現為三種情形：高度重視、等同對待和極端忽視。在45例判決中，因存在本身違法的壟斷協議、可直接認定市場支配地位的情形，不需要界定相關市場的有9例，占20%。其余36例，也即80%的案件，結合案情均應界定相關市場，而法院高度重視，投入較大精力進行界定的只有9例，占應界定總數的25%，屬高度重視；法院未對相關市場作任何界定的 8例，約占22.2%，屬極端忽視；其余19例介于前兩者之間，大致將相關市場界定等同于一般事實認定，約占52.8%?？傮w而言，對于相關市場界定的重視程度不高，法院常會忽視或有意回避相關市場界定，而直接對是否構成壟斷行為作出判斷。對此應分兩種情形分別對待。第一種情形是對于上述本身違法的壟斷協議、可直接認定市場支配地位的案件，的確不必進行相關市場界定。對此，在最高人民法院的一份判決書中有明確的闡述：“即使不明確界定相關市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據對被訴經營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關市場。”⑧如在馮永明與福建省高速公路公司濫用市場支配地位糾紛案中，福建省高級人民法院并未界定相關市場，在其判決書中認定：“本案中高速公路公司對福建省內的高速公路享有獨家經營和管理的權利，應認定其屬于在相關市場上具有支配地位的經營主體?！雹峒磳俅朔N情況。但必須明確的是，這類不需界定相關市場的情形是有限制的，需滿足特點條件。第二種情形是，應進行相關市場界定而未界定的8例判決，雖不能因此斷言其判決是錯誤的，不過，其過程仍是不完善的，而這一過程影響其判決結果正確性的可能始終是存在的。在反壟斷訴訟中，對于濫用市場支配地位和適用合理原則的壟斷協議案件，如果缺少了相關市場的界定，則當事人是否具有市場支配地位就以及壟斷協議對競爭的影響就難以確定，案件的審理就喪失了基礎。

（五）部分相關市場界定的質量還有待提升

法院對相關市場界定方法的運用較為單一，綜合運用能力不足。在26份已知界定方法的判決中，運用了供給替代方法的占26.9%，運用了假定壟斷者測試方法的僅有11.5%。絕大多數法院使用單一的需求替代的方法來界定相關市場，這種方法確實最直接有效，但需求替代只能從消費者或需求者的角度反映其轉向購買其他產品的可能性，通常只適用于已存在的現有商品或服務。供給替代是從經營者的角度考量其他商品生產者或服務提供者進入市場的可能性及難易程度，“之所以還涉及供給替代，是因為反壟斷法對競爭的保護，不但包括現實的競爭還包括潛在競爭?！雹夤┙o替代將需求替代的單一現存市場擴大到潛在可能的競爭市場，使影響相關市場范圍的因素得到更加全面的考慮。假定壟斷者測試通過經濟學工具進行假設分析，可以更準確地界定相關市場，能有效解決市場界定中的不確定性。目前我國法院對供給替代和假定壟斷者測試運用不熟練，界定的準確性有時可能會打折扣。

在本文研究的判決中，均未界定時間市場和技術市場，但二者有時也是需要考慮的因素?！皶r間對于正確分析相關市場的意義在于：相關的產品和相關的地域總是隨著時間的發(fā)展而不斷變化著的?！?事實上，所有相關市場都應限定在一定的時間范圍內，只是有些市場變化速度較慢，可不對時間市場作出單獨的界定，但是對于那些隨著時間周期變化發(fā)展較快的行業(yè)，或受到某些特殊時間因素影響較大的行業(yè)，隨著時間的流逝，相關市場可能會有變化，則需要界定時間市場。技術市場主要應用于技術貿易、許可協議等涉及知識產權的反壟斷訴訟中，對于判定企業(yè)的技術壟斷具有重要意義。缺少了時間和技術的把控，僅僅限定于產品和地域維度的相關市場缺乏全面性和準確性，可能造成對當事人市場地位的誤判。

（六）對相關市場界定說理不足與論證充分現象并存

雖然我國法院的判決書說理缺失問題飽受詬病，在反壟斷訴訟的相關市場界定上，多數判決書依然故我。既然將相關市場作為事實，對其界定就是對事實的認定，而認定結果對于當事人雙方的利益往往具有重要的、甚至是決定性的影響，若沒有理由的闡釋，只能給人一種武斷的印象。一些判決書給出了相關市場界定結論，但不說明任何理由，或一語帶過，理由闡述過于簡要、概括甚至含糊，形成“無理”的界定，難以令人信服。《民事訴訟法》第152條明確規(guī)定，“判決書應當寫明判決結果和作出該判決的理由”，判決書內容包括“判決認定的事實和理由”，“無理”的相關市場界定，只認定了事實，但沒有給出理由，是不符合法律要求的。還有的當事人雙方對于相關市場的界定各執(zhí)一詞，而法院的判決毫無回應，徑自進行界定，或被告提出原告未界定相關市場的問題，判決對此不予理會，亦不作界定，有些判決則表現出對所作的界定信心不足。聯系前述問題，不排除有法官知識結構欠缺的因素，或是將“不說理”當作標準的撰寫模式，抑或如有學者所言之問題，“首先要考慮的不是強化論點，而是隱藏弱點?！?無論如何，“無理”的相關市場界定不能令人滿意。不過，與此形成鮮明對比的是，并不乏說理透徹、論證嚴密的相關市場界定。如奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛案二審判決書、廣東粵超公司與廣東足球協會、廣州珠超公司壟斷糾紛案再審裁定書、唐山人人信息公司與百度公司壟斷糾紛案二審判決書、劉大華訴湖南華源公司、東風汽車公司壟斷糾紛案二審判決書、奇虎公司訴騰訊公司等濫用市場支配地位糾紛案一審判決書、北京銳邦涌和公司與強生（上海）公司等縱向壟斷協議糾紛案二審判決書、華為公司訴交互數字技術公司等濫用市場支配地位糾紛案二審判決書、高郵通源公司與泰州石化、揚子石化公司等壟斷糾紛案二審判決書、顧芳與南方航空拒絕交易糾紛案二審判決書，均對相關市場界定高度重視，將其作為一個審判中的關鍵問題，進行充分的論證，值得肯定。這些判決書2例來自最高人民法院，其余均來自高級人民法院。

三、規(guī)范反壟斷訴訟中相關市場界定的建議

針對前述較為突出的幾個問題，本文擇其要者合并提出以下幾點改進審判工作和完善相關制度的建議。

（一）提高對相關市場界定的重視程度

在反壟斷訴訟中，法院必須高度重視相關市場的界定，除本身違法的壟斷協議、可直接認定市場支配地位的情形外，缺乏相關市場界定的判決是不準確也不合理的?！俺诉m用本身違法原則的行為外，對任何行為從競爭角度進行判斷和評估，都會涉及分析相關市場的大小和結構?！?相關市場界定的范圍過大，被訴經營者的市場份額就比較小，就可能放縱某些壟斷行為；相關市場界定的范圍過小，被訴經營者的市場份額就比較大，就可能使無辜的經營者蒙冤。合理界定相關市場，既有利于公平公正地審理案件，也有利于提高判決的權威性和說服力。由于界定相關市場有一定困難，有淡化相關市場界定的主張出現。 對此還應審慎對待，若將此觀點用于說明前述無需界定相關市場的特定案件是成立的，但若將其作為一種反壟斷訴訟方向的指引則是不可取的。對相關市場界定的重要性必須有足夠的認識，不可否定其實踐價值，繞開這一切入點進行反壟斷訴訟是不可想象的。

（二）完善相關市場的界定方法

相關市場界定的方法不是單一的，并且也是逐步發(fā)展的，這是一種實踐中操作的技術，不適于在法律中進行統一規(guī)定，因為“這種法律化的努力與事實問題的性質不相容?！?這是反壟斷法不確定性的一方面表現。目前最具規(guī)范性、權威性和可操作性的相關市場界定規(guī)范，是2009年制定的《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》。該《指南》雖然主要適用于執(zhí)法領域，并非反壟斷訴訟中對法院有約束力的準則，但在目前的法律環(huán)境下仍具有不可替代的參考價值，建議法院參照適用?！盁o論是從實踐還是理論來看，相關市場的界定始終在不同程度上存在不確定性問題?！?在研究裁判文書過程中，筆者深深地感受到，不閱讀到最后的結論，僅憑案件事實和相關的制度，很難預知法院對相關市場將如何界定，可以想見，當事人在訴訟中對此也難有合理的預期。這種不確定性有諸多的弊端，如各方面共同參照一項《指南》，將有助于減小相關市場界定的不確定性，也有利于在行政執(zhí)法機關對違法行為作出處理決定后，受害人提起后續(xù)性訴訟中，保持司法機關與執(zhí)法機關對相關市場界定的一致性。此外，還應充分發(fā)揮案例指導的作用，由最高人民法院發(fā)布對于相關市場界定具有普遍指導意義的案例，各級法院應當參照其裁判要點作出裁判。

在必要時，對于時間市場和技術市場也應考慮作出界定，對所有案件均沒有時間和技術市場的界定是不正常的，尤其是時間市場的界定有時具有重要意義，“相關時間市場的意義不僅在于使執(zhí)法機關和司法機關在界定產品市場和地域市場范圍要考慮時間變化的影響，而且在界定相關產品市場和地域市場還應當有一定前瞻性，應考慮到隨時間變化在可預見范圍內將出現的市場變化?！?此外還應當注意到，“界定相關市場是一個實踐的問題，而且主要是一個經濟學的問題?！?需要開拓思路，注重經濟學方法的引入，以提高相關市場界定的準確度。

本文所研究的45例案件中，有8例發(fā)生于互聯網行業(yè)，約占全部案件的17.8%。互聯網行業(yè)不同于傳統行業(yè)的特點，尤其是其特殊商業(yè)模式，給相關市場界定提出了挑戰(zhàn)。傳統的界定方法在此領域的適用存在一定的局限性，爭議頗多，法制先行的歐美國家也沒有成型的范例。面對此類處于世界前沿的問題，既是挑戰(zhàn)，也是使我國反壟斷制度迅速完善、反壟斷審判水平迅速提高的一個契機。一些新興的理論，諸如雙邊市場理論等，還遠未成熟，運用還須謹慎。但也應不斷研究、探索，吸收新理論的合理之處，拓寬思路，使相關市場的界定能夠與時俱進。

此外，還應將界定的理由完整地反映在裁判文書中，加強論證，改變不說理或說理不夠的弊端。起碼應當做到，“說理”能夠證明法官對于相關市場的界定是正確的。

（三）合理配置當事人的證明責任

《壟斷糾紛司法解釋》僅規(guī)定了橫向壟斷協議訴訟的舉證責任倒置，而其他類型的訴訟仍由原告承擔證明責任。相關市場的界定往往涉及到很多內部資料和數據，多為被告或第三人掌握，若沒有被告的配合或公權力的干預，原告很難充分舉證，甚至因此而敗訴。為此，可考慮適當減輕原告的證明責任。

既然原告承擔界定相關市場的舉證責任，若其界定不當，法院以其舉證不能為由駁回起訴，固然符合舉證責任的本意，但卻不盡符合反壟斷制度的宗旨，于審判效率和保護當事人的合法權益的要求亦有抵觸。前述10例法院不采納當事人的主張而自行界定相關市場的做法值得肯定。只要現有的證據等條件允許，法院即應給出合理的界定，并作出實體判決，而不應駁回了事。對此，最高人民法院在在奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書中所持主張值得贊同：“法院根據案件證據、當事人主張及專家意見等對當事人所主張的相關市場是否合理作出判斷。如果認定當事人所主張的相關市場界定并不合理，則應盡可能根據案件具體情況對相關市場進行重新界定。”

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“當事人因客觀原因不能自行收集的證據，可申請人民法院調查收集?！睂τ诜蠗l件的申請，法院應予接受。目前關于原告承擔證明相關市場的責任并無明確規(guī)定，而是根據司法解釋引申而來，因而也可以運用該《規(guī)定》第7條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”在被告掌握界定相關市場的關鍵證據時，可將舉證責任轉移給被告。

可以考慮適當降低原告的證明標準。對于界定相關市場的證據，原告履行初步證明義務既可，不必達到確實、充分的程度，其后被告可以提出反證來反駁。應當借鑒歐盟和美國的做法，探索“反壟斷主管機構給私人訴訟提供證據”的機制，反壟斷主管機構“給私人原告以幫助，將有利于其權利的實現，可以節(jié)約在證據收集方面的成本，并且能夠盡量減少由于證據不足帶來的違法行為難以遭到追訴的情況?！?/p>

《壟斷糾紛司法解釋》第12條規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明?！睉敵浞掷眠@一規(guī)定，注重發(fā)揮專家輔助人的作用，既緩解原告的舉證壓力，也補充審判人員對于專門問題知識欠缺的不足，提高相關市場界定的準確性。該司法解釋第13條第1款還規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機構或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調查或者經濟分析報告。”發(fā)揮此類專家意見的作用，對于解決相關市場界定中的專門性問題亦會有很好的幫助。

綜上所述，我國反壟斷訴訟中相關市場界定的制度還不完善，界定的方法還存在一定的問題，界定的水平還有較大的提升空間。但這些問題多為制度運行初期必然面臨的問題，并非不可克服。相信隨著《反壟斷法》的深入實施、審判經驗的積累、法官素質的提高、學術研究的深入、制度的逐步完善，我國反壟斷訴訟中相關市場的界定水平一定會穩(wěn)步提高，為反壟斷訴訟案件的公正審理奠定良好的基礎。

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