從比較法角度探析產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)

摘 要 隨著科技的進步，當今社會消費的商品幾乎都是工業(yè)化生產(chǎn)。如果廠家生產(chǎn)的商品具有瑕疵，無疑會對數(shù)量眾多的消費者產(chǎn)生侵權(quán)。不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)情形“單一加害人和單一受害人”，大規(guī)模侵權(quán)一旦發(fā)生，如以傳統(tǒng)法“過錯”為中心，展開歸責，分配舉證責任，無疑是不合適的，本文在結(jié)合比較法的基礎(chǔ)上，分析我國法律之不足，以期提出合適的救濟手段。

關(guān)鍵詞 大規(guī)模侵權(quán) 比較法 救濟

作者簡介：劉成，華東政法大學(xué)。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-294-03

一、產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的概述

（一）產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)產(chǎn)生的原因

生產(chǎn)力的飛躍發(fā)展是產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)產(chǎn)生的根本原因，其具體表現(xiàn)為：

第一，自然科學(xué)的不確定性。自然科學(xué)具有不確定性，前沿自然科學(xué)更是如此。自然科學(xué)的發(fā)展歷程往往是后人理論推翻前人理論的發(fā)展歷程，在這一螺旋上升的過程中，自然科學(xué)的不確定性體現(xiàn)的淋漓盡致。

資本追逐利潤甚至超額利潤的根本屬性，導(dǎo)致前沿的自然科學(xué)與現(xiàn)代生產(chǎn)、產(chǎn)品的開發(fā)緊密聯(lián)系在一起，這時產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)所致的大規(guī)模損害就和自然科學(xué)的不確定性有著千絲萬縷的關(guān)系了。

第二，權(quán)利意識的覺醒。生產(chǎn)力的空前發(fā)展，使得人類的法感情與法意識不斷提高。權(quán)利的主張，是人的精神的存在條件。著名法學(xué)家耶林首先提出了法的目標與手段的問題：“法的目標是和平，而達到目標的手段則是斗爭?！贝怂^斗爭，當然既包括個人的斗爭，也包括團體的斗爭。

第三，傳統(tǒng)侵權(quán)法律制度反作用于大規(guī)模侵權(quán)。傳統(tǒng)的侵權(quán)法律制度是依照“單一加害人和單一受害人”的法律關(guān)系模型設(shè)計出來的，這就使得法律對侵權(quán)行為的規(guī)制，從一開始就與大規(guī)模侵權(quán)存在規(guī)模上的不匹配，傳統(tǒng)侵權(quán)法以“過錯”為中心，展開歸責，分配舉證責任，加之“誰主張，誰舉證”的傳統(tǒng)舉證規(guī)則以及侵權(quán)成本低廉的影響，使得一些侵權(quán)人敢于進行大規(guī)模侵權(quán)。

（二）產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的定義

“大規(guī)模侵權(quán)”的概念源自于美國法，是對“mass tort” 的中文直譯。對于何謂大規(guī)模侵權(quán)，中外理論界有著很多的見解，而筆者認為，大規(guī)模侵權(quán)，顧名思義，其與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為最大的區(qū)別在于規(guī)模，又加之其并非一個法律概念，故而對“大規(guī)?！钡慕忉寣儆谇也粦?yīng)超出常識范疇。

故而大規(guī)模侵權(quán)，即是指在特定侵權(quán)領(lǐng)域中發(fā)生的，符合某一特定類型侵權(quán)行為構(gòu)成要件的，且損害范圍巨大，受害人數(shù)眾多的侵權(quán)行為。

而產(chǎn)品侵權(quán)則是指“產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者因生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品致使他人遭受人身、財產(chǎn)損害或有致使他人遭受人身、財產(chǎn)損害之虞的不法行為?！?/p>

基于此，筆者認為，產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)是指產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者因生產(chǎn)、銷售缺陷產(chǎn)品，致使為數(shù)眾多的受害者遭受巨大損害或者有致使眾多受害者有遭受巨大損害之虞的侵權(quán)行為。

（三）產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的性質(zhì)

對于產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)性質(zhì)的研究，究其實質(zhì)，便是對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)在侵權(quán)法理論以及現(xiàn)行侵權(quán)法律制度中所處位置的研究。即，對以下兩個問題的回答：

第一，產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)是否屬于一種新型的特殊侵權(quán)行為？

第二，現(xiàn)行侵權(quán)法能否對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)進行有效調(diào)整？

對于以上兩個問題，筆者認為：

第一，產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)并非一種新型的特殊侵權(quán)行為。其理由如下：

現(xiàn)行侵權(quán)法體系是以一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為為主的二分體系，其劃分標準分別是過錯責任原則和無過錯責任原則，該標準分別對應(yīng)的是一般侵權(quán)行為以及特殊侵權(quán)行為。

我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定，大規(guī)模事件主要集中發(fā)生在由過錯責任統(tǒng)領(lǐng)的諸如產(chǎn)品侵權(quán)、環(huán)境侵權(quán)和高度危險作業(yè)侵權(quán)等等領(lǐng)域之中。

故，可以說產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域很可能發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)，但，不能說產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)是一種特殊侵權(quán)行為，更不認為其是一種新型特殊侵權(quán)行為。

首先，大規(guī)模侵權(quán)也不盡存在于特殊侵權(quán)行為領(lǐng)域中，一般侵權(quán)行為也會導(dǎo)致大規(guī)模侵權(quán)責任的產(chǎn)生。

其次，即使出現(xiàn)在產(chǎn)品侵權(quán)行為領(lǐng)域中，也不一定是特殊侵權(quán)，例如，在產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)中，我國《侵權(quán)責任法》第42條，便是有關(guān)銷售者的過錯侵權(quán)責任的規(guī)定。

最后，產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)并未在構(gòu)成要件方面與傳統(tǒng)產(chǎn)品侵權(quán)中的過錯侵權(quán)行為或無過錯侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有質(zhì)的區(qū)別，兩者只是在侵權(quán)程度上有一個量的差別，當然不應(yīng)當是一種新型的特殊侵權(quán)行為。

第二，現(xiàn)行侵權(quán)法不僅能夠?qū)Ξa(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)進行有效調(diào)整，對其他大規(guī)模侵權(quán)亦然。理由如下：

所謂有效調(diào)整，是指我國現(xiàn)行有關(guān)產(chǎn)品領(lǐng)域的侵權(quán)法律是否可以作為大規(guī)模侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)。目前，學(xué)界有兩種觀點，一種觀點認為 ，侵權(quán)行為應(yīng)當根據(jù)侵權(quán)規(guī)模的大小，區(qū)分成普通侵權(quán)和大規(guī)模侵權(quán)，不應(yīng)當將大規(guī)模侵權(quán)與特殊侵權(quán)并立；另一種觀點則認為 ，大規(guī)模侵權(quán)不同于一般侵權(quán)和特殊侵權(quán)，是一種新型的特殊侵權(quán)行為，需要另行立法，以滿足現(xiàn)實要求。

筆者認同第一種看法。

首先，侵權(quán)構(gòu)成要件是用于過濾生活事件，將不屬于侵權(quán)法規(guī)制的事實進行抽象進而忽略的重要工具，產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)并未在構(gòu)成要件方面與產(chǎn)品侵權(quán)中的過錯侵權(quán)或無過錯侵權(quán)的構(gòu)成要件有質(zhì)的區(qū)別，而只是在侵權(quán)程度上的與傳統(tǒng)產(chǎn)品侵權(quán)有別，如果僅因此，便將其獨立開來規(guī)范，缺乏理論基礎(chǔ)和實踐必要。

其次，從立法體例上看，我國《侵權(quán)責任法》將侵權(quán)責任按“大的一般侵權(quán)行為條款”和“小的一般侵權(quán)行為條款”區(qū)分規(guī)范，這樣的立法體例就是為了滿足社會變遷的要求和突發(fā)情況的出現(xiàn)，從而最大程度上規(guī)范社會生活中出現(xiàn)的侵權(quán)事件。

通過以上兩個問題的回答，可以得出一個肯定的結(jié)論，即產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)完全可以被現(xiàn)行的侵權(quán)行為法理論和現(xiàn)行的侵權(quán)行為法律制度所容納。

（四）產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的特征

產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的共有特征有二（當然，這同樣也是簡單的產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的特征），即：

第一，受害人數(shù)眾多。產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)通常表現(xiàn)為再工業(yè)化大生產(chǎn)制式化和批量化的特點下，同一批次的缺陷產(chǎn)品，被大規(guī)模投入相應(yīng)市場之中，消費者對該批次產(chǎn)品的購買呈現(xiàn)出跨區(qū)域性和群體性，這種情況下，造成大量受害者便是該大規(guī)模侵權(quán)行為的必然結(jié)果。

第二，損害范圍巨大。如果一個產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的受害人數(shù)眾多，帶來巨大損害便是順理成章之事了。不同于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的是，產(chǎn)品大規(guī)模所造成的巨大損害，范圍遠超人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，甚至波及到相關(guān)行業(yè)的健康發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定，可謂破壞力十足。

二、《侵權(quán)責任法》對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)歸責的法律基礎(chǔ)

從我國《侵權(quán)責任法》第2條第1款 的規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)行的《侵權(quán)責任法》所保護的對象是“民事權(quán)益”，同時在該法本條第2款 中，對民事權(quán)益的內(nèi)涵，以“概括+列舉”的方式進行了立法解釋，將產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)所會侵犯的民事權(quán)益悉數(shù)包含在內(nèi)，這是《侵權(quán)責任法》之所以可以用于調(diào)整產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的前提條件。

依據(jù)該法第10條的規(guī)定 ，筆者發(fā)現(xiàn)此規(guī)定完全可以作為產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)加害人的認定標準，以認定產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)中具體的責任承擔人。由于復(fù)雜的產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)可能會存在加害人不明確的特定，面對已經(jīng)發(fā)生的產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)所致?lián)p害，相關(guān)責任分配，可以援引該條予以解決。

同時，依據(jù)該法第14條第1款 的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，該條是對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)加害人具體責任承擔方式的規(guī)定，即加害人間能明確責任大小的，按其大小承擔責任，不能明確的，則需要承擔相同的責任。

該法第五章第41條至第47條，分別對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的生產(chǎn)者應(yīng)承擔的侵權(quán)責任（第41條）、銷售者應(yīng)承擔的侵權(quán)責任（第42條）、生產(chǎn)者與銷售者間責任承擔（第43條）和懲罰性賠償（第47條）等等方面，做了較為完整的體系性的規(guī)定。

三、產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)歸責的比較法研究

（一）國外法的相關(guān)規(guī)定

筆者在此處進行的比較法研究，重點將會集中于與我國《侵權(quán)責任法》在調(diào)整產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)不足有關(guān)的部分，以期有的放矢。

第一，德國法：德國聯(lián)邦最高法院曾在艾滋病感染侵權(quán)案件中，通過習(xí)慣法中的“表見證據(jù)”減輕了受害者在責任成立構(gòu)成要件上的舉證責任 。

“表見證據(jù)”允許在定型化的事象經(jīng)過中，對因果關(guān)系的證明評價中適用經(jīng)驗法則 ，其標準為“高度蓋然性 ”。但適用“表見證據(jù)”的前提是當事人對事實情況必須無爭議，或者當事人一方證據(jù)充足，得以完全地、確然地證明事實，舉證責任由原告承擔 。

第二，荷蘭法：《荷蘭民法典》設(shè)定了一種“替代因果關(guān)系”的規(guī)則。依據(jù)該法第六編第99條規(guī)定 ，筆者發(fā)現(xiàn)，這一規(guī)則與我國學(xué)界所稱之“危險行為理論”相似，也是規(guī)定，數(shù)人均有加害行為而至損害，如果損害事實業(yè)已發(fā)生，且有充足證據(jù)證明是二人以上的危險行為引起了相應(yīng)的損害結(jié)果，即使相應(yīng)損害結(jié)果不能夠量化到相應(yīng)的實際加害人時，實施該危險行為的人仍然需要共同承擔連帶責任。但允許加害人通過舉證推翻該推定。

第三，美國法：加利福尼亞州最高法院在審理“DES案件”的過程中，在其中“辛德爾訴艾伯特實驗室案” 的判例中發(fā)展出了“市場份額責任”理論。

這個理論認為，服用DES的患者母親所服用的藥品雖然不能明確具體的生產(chǎn)者，但這些藥品在很大程度上和各企業(yè)在市場上所占有的市場額度一致。這些市場主體應(yīng)當作為共同被告，在其各所占市場份額范圍內(nèi)對原告的損害承擔賠償責任，除非被告可以證明，他的行為和損害結(jié)果沒有因果關(guān)系。

（二）我國《侵權(quán)責任法》的檢討

通過以上國外法有關(guān)內(nèi)容的檢索和總結(jié)，筆者認為，我國現(xiàn)行的《侵權(quán)責任法》可以作為產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)和裁判依據(jù)而被受人和法官適用，相關(guān)條文的具體操作中所存在不足，可以借鑒上述國家的相關(guān)條文，結(jié)合我國國情，通過司法解釋或修改法條的方式予以完善。具體包括：

第一，“定型化的事象經(jīng)過”的引入。所謂的“定型化的事象經(jīng)過”是指依據(jù)一般生活經(jīng)驗，某一類型事故發(fā)生依照一定的因果關(guān)系，遵循一定的發(fā)展過程 。即是在某一類型產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)中，按照生活經(jīng)驗，有很高概率會出現(xiàn)的一種典型性的事象。這對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)中損害事實的認定大有裨益。

第二，替代因果關(guān)系的普遍適用。我國《侵權(quán)責任法》第10條與《荷蘭民法典》第六編第99條基本相似，只是在適用條件和普遍程度上給予。

在產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)中，對“替代因果關(guān)系”這一推定因果關(guān)系的適用，不再限制在高科技產(chǎn)品致害的范圍之內(nèi)，一切產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)案件，均可適用該規(guī)則。

同時，加害人若想舉證推翻“替代因果關(guān)系”，不僅需要對免責事由進行舉證，還需要直接對這一推定進行舉證，并從該推定本身出發(fā)推翻該推定。

第三，對“市場份額責任”理論進行揚棄。將我國《侵權(quán)責任法》第14條第1款 ，優(yōu)化為“連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，應(yīng)按照各自產(chǎn)品占有市場的份額比例承擔賠償責任，若連帶責任人產(chǎn)品占有市場份額比例相同或難以查明的，平均承擔賠償責任”，這是出于對加害人賠償責任能力的考慮，這一規(guī)則的優(yōu)化，將會使得受害人的賠償主張在最終落實階段，擁有可靠的保證，避免因為加害人賠償責任能力的不足，導(dǎo)致受害人的賠償主張落空，也避免市場占有率小的加害人承擔過重的賠償責任，可謂一舉多得。

四、 對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)救濟方式的概述

面對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)救濟復(fù)雜的形勢，建立起各種機制相互合作補充的產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)損害救濟社會化機制成為一種必然的選擇，而不是過分強調(diào)某一種或某幾種手段。

學(xué)界對產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)救濟方式的研究成果多如繁星，且各種研究頗為翔實。故筆者不再一一贅述，擇其重點，略作介紹，并對頗具爭議的懲罰性賠償制度做重點論述。

（一）賠償基金

所謂賠償基金，也稱救濟基金，是指專項用于救濟和賠償大規(guī)模侵權(quán)事件的被侵權(quán)人人身、財產(chǎn)損失的基金，具有傳統(tǒng)民法上“財團法人”的一般屬性。在我國現(xiàn)行法律制度下，賠償基金則屬于公益目的的“社會團體法人”。 該基金具有救濟與賠償雙重功能，可分為訴訟替代性救濟（賠償）基金與訴訟結(jié)果性救濟（賠償）基金。

（二） 責任保險

所謂責任保險（Liability Insurance），是指保險人與投保人約定，以被保險人依法應(yīng)當對第三人承擔的損害賠償責任為標的的保險。 我國在《侵權(quán)責任法》和《道路交通安全法》中，對道路交通安全事故部分運用了責任保險制度，是一種強制性的責任保險，對于發(fā)生道路交通事故后，受害人的救濟與賠償，起到了積極重要的作用。然而，在我國產(chǎn)品侵權(quán)領(lǐng)域，并沒有規(guī)定這種強制責任保險制度。

（三） 懲罰性賠償

懲罰性賠償制度并非大陸法系發(fā)展之產(chǎn)物，因為在大陸法系中，損害賠償通常以填平損害為基本原則，與此不同，在英美法系中，加害人在填平受害人損害之后，往往還應(yīng)根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，另行向受害人支付其所受損害金額乘以相應(yīng)系數(shù)的賠償金，這不僅是對加害人的懲罰和威懾，也是對受害人的撫慰和獎賞，但我國學(xué)者對此制度存有歧義。

（四） 社會保障

所謂社會保障，就是國家和社會通過立法實施的、以國民收入再分配為手段，對社會成員的基本生活權(quán)利提供安全保障的社會行為及其機制、制度和社會事業(yè)的總稱。 從社會保障的定義中不難發(fā)現(xiàn)，社會保障是一種基本的社會福利事業(yè)，只能作為產(chǎn)品大規(guī)模侵權(quán)損害賠償案件中對受害人補償?shù)淖詈笠坏榔琳稀?/p>

注釋：

梁慧星.民法總論.法律出版社.2011.80.

朱巖.對大規(guī)模侵權(quán)的初步思考——以實體法層面問題為中心.中國民法年刊（2006～ 2007）.法律出版社.2008.

楊立新.侵權(quán)責任法.法律出版社.2012.295.

楊立新教授、張紅教授以及程嘯教授等大多數(shù)學(xué)者持此觀點。張新寶、葛維寶主編.大規(guī)模侵權(quán)法律對策研究.法律出版社.2011.213-247.

朱巖.對大規(guī)模侵權(quán)的初步思考——以實體法層面問題為中心.中國民法年刊（2006～2007）.法律出版社.2008.

《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。

《侵權(quán)責任法》第2條第2款規(guī)定：本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)……繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。

《侵權(quán)責任法》第10條規(guī)定：二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔責任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔連帶責任。

《侵權(quán)責任法》第14條第1款規(guī)定：連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

[德]克里斯蒂安·馮·巴爾著.賀栩栩譯.大規(guī)模侵權(quán)損害責任法的改革.中國法制出版社2010.109-110，14.

所謂“定型化的事象經(jīng)過”，是指依據(jù)一般生活經(jīng)驗，某一類型事故發(fā)生依照一定的因果關(guān)系，遵循一定的發(fā)展過程。

所謂“高度蓋然性”，是指依據(jù)日常生活經(jīng)驗可能達到那樣的高度，疑問即告排除，產(chǎn)生近似確然性的可能。

《荷蘭民法典》第六編第99條規(guī)定：兩個或者兩個以上事件造成損害結(jié)果，每一個事件均有多個侵權(quán)人引起，可以確認損害至少是因為事件之一所致之情形，每個侵權(quán)人都負有損害賠償義務(wù)，但能證明損害不是因其行為所致的除外。

在“辛德爾訴艾伯特實驗室案”中，加利福尼亞州最高法院的法官認為：通過市場調(diào)查，5名被告所生產(chǎn)的DES（安胎藥物）產(chǎn)品占當時市場份額的90%，故其產(chǎn)品有90%的可能性為原告母親所服用并對原告造成損害，其因果關(guān)系的程度超過了蓋然性（ more likely than not）標準，只要被告不能證明其產(chǎn)品沒有或者不可能導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生， 被告就應(yīng)按照其產(chǎn)品占有市場的份額比例承擔損害后果。

張新寶.設(shè)立大規(guī)模侵權(quán)損害救濟（賠償）基金的制度構(gòu)想.法商研究.2010（6）.

文才.論完善我國的責任保險法律制度.西南交通大學(xué)出版社.2010.6.

許琳主編.社會保障學(xué).清華大學(xué)出版社、北京交通大學(xué)出版社.2005.4.