論暫行立法的規(guī)制

□ 張佐國

體系一詞泛指由若干事物構(gòu)成的一個和諧整體，法律體系則是指一個國家全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同法律部門而形成的有機(jī)統(tǒng)一整體，法律體系的形成體現(xiàn)了一個國家的法治文明和立法水平。“我國法律體系的主要功能，是以法律規(guī)范的形式實(shí)現(xiàn)對社會價值的法律指引、對社會關(guān)系的法律調(diào)整、對社會利益的法律分配、對社會秩序的法律規(guī)制和對社會文明進(jìn)步成果的法律確認(rèn)。其中最根本的，是以國家意志的形式，確認(rèn)和保護(hù)社會主義革命、建設(shè)和改革的成果。”①李林：《中國特色社會主義法律體系形成的法治意義》，《人民日報》，2011年2月21日第7版。自1978年以來，經(jīng)過三十多年的改革開放和法制建設(shè)，“一個立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥、以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)以及生態(tài)文明建設(shè)的各個方面實(shí)現(xiàn)有法可依。這是我國社會主義民主法制建設(shè)史上的重要里程碑，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義?！雹趨前顕骸对谛纬芍袊厣鐣髁x法律體系座談會上的講話》，《人民日報》，2011年1月27日第2版。中國特色社會主義法律體系的形成，是我國立法工作的重要成果。以立法為中心，以立法機(jī)關(guān)為主要載體的法律體系的形成，基本上解決了“無法可依”的問題，使我國的立法工作從整體上實(shí)現(xiàn)了“有法可依”，也標(biāo)志著我國社會主義法治建設(shè)和依法治國的事業(yè)進(jìn)入到了一個嶄新的歷史發(fā)展階段。③國務(wù)院新聞辦公室于2011年10月27日發(fā)布了《中國特色社會主義法律體系》白皮書，從形成、構(gòu)成、特征和完善四個方面詳細(xì)論述了中國特色社會主義法律體系，明確提出在新的起點(diǎn)上完善中國特色社會主義法律體系不僅是推進(jìn)中國特色社會主義制度發(fā)展完善的內(nèi)在要求，也是今后立法工作面臨的重要任務(wù)。

法律體系由法律規(guī)范和法律部門有機(jī)組合而成，法律規(guī)范涉及法的效力等級和表現(xiàn)形式問題，而法律部門則更多涉及法的分類和劃分問題。學(xué)術(shù)界對于法律體系的研究，多從法的分類角度側(cè)重于對法律部門的研究，而忽視對法律規(guī)范中“法的表現(xiàn)形式”的研究。就“法的表現(xiàn)形式”而言，中國特色社會主義法律體系中既有完全符合法的構(gòu)成要素和聯(lián)接方式的“正式立法”，也有部分符合法的構(gòu)成要素和聯(lián)接方式的“暫行立法”?！罢搅⒎ā笔俏覈审w系的主體，“暫行立法”是補(bǔ)充，二者共同構(gòu)成了一個完整的中國特色社會主義法律體系。長期以來，我國理論研究和法治實(shí)踐一直以“正式立法”為重心，而忽視對于“暫行立法”的研究，這與暫行立法在我國法治建設(shè)中發(fā)揮的作用極不相稱。①暫行立法在我國法律體系中的地位固然是可以進(jìn)一步討論的問題，但其在我國法律體系中長期而廣泛存在的事實(shí)決不能被忽視。暫行立法作為一個歷史范疇長期以來都是我國法律體系的重要組成部分。建國初期，我國采取的是分散立法模式，立法權(quán)力的行使具有多極化和分散化的特點(diǎn)，表現(xiàn)為從中央到地方的多級主體享有立法職權(quán)。這種立法模式提高了立法效率，從中央到地方的立法速度大大加快，出于立法的實(shí)際需要，中央和地方制定了大量的暫行立法。改革開放之后，隨著集權(quán)的分權(quán)立法模式的實(shí)行，暫行立法的數(shù)量更是有增無減。詳見李林：《關(guān)于立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐》，載于《法學(xué)研究》1998年第5期。暫行立法作為特殊立法，具有極強(qiáng)的針對性和可操作性，其靈活的立法形式彌補(bǔ)了我國在改革開放初期“無法可依”的狀態(tài)，使大量社會關(guān)系能夠及時而有效地得到調(diào)整，在法治建設(shè)初期扮演了極為重要的角色。但是立法卻并非越多越好，立法的數(shù)量應(yīng)該與社會發(fā)展的客觀要求相聯(lián)系?！爱?dāng)立法數(shù)量積累到一定程度后，應(yīng)當(dāng)把重點(diǎn)放在逐步提高立法的品質(zhì)，保證法律體系之間的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一上來。從這個意義上說，提高立法質(zhì)量與形成中國特色社會主義法律體系有著密切關(guān)系?！雹陧n大元：《關(guān)于提高立法質(zhì)量的憲法學(xué)思考》，《河南社會科學(xué)》，2010年第5期。法律體系形成后，優(yōu)化立法資源、提高立法質(zhì)量理所當(dāng)然成了法治建設(shè)的階段性目標(biāo)。暫行立法作為特殊立法，在法治建設(shè)中的重要作用固然是不爭的事實(shí)，但日益顯露的弊端同樣不容忽視。梳理和規(guī)制數(shù)量龐大且層級繁多的暫行立法，不僅是我國立法重心從法律制定轉(zhuǎn)移到法律修訂的必然要求，也是后法律體系時代提高立法質(zhì)量所要面對的首要任務(wù)。

一、游離于立法體制之外的暫行立法

暫行立法，又稱暫行法，是指享有立法權(quán)的主體依照授權(quán)或職權(quán)制定的效力處于不穩(wěn)定狀態(tài)的規(guī)范性法律文件?！白鳛橐粋€法學(xué)術(shù)語，暫行法是指部分因素和環(huán)節(jié)不符合法定的構(gòu)法因素和聯(lián)結(jié)關(guān)系的各種類別的法”③楊宗科：《論我國的暫行法體制》，《中外法學(xué)》，1991年第6期。。在實(shí)踐中，暫行立法包括兩個層面，一是在中央立法層面，包括國務(wù)院和各部門制定的暫行立法。國務(wù)院制定的暫行立法一般稱之為暫行條例、暫行規(guī)定或暫行辦法。2002年頒布實(shí)施的《行政法規(guī)制定程序條例》第四條明確規(guī)定：“行政法規(guī)的名稱一般稱‘條例’，也可以稱‘規(guī)定’、‘辦法’等。國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱‘暫行條例’或者‘暫行規(guī)定’。國務(wù)院各部門和地方人民政府制定的規(guī)章不得稱‘條例’?！?。國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的暫行立法一般稱之為暫行規(guī)定或暫行辦法。另一個層面的暫行立法是地方暫行立法，包括有立法權(quán)限的各地方人大及政府制定的暫行立法。地方人大制定的暫行地方性法規(guī)一般稱為暫行條例、規(guī)定或辦法，地方政府制定的暫行規(guī)章則稱為暫行規(guī)定和辦法。本文所稱的暫行立法是指暫行行政法規(guī)、暫行地方性法規(guī)、暫行自治條例和單行條例，暫行規(guī)章，而不包括數(shù)量龐大的由國家機(jī)關(guān)制定的暫行的決議、決定、命令和司法解釋等，因?yàn)檫@些規(guī)范性文件不是我國法的淵源，不屬于法律體系的組成部分。

由于僅部分符合法的構(gòu)成要素和聯(lián)接方式，“暫行立法”在實(shí)踐中經(jīng)常被看作是“不完整意義”上的法，立法形式的“不完整性”致使“暫行立法”長期游離于正常的立法體制之外。在深入剖析“暫行立法”的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)之前，有必要對以下兩個相關(guān)問題予以澄清。首先，暫行立法不同于先行立法。先行立法是指在國家未制定法律時，享有立法權(quán)的主體可以根據(jù)授權(quán)或者地方事務(wù)需要，對中央專屬立法權(quán)以外的應(yīng)屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)，先行制定行政法規(guī)或地方性法規(guī)。先行立法具有明確的法律依據(jù)，《立法法》對此做出了明確規(guī)定?！读⒎ǚā返诰艞l、第六十四條規(guī)定了先行立法的主體和范圍。第九條規(guī)定“對于本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外”。第六十四條規(guī)定“除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止?！逼浯?，暫行立法亦不同于試行立法。所謂試行立法是指在具體立法過程中，社會關(guān)系不成熟但又確實(shí)急需用法律來加以調(diào)整，就采取試驗(yàn)的態(tài)度由立法主體制定臨時的法律。試行立法的出現(xiàn)在很大程度上是主觀選擇的產(chǎn)物。在改革開放初期，鄧小平就指出：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律?！雹佟多囆∑轿倪x（第2卷）》，人民出版社1994年版，第147頁。自1979年以來，僅僅全國人大及其常委會制定的法律中就有9部被冠以試行，加上國務(wù)院制定的行政法規(guī)、有立法權(quán)的地方人大和常委會制定的地方性法規(guī)和有立法權(quán)的政府制定的政府規(guī)章，試行立法的數(shù)量更是不計(jì)其數(shù)。

二、對暫行立法實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)的解析

（一）立法位階及法律依據(jù)

1、國務(wù)院暫行立法。從性質(zhì)上看，國務(wù)院暫行立法既有授權(quán)性立法，又有職權(quán)性立法。②關(guān)于行政立法是否劃分為授權(quán)立法和職權(quán)立法，學(xué)術(shù)界存在爭議，有的學(xué)者認(rèn)為行政立法只能分為一般性授權(quán)立法和特殊性授權(quán)立法。詳見愈少如：《論我國行政立法中的職權(quán)立法》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2009年第1期。關(guān)于國務(wù)院授權(quán)性暫行立法，全國人大及其常委會是通過兩個“專項(xiàng)授權(quán)決定”予以規(guī)定的。（1）1983年9月2日，第六屆全國人大常委會第二次會議決定，授權(quán)國務(wù)院對1978年5月24日第五屆全國人大常委會第二次會議原則批準(zhǔn)的《國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》的部分規(guī)定作一些必要的修改和補(bǔ)充。（2）1985年4月10日，第六屆全國人大第三次會議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。該《決定》指出，為了保障經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放工作的順利進(jìn)行，授權(quán)國務(wù)院對于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制和對外開放方面的問題，必要時可以根據(jù)憲法，在同有關(guān)法律和全國人民代表大會及其常委會有關(guān)決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例，頒布實(shí)施，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，條件成熟時，由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會制定法律。據(jù)上可知，全國人大常委會兩次授權(quán)國務(wù)院進(jìn)行暫行立法都是針對改革開放初期的一些迫切需要法律調(diào)整卻無法及時制定法律進(jìn)行調(diào)整的社會關(guān)系，解決的是“無法可依”的問題，屬于典型的“應(yīng)急性立法”。③王漢斌在“關(guān)于‘授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定（草案）’的說明”中講到暫行立法的目的：“經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放……是很深刻的變革，牽涉方面很廣。有許多新問題需要及時作出有法律效力的規(guī)定。其中，立法條件成熟的，應(yīng)當(dāng)及時制定法律；屬于行政法規(guī)范圍內(nèi)的，可以由國務(wù)院抓緊制定行政法規(guī)。但是，還有不少新的復(fù)雜問題超出由行政法規(guī)調(diào)整的范圍，目前還缺乏必要的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，需要探索、試驗(yàn)，由全國人大和全國人大常委會制定或者補(bǔ)充、修改法律的條件還不成熟，實(shí)際工作又不能等待。……多年來的實(shí)踐證明，對于新的重大問題、重要改革，一般都需要先進(jìn)行群眾性的探索、試驗(yàn)，經(jīng)過社會實(shí)踐檢驗(yàn)的階段。然后總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，全面權(quán)衡利弊，把成功的政策定型化，制定法律?！钡牵c前述立法不同，國務(wù)院職權(quán)性暫行立法并沒有明確的法律依據(jù)，《立法法》和《行政法規(guī)制定程序條例》均未對此做出明確規(guī)定，從已制定的暫行立法來看，國務(wù)院制定這類暫行立法的權(quán)限和范圍與一般的職權(quán)立法完全相同。

2、國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)的暫行立法。與國務(wù)院暫行立法既有授權(quán)性立法又有職權(quán)性立法不同，這類暫行立法基本上都是執(zhí)行上位法的職權(quán)性立法，當(dāng)然，這也與部門規(guī)章本身的法律屬性有關(guān)。④《立法法》第71條明確規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。”正是基于這種法律屬性，截止到2010年6月，在全部的943件部門規(guī)章層級的暫行立法中，基本都在第一條明確列出其上位法依據(jù)。比如文化部2010年6月頒布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第一條規(guī)定：“為加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)游戲管理，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營秩序，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的健康發(fā)展，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》以及國家法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定，制定本辦法?！笨梢娺@類暫行立法在實(shí)質(zhì)上屬于職權(quán)立法，是在法定行政立法權(quán)限范圍內(nèi)依照法定的程序正式實(shí)施但卻以“暫行”名義公布的部分因素和環(huán)節(jié)不符合法定的構(gòu)法因素和聯(lián)結(jié)關(guān)系的部門規(guī)章。

3、地方暫行立法。地方暫行立法的情況相對復(fù)雜，從實(shí)踐中看，地方暫行立法的存在更多的表現(xiàn)為一種法律事實(shí)，而非法律規(guī)范作用的結(jié)果。①地方性法規(guī)、政府規(guī)章的制定程序中均未提及在何種情況下可以制定地方暫行立法，《立法法》中也沒有相關(guān)授權(quán)，但是在實(shí)踐中，地方性法規(guī)和政府規(guī)章中存在大量的暫行條例、規(guī)定和辦法。以陜西省為例，2001年2月19日陜西省第九屆人民代表大會第四次會議通過的《陜西省地方立法條例》中雖然詳細(xì)規(guī)定了省人大的立法權(quán)限及程序、西安市的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序，但卻并未規(guī)定地方性法規(guī)在何種情況下可以“暫行”。另外，陜西省人民政府2001年制定并實(shí)施的《陜西省人民政府起草地方性法規(guī)草案制定政府規(guī)章程序的規(guī)定》第六條規(guī)定：“規(guī)章的名稱為規(guī)定、辦法、規(guī)則、實(shí)施細(xì)則等，但不得稱條例。地方性法規(guī)草案（以下簡稱法規(guī)草案）的名稱為條例、規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等”。西安市人大常委會2003年制定并實(shí)施的《西安市制定地方性法規(guī)條例》第四十九條規(guī)定：“法規(guī)的名稱可以稱條例、規(guī)定、辦法等”。以上幾部陜西省地方性立法均未提及在何種情況下可以制定地方暫行立法，而《立法法》中也沒有相關(guān)授權(quán)。但是在實(shí)踐中，陜西省的地方性法規(guī)、政府規(guī)章中存在大量的暫行條例、暫行規(guī)定以及暫行辦法。截止到2010年6月份，在陜西省的764項(xiàng)地方性法規(guī)和政府規(guī)章中，暫行立法共有74項(xiàng)，暫行立法占到地方立法總數(shù)的近1/10，在暫行立法中，已經(jīng)失效的31項(xiàng)，現(xiàn)行有效的為43項(xiàng)，地方暫行立法在地方立法中所占的比例相當(dāng)高。

（二）立法目的和適用范圍

就立法目的和適用范圍而言，暫行立法主要適用于以下方面：第一，在社會關(guān)系尚不成熟、制定法律的條件尚不具備時，制定暫行立法作為立法的“試驗(yàn)田”。改革開放初期，社會問題復(fù)雜多變，很多領(lǐng)域亟需立法予以調(diào)整卻面臨“無法可依”的局面。全國人大及其常委會通過的法律雖然最具權(quán)威性和穩(wěn)定性，但是卻受制于法律只能對成熟的社會關(guān)系予以調(diào)整的限制。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)往往“通過授權(quán)立法，將一部分國家立法權(quán)轉(zhuǎn)移到行政機(jī)關(guān)和地方機(jī)關(guān)，大大減輕了全國人大及其常委會的工作壓力，緩解了迅速發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)與法律嚴(yán)重缺乏、滯后之間的矛盾”②王春光：《我國授權(quán)立法現(xiàn)狀之分析》，《中外法學(xué)》，1999年第5期。。因此，“有關(guān)暫行條例或者暫行規(guī)定的存在，主要旨在解決現(xiàn)實(shí)管理急需、但制定法律條件又不成熟的問題”③李立：《對暫行條例暫行規(guī)定不能一刀切》，《法制日報》，2007年4月12日第4版。。第二，解決立法中的技術(shù)性問題。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，立法越來越出現(xiàn)專業(yè)化的趨勢，尤其是在經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域，立法的內(nèi)容具有高度的技術(shù)性?！胺布夹g(shù)問題采取委任立法，這已成為一項(xiàng)行政法通則。”④［美］E·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第402至403頁。例如陜西省的47項(xiàng)地方性暫行立法中涉及到產(chǎn)權(quán)交易、文物管理、污染防治等各個領(lǐng)域，多為專業(yè)技術(shù)非常較強(qiáng)的領(lǐng)域。

（三）效力狀態(tài)

法的效力是指法作為一種國家意志所具有的約束力，具體表現(xiàn)為由國家制定或認(rèn)可的法律規(guī)范及其表現(xiàn)形式——規(guī)范性法律文件對主體行為具有普遍的約束作用，這種約束作用不以主體自身的意志為轉(zhuǎn)移，并以國家強(qiáng)制力作為外在保障。⑤朱景文：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第356頁。暫行立法的效力雖然處于暫時的不穩(wěn)定狀態(tài)，但無論是從空間、時間還是對象效力方面都在實(shí)質(zhì)方面與普通法律一致。首先，暫行立法是規(guī)范性法律文件。以《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》為例，其制定機(jī)關(guān)是國務(wù)院，由國務(wù)院常務(wù)會議在2007年12月1日以行政法規(guī)的程序通過，并由國務(wù)院總理簽署頒布實(shí)施，無論是從立法的主體、權(quán)限和制定的程序等各方面來說都符合行政法規(guī)的一般規(guī)定，同時也符合國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》⑥該法第4條明確規(guī)定：“行政法規(guī)的名稱一般稱‘條例’，也可以稱‘規(guī)定’、‘辦法’等。國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱‘暫行條例’或者‘暫行規(guī)定’?！薄Ｆ浯?，暫行立法在效力等級和范圍上與普通法律一致，暫行法律的效力及于制定機(jī)關(guān)管轄的全部領(lǐng)域。從內(nèi)容上看，暫行立法不僅設(shè)定了具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有的還設(shè)定了詳細(xì)的罰則，可以直接作為行政執(zhí)法的依據(jù)和法院裁判的根據(jù)①例如國務(wù)院1995年頒布實(shí)施的《淮河流域水污染防治暫行條例》第40條規(guī)定：“拒絕、阻礙承擔(dān)本條例規(guī)定職責(zé)的國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，違反治安管理的，依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”，第41條規(guī)定：“承擔(dān)本條例規(guī)定職責(zé)的國家工作人員濫用職權(quán)、徇私舞弊、玩忽職守，或者拒不履行義務(wù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分?！?。再次，暫行立法的終止生效與正式立法相似。暫行立法失效的方式則有以下幾種：（1）制定法律的條件成熟，原暫行立法廢止。例如國務(wù)院1985年制定的《保險企業(yè)管理暫行條例》被1995年6月30日全國人大常委會通過并公布的《中華人民共和國保險法》代替，宣告失效。（2）調(diào)整對象已消失，實(shí)際上已經(jīng)失效。例如1979年國務(wù)院頒布實(shí)施的《關(guān)于開征國營工業(yè)企業(yè)固定資產(chǎn)稅的暫行規(guī)定》因原法律的調(diào)整對象消失，實(shí)際上已經(jīng)失效。（3）適用期已過，實(shí)際上已經(jīng)失效。例如國務(wù)院1957年頒布實(shí)施的《關(guān)于工業(yè)、基本建設(shè)、交通運(yùn)輸企業(yè)工人、職員停工津貼的暫行規(guī)定》。（4）新法明確暫行立法失效。例如國務(wù)院1987年4月29日頒布實(shí)施的《全民所有制礦山企業(yè)采礦登記管理暫行辦法》已被1998年2月12日中華人民共和國國務(wù)院令第241號發(fā)布的《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》明令廢止。（5）立法技術(shù)成熟，升格為正式立法。例如1982年12月23日國務(wù)院批準(zhǔn)廣播電視部頒布的《錄音錄像制品管理暫行規(guī)定》被1994年8月25日中華人民共和國國務(wù)院令第165號發(fā)布的《音像制品管理?xiàng)l例》明令廢止，升格為正式立法。（6）暫行立法的內(nèi)容與后法不相適應(yīng)。例如，1986年3月27日國務(wù)院批準(zhǔn)、國家計(jì)劃委員會、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布《中外合作設(shè)計(jì)工程項(xiàng)目暫行規(guī)定》由于主要內(nèi)容與1997年11月1日全國人大常委會通過并公布的《中華人民共和國建筑法》、1995年9月23日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國注冊建筑師條例》、2000年9月25日國務(wù)院公布的《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》等不相適應(yīng)而被廢止。（7）以新的暫行立法取代舊的暫行立法。比如國務(wù)院2007年12月1日頒布的《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第十五條規(guī)定該條例自2008年1月1日起執(zhí)行，1987年4月1日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》同時廢止。②有的學(xué)者認(rèn)為我國法的效力終止采取的是新法代替舊法、自行失效和廢除，但這三種方式都有各自的弊端，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)選擇新法廢止舊法和不相抵觸原則來解決終止法的效力問題。詳見：薛志明、楊尚威：《我國終止法效力的實(shí)踐與未來方式選擇》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第6期。

三、對暫行立法局限性的反思

“法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范”。③《馬克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1956年版，第71頁。對于暫行立法來說，“原則通過”或“原則批準(zhǔn)”的方式，容易使人誤解為此類立法的基本精神應(yīng)該予以遵守但某些條文則不一定非執(zhí)行不可。而且，“暫行”容易使人產(chǎn)生立法效力不穩(wěn)定的感覺，認(rèn)為暫行立法不是法律，影響立法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。對于暫行立法局限性的反思，重點(diǎn)應(yīng)該放在社會實(shí)證分析而非價值判斷上。

（一）對國務(wù)院暫行立法的授權(quán)過于原則。任何制度的合法性都與它基本的組織原則和權(quán)力規(guī)則密切相關(guān)，行政立法一方面存在著現(xiàn)實(shí)必要性，另一方面又缺少民主正當(dāng)性。就國務(wù)院暫行立法來看，全國人大常委會1985年的授權(quán)決定是典型的綜合授權(quán)?；谑跈?quán)的“應(yīng)急性目的”，國務(wù)院成了經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放的最直接、最主要的立法者，基本上壟斷了國家經(jīng)濟(jì)方面的立法權(quán)。雖然規(guī)定國務(wù)院“必要時”可以根據(jù)憲法，在同有關(guān)法律和全國人民代表大會及其常委會的有關(guān)決定的基本原則不相抵觸的前提下，制定暫行的規(guī)定或者條例，但在實(shí)踐中所謂的“必要時”只是一個空泛的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上講，“為了防止授權(quán)對象濫用授權(quán)，危及國家法制的統(tǒng)一，損害人民的正當(dāng)權(quán)益，授權(quán)決定或授權(quán)條款必須明確授權(quán)在事項(xiàng)、時間等方面的具體范圍，并明確授權(quán)對象在行使所授權(quán)力時所必須遵循的原則或要求。這一規(guī)則要求，授權(quán)機(jī)關(guān)在將立法權(quán)或法文件制定權(quán)授予某一其他機(jī)關(guān)或組織行使時，必須在授權(quán)決定或授權(quán)條款中，除了明確授權(quán)的對象以外，還應(yīng)當(dāng)對授權(quán)的范圍和期限等作出明確界定。實(shí)踐中由于授權(quán)范圍和期限不明確，不但使被授權(quán)機(jī)關(guān)在制定法文件時感到無所適從，也是授權(quán)立法越權(quán)現(xiàn)象大量存在的主要原因。此外，由于授權(quán)期限不明確，使得一些本該及早制定的法文件過分滯后，嚴(yán)重影響到立法目的的實(shí)現(xiàn)?！雹茉魇ィ骸妒跈?quán)立法的規(guī)則》，《政治與法律》，2001年第4期?？梢?，全國人大常委會授權(quán)決定過于原則化是導(dǎo)致國務(wù)院暫行立法權(quán)濫用的直接原因。

（二）國務(wù)院職權(quán)性暫行立法、部門規(guī)章層次的暫行立法以及地方暫行立法均缺乏法律依據(jù)。在實(shí)踐中之所以會出現(xiàn)如此數(shù)量眾多的暫行立法，除了立法技術(shù)性的考慮外，更多的是受到了立法原則化思想的影響。長期以來，暫行立法被認(rèn)為是一種責(zé)任風(fēng)險小、進(jìn)退兩便的立法方式，在實(shí)踐中被普遍采用。特別是在地方立法中，“有的地方人大及其常委會在制定地方性法規(guī)時，只對本行政區(qū)域的‘具體情況和實(shí)際需要’考慮得多，而對是否符合憲法、法律和行政法規(guī)等則考慮得少，或者根本就置之不理。這是地方保護(hù)主義在立法中的集中表現(xiàn)”①李誠、萬其鋼：《略論我國當(dāng)前立法中存在的問題》，《中外法學(xué)》，1996年第2期。。大量存在此類暫行立法，雖然在一定程度上緩解了立法壓力，但是也不可避免的造成了立法工作中“有法難依”的現(xiàn)象，使立法工作陷入了盲目性和不確定性。同時，由于沒有法律依據(jù)，這些暫行立法實(shí)際上處于“真空地帶”，立法時既沒有原則限制也沒有具體條件限制，往往根據(jù)具體需要來制定，導(dǎo)致立法具有很大的隨意性，同時，立法的領(lǐng)域十分廣泛，幾乎所有可以立法的領(lǐng)域都可以制定暫行立法。

（三）暫行立法監(jiān)督制度不完善，缺乏可操作性。對立法進(jìn)行監(jiān)督是防止立法權(quán)濫用的必要手段，這既是現(xiàn)代立法制度的基本要求，也是社會主義法治的應(yīng)有之義?？傮w而言，暫行立法監(jiān)督制度存在以下問題：首先，監(jiān)督形式單一。在國務(wù)院暫行立法中，只有1985年的綜合授權(quán)決定中規(guī)定了國務(wù)院制定經(jīng)濟(jì)體制改革和對外開放方面的暫行立法的時候需要向全國人大常委會備案，部門規(guī)章層級的暫行立法和地方暫行立法并沒有規(guī)定具體的立法監(jiān)督形式。其次，即便是已有的備案監(jiān)督形式，在實(shí)踐中也沒有被很好的利用，“全國人大常委會在備案過程中并未進(jìn)行有效審查，目前還沒有行使過一次不予備案的權(quán)力，對于備案的時間、形式等條件，法律并沒有具體規(guī)定，以致一些機(jī)關(guān)立法后長時間沒有向有關(guān)機(jī)關(guān)備案?！?。②張明哲：《論我國授權(quán)立法的監(jiān)督》，《行政法學(xué)研究》，2007年第1期?！斗ㄒ?guī)規(guī)章備案條例》以及《立法法》均未涉及暫行立法的備案問題，使得暫行立法的備案長期游離于立法監(jiān)督體制之外而形同虛設(shè)。

（四）暫行立法普遍存在“立法容易廢止難”的問題。例如1985年的授權(quán)決定中根本沒有授權(quán)終止的期限，只是籠統(tǒng)的提到了“條件成熟時”予以廢止并制定相關(guān)法律，這實(shí)際上等于沒有期限限制。而《立法法》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》、以及作為陜西省地方立法依據(jù)的《陜西省地方立法條例》、《陜西省人民政府起草地方性法規(guī)草案制定政府規(guī)章程序的規(guī)定》以及《西安市制定地方性法規(guī)條例》中也均未涉及到暫行立法廢止的期限。在現(xiàn)實(shí)中，很多暫行立法一“暫行”就“暫行”了幾十年，暫行期限甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般立法的有效期限。例如1950年頒布實(shí)施的《查檢郵件中夾帶外幣或外幣票據(jù)暫行處理辦法》已暫行了60年，迄今為止仍屬有效。這不僅違背了其立法目的，而且由于立法嚴(yán)重滯后于社會實(shí)踐，極易誘發(fā)社會矛盾，激化社會沖突。③《人民日報》2007年1月29日第5版以《“暫行規(guī)定”怎能暫行二十八年》為題報道了備受爭議的兒童被火車撞擊身亡僅獲賠150元的事例，這一事例充分體現(xiàn)了因?yàn)闀盒辛⒎ǖ臏笮院蜔o期限性而帶來的社會矛盾和沖突。

四、暫行立法向何處去?

經(jīng)濟(jì)和社會的不斷發(fā)展以及法治進(jìn)程的持續(xù)推進(jìn)，決定了中國特色社會主義法律體系在形成之后仍要不斷完善。立法質(zhì)量直接決定法治的質(zhì)量，因此，進(jìn)一步提高立法質(zhì)量是完善法律體系所要解決的首要問題。提高立法質(zhì)量的關(guān)鍵在于提高立法的民主性和科學(xué)性，使立法符合社會發(fā)展的客觀規(guī)律，符合人民群眾的根本利益。首先，提高立法的民主性。提高立法民主性的關(guān)鍵在于提高立法程序的民主性?！傲⒎ǔ绦虻拿裰餍允紫热Q于社會客體的有限性。在利益資源有限的條件下，主體需求的‘供不應(yīng)求’必然引發(fā)利益矛盾和沖突。因此，社會資源的匱乏使得人類必須通過一定的方式求同存異、彼此節(jié)制，而民主正是人們尋求與其需求的自然資源、社會制度和文化理念等供給條件約束相協(xié)調(diào)的利益安排之‘機(jī)制’?！雹軐O潮、徐向華：《論我國立法程序的完善》，《中國法學(xué)》，2003年第5期。同時，公眾參與立法的程度也是衡量一個國家立法民主化程度的重要指標(biāo)。擴(kuò)大立法的公眾參與不僅有助于公眾感知立法過程，使多元化的利益訴求通過立法程序得到合理平衡，進(jìn)而從制度源頭上預(yù)防與減少社會矛盾和沖突。其次，提高立法的科學(xué)性。要充分尊重立法規(guī)律，立足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和民主法治建設(shè)的現(xiàn)狀，注重立法效益，以憲法為基礎(chǔ)，保證法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，“促進(jìn)法律體系的內(nèi)容平衡，推動立法協(xié)調(diào)發(fā)展。法律體系是一個有機(jī)整體，各個法律部門及其立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在法律體系中具有平衡和協(xié)調(diào)的比例關(guān)系。中國特色社會主義法律體系形成之后，仍需樹立科學(xué)的、統(tǒng)一的、長遠(yuǎn)的立法規(guī)劃和發(fā)展目標(biāo)，使國家立法既滿足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的迫切需要，又具有前瞻性和整體性，保持法律體系的平衡發(fā)展，不斷滿足不同領(lǐng)域、不同地區(qū)以及不同利益主體對法治建設(shè)的需要。應(yīng)樹立科學(xué)發(fā)展觀，總體協(xié)調(diào)、分步推進(jìn)，關(guān)注民生和社會建設(shè)，維護(hù)社會公平正義，讓全體人民共享改革發(fā)展成果?！雹夙n大元：《在科學(xué)立法民主立法方面邁出新步伐》，《人民日報》，2011年3月4日第15版。暫行立法是我國法律體系的重要組成部分，提高暫行立法的立法質(zhì)量是完善我國法律體系所要面對的重要問題。針對暫行立法存在的問題，應(yīng)從以下幾個方面予以規(guī)制：

（一）明確立法目的和范圍。明確立法目的既是人民主權(quán)和法律保留原則的基本要求，也是實(shí)現(xiàn)法的安定性價值的必然選擇。對于授權(quán)性暫行立法而言，首先，授權(quán)機(jī)關(guān)在進(jìn)行暫行立法授權(quán)時，必須就授權(quán)目的、內(nèi)容、范圍加以明確規(guī)定，從授權(quán)目的和范圍進(jìn)行綜合性考慮，使被授權(quán)者的立法行為具有一定的可預(yù)見性。其次，要嚴(yán)格限制綜合性授權(quán)，禁止對所授權(quán)力沒有任何限制范圍的“空白授權(quán)”或籠統(tǒng)授權(quán)。“如果在授權(quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)制約委任立法之權(quán)，行政機(jī)關(guān)等于拿到了一張空白支票，它可以在授權(quán)的領(lǐng)域里任意制定法律?！雹冢勖溃莶{德·施瓦茲：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第33頁。。再次，規(guī)范對暫行立法的授權(quán)程序。暫行立法授權(quán)合法有效的前提，就是授權(quán)本身的程序是合法有效的。全國人大及其常委會在1985年的授權(quán)之后并未進(jìn)行過新的暫行立法授權(quán)，但是對于暫行立法的授權(quán)程序仍須加以規(guī)范，以防止立法機(jī)關(guān)濫用授權(quán)推卸責(zé)任，避免被授權(quán)機(jī)關(guān)利用立法權(quán)任意膨脹自己的權(quán)力。最后，全國人大常委會應(yīng)通過決定的方式明確規(guī)定暫行立法授權(quán)禁止再轉(zhuǎn)授，規(guī)定授權(quán)期限以及一事一授權(quán)等內(nèi)容，確保暫行立法在出臺之前就有事先的監(jiān)督。

（二）健全暫行立法的監(jiān)督制度。首先，建立事先審查制度?！傲⒎ūO(jiān)督雖然形式上是要保持不同法律規(guī)范在內(nèi)容、法律效力上的統(tǒng)一性，但其根本的制度目的還是要通過法律規(guī)范之間的一致性要求來實(shí)現(xiàn)不同立法機(jī)關(guān)之間立法職權(quán)的隸屬關(guān)系，立法監(jiān)督歸根結(jié)底要解決立法權(quán)掌握在誰手上以及最終的立法權(quán)歸哪個國家機(jī)關(guān)所有?！雹勰o(jì)宏：《對我國立法監(jiān)督制度缺陷的探討》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》，2010年第4期。按照授權(quán)立法的一般原理，授權(quán)主體授予立法權(quán)后對被授權(quán)主體仍保留監(jiān)督和制約的權(quán)力。因此，授權(quán)主體的審查和監(jiān)督是對授權(quán)性暫行立法最直接和最有效的控制。目前，全國人大常委會法規(guī)審查備案室和各專門委員會的立法監(jiān)督均為事后監(jiān)督，可以考慮在全國人大常委會下設(shè)立專門的立法監(jiān)督委員會，把包括暫行立法在內(nèi)的法規(guī)和規(guī)章都納入到其審查范圍，在暫行立法通過前，先由立法監(jiān)督委員會來進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)審查，審查通過后方可實(shí)施。其次，建立“有限的”司法審查制度。在我國，人民代表大會制度是國家的政權(quán)組織形式，人大在整個國家權(quán)力體系中處于核心地位，法院無權(quán)對其制定的任何規(guī)范性法律文件包括暫行立法進(jìn)行直接的審查和監(jiān)督。但是在實(shí)踐中，法院對某些暫行立法仍享有一定程度的審查權(quán)。因?yàn)闀盒辛⒎ǔ艘孕姓ㄒ?guī)和地方性法規(guī)的形式出現(xiàn)外，還有大量的部門規(guī)章和政府規(guī)章，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理行政案件，可以參照行政規(guī)章。這表明人民法院對這類暫行立法中的規(guī)章享有不完整的司法審查權(quán)，“參照”的過程本身就是對規(guī)章的合法性進(jìn)行識別、判斷的過程。因此，可以考慮逐步賦予最高人民法院對暫行立法的審查和監(jiān)督權(quán)，但是僅允許最高人民法院對暫行立法進(jìn)行審查并提出具體審查意見，最終仍需報全國人大及其常委會決定。通過賦予最高人民法院對暫行立法這種特殊立法的“有限的”審查權(quán)，既未觸及我國政權(quán)組織形式的核心價值，又規(guī)范了暫行立法，有望使對暫行立法的監(jiān)督成為構(gòu)建司法審查制度的中國模式的重要突破口。再次，完善事后備案制度。備案的原意是備查，即備份在案，以供查考。這種意義上的“備案”與“登記”的性質(zhì)相同。④王鍇：《我國備案審查制度的若干缺陷及其完善—兼與法國的事先審查相比較》，《政法論叢》，2006年第2期。暫行立法的備案，一要明確備案期限，二要明確規(guī)定暫行立法備案審查期限，應(yīng)該明確規(guī)定暫行立法在接受備案的機(jī)關(guān)經(jīng)過審查后沒有異議的，暫行立法自動生效；備案機(jī)關(guān)如有異議，則暫行立法不能生效。

（三）建立終止暫行立法效力的明示制度?！读⒎ǚā芬?guī)定，對于一般授權(quán)立法，授權(quán)具有顯著的時限性，授權(quán)立法不僅可能因授權(quán)期限屆滿而終止、因授權(quán)事項(xiàng)制定法律而終止，也可以因裁決、審查等原因被撤銷而終止。但是，由于在實(shí)踐中國務(wù)院的授權(quán)性暫行立法是基于全國人大及其常委會的籠統(tǒng)授權(quán)，是專門授權(quán)而非一般授權(quán)，因此不受《立法法》相關(guān)條款的制約。而且在實(shí)踐中，國務(wù)院法制辦在法規(guī)規(guī)章清理過程中一般認(rèn)為“暫行條例或暫行規(guī)定如果不與法律的基本原則相抵觸，不屬于適用期已過，不屬于調(diào)整對象已消失，同時經(jīng)過長期實(shí)踐檢驗(yàn)制定法律的條件依然不成熟，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行或者對個別條款進(jìn)行修改，對其不應(yīng)當(dāng)有時間上的限制。”①李立：《對暫行條例暫行規(guī)定不能一刀切》，《法制日報》，2007年4月12日第4版。時間上沒有限制而“永遠(yuǎn)暫行”顯然與法治精神不符，因此，在條件成熟時，應(yīng)撤除有關(guān)暫行立法授權(quán)，以明示方式宣布授權(quán)終止?！皶盒行苑ㄒ?guī)有始無終，很容易成為侵犯行政相對人的‘惡法’，因此，必須通過切實(shí)有效地制度來解決這一問題?！雹谥旌沩槪骸稌盒行苑ㄒ?guī)，不能暫行起來沒完沒了》，《檢察日報》，2007年1月3日第6版。1985年全國人大及其常委會對于國務(wù)院的暫行立法授權(quán)，雖然在改革開放初期確實(shí)發(fā)揮了巨大的作用，但是在三十幾年后，“在條件已經(jīng)成熟的今天”，廢止相關(guān)授權(quán)勢在必行。同時，對于其他的暫行立法的“暫行期限”要明確的予以規(guī)定，避免出現(xiàn)一“暫行”就“暫行”幾十年的情況出現(xiàn)，同時要明令禁止以新的暫行立法替代舊的暫行立法的情況。

（四）完善暫行立法的立法技術(shù)?！傲⒎夹g(shù)是立法主體在立法活動中所遵循的方法和操作技巧，一般包括法的形式結(jié)構(gòu)技術(shù)、法的內(nèi)容結(jié)構(gòu)的技術(shù)以及法的語言文字的表達(dá)技術(shù)”。③汪全勝：《立法技術(shù)評估的探討》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》，2009年第5期。“法的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)是指法律規(guī)范按照其所規(guī)范調(diào)整對象的自身規(guī)律要求，在其內(nèi)容上做出科學(xué)、合理的排列、組合和聯(lián)結(jié)的形式。”④李培傳：《論立法》，中國法制出版社2004年版，第331頁。因此，完善暫行立法的立法技術(shù)首要任務(wù)在于使暫行立法符合法的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)。首先，關(guān)于暫行立法的名稱。對于國務(wù)院暫行立法，應(yīng)嚴(yán)格按照《法規(guī)規(guī)章備案程序》的規(guī)定，在立法前冠以“暫行”二字，以區(qū)別于正式行政法規(guī)。對于國務(wù)院部門的暫行立法，應(yīng)規(guī)定在某些技術(shù)性和專業(yè)性較強(qiáng)的立法領(lǐng)域才可以制定暫時性的規(guī)章，但要在前面加上“暫行”二字，稱為“暫行規(guī)定”或“暫行辦法”。對于地方暫行立法而言，應(yīng)在地方性法規(guī)和規(guī)章制定程序中明確規(guī)定，享有立法權(quán)的地方人大制定的暫行地方性法規(guī)以及地方政府制定的暫行規(guī)章，稱為暫行條例、暫行規(guī)定、暫行辦法等。其次，地方性法規(guī)規(guī)定了法規(guī)規(guī)章制定程序的，應(yīng)嚴(yán)格依照程序制定，決不能因?yàn)槭菚盒辛⒎ǘ蛔袷亓⒎ㄖ贫ǔ绦颉?/p>

余論

暫行立法是我國改革開放歷史背景下的產(chǎn)物，在我國的法治建設(shè)之初曾經(jīng)發(fā)揮過不可替代的作用，是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，但不受規(guī)制的暫行立法構(gòu)成了對社會主義法治的直接威脅。對立法權(quán)的適度警惕和有效控制始終是憲政的基本要求，對暫行立法進(jìn)行規(guī)制的最終目的是全面廢除暫行立法。然而，轉(zhuǎn)型期的中國，利益主體多元化、利益格局復(fù)雜化的客觀現(xiàn)實(shí)對科學(xué)立法、民主立法的要求越來越高，通過立法來調(diào)整社會利益關(guān)系的難度也越來越大，這也決定了暫行立法在一定時期內(nèi)仍有存在的理由和必要。同時，“提高立法質(zhì)量，除了要考慮法律必須適合現(xiàn)階段我國社會關(guān)系的特點(diǎn)，在有關(guān)立法本身上下工夫外，還必須統(tǒng)籌考慮我國的立法工作，必須考慮各類法律之間的相互協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，必須對中國特色的社會主義法律體系作全局的考慮和研究”⑤朱景文：《提高立法質(zhì)量與科學(xué)立法民主立法》，《光明日報》，2011年2月24日第15版。。由于涉及到立法權(quán)限劃分、司法審查制度等復(fù)雜問題，這都決定了對暫行立法的規(guī)制將會是一個長期而復(fù)雜的過程。□