刑事和解中的風險控制與司法保障

雷小政

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

刑事和解中的風險控制與司法保障

雷小政

(北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875)

在公訴案件中，刑事和解的合法化體現(xiàn)了刑事訴訟的發(fā)展規(guī)律和刑事司法的實踐需求。許多訴訟內(nèi)外的因素可能影響刑事和解的法律功能及其實現(xiàn)。在刑事和解中，預防和解決以錢贖刑、漫天要價、權力濫用等風險，不是“一蹴而就”或者“輕而易舉”的。辦案機關應強化刑事和解的司法保障，依據(jù)實體公正、程序公正目標，嚴格審查和解的自愿性和合法性。

刑事和解;法律規(guī)避;風險控制;司法保障

2012年《刑事訴訟法》在特別程序中對當事人和解的公訴案件訴訟程序進行了專門規(guī)定。對于刑事和解的合法化，從全國人大的立法說明來看，社會各界仍然存在一定的爭議。盡管多數(shù)意見認為，刑事和解的合法化體現(xiàn)了刑事訴訟的發(fā)展規(guī)律和刑事司法的實踐需求，但是，不少人士仍有疑慮：這樣的規(guī)定如何避免“花錢買平安”等風險?客觀而論，刑事和解是與當前刑事政策變遷、社會結構轉型、司法體制改革密切關聯(lián)的一項糾紛解決機制。許多訴訟內(nèi)外因素可能影響刑事和解的法律功能及其實現(xiàn)。防范風險、規(guī)避風險、化解風險是當前社會管理創(chuàng)新的重要內(nèi)容。在刑事和解的合法化中，如何進行風險控制并實現(xiàn)其制度價值是當前學術界和實務界密切關注的一個焦點問題。

一、刑事和解合法化的爭議焦點

根據(jù)立法者的預設，刑事和解應在罪行較輕的公訴案件中進行，這可現(xiàn)實地化解犯罪嫌疑人、被告人與被害人的矛盾，實現(xiàn)刑事和解的制度價值;同時，禁止在罪刑嚴重的、再次犯罪風險較大的公訴案件中進行刑事和解，可以最大限度地預防刑事和解的現(xiàn)實風險。2012年《刑事訴訟法》具體規(guī)定了刑事和解的實體要件和程序要件：(1)實體要件。因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，都屬于刑事和解的案件范圍。作為附加條件，該法還規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序;(2)程序要件。進行刑事和解，需要犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，而且被害人自愿和解。與之相關的是，近年來，許多學者根據(jù)實證研究論證了刑事和解制度的理論與實踐意義：如尊重了犯罪嫌疑人、被告人與被害人的意愿，有利于實質(zhì)性地修復被破壞的社會關系，體現(xiàn)了刑事案件解決機制對多元化價值的追求等。［1］

2012《刑事訴訟法》設置公訴案件中的刑事和解，尤其是賦予刑事司法機關從寬處罰的裁量權，是否蘊含著制度風險?許多學者表示了極大的擔憂，認為刑事和解在中國轉型社會中難以避免“花錢買平安”等風險，匆忙立法，可能于事無益，反而添加亂象。正如明代馮夢龍的《笑府》“拾爆竹”這一典故所警示的：“有近視者拾爆竹一枚，就火認之，觸火而響，旁有聾子問曰，‘汝方才拾到什么東西，在手就散了?’”刑事和解是否是擺在社會各界面前的一個“爆竹”?針對刑事和解的合法化，學術界和實務界對此依舊存在不少爭議。其中的焦點問題主要反映在以下三個方面：

(一)傳統(tǒng)文化上的爭議

許多學者論證刑事和解的一個套路是，擴大刑事和解符合中國傳統(tǒng)法律文化下的“無訟觀”“和為貴”理念及其“禮法息訟”模式。刑事和解被視為一種技術機制，外可“托古改制”，內(nèi)屬“符合國情”。“禮法息訟”作為一種特定的糾紛解決模式，與當時法文化思維、社會結構及其經(jīng)濟生活方式、法律形態(tài)、現(xiàn)實政治需求等具有相當程度的契合性。在中國法律與中國社會秩序安排發(fā)生劇烈變動的條件下，尤其在權利觀念盛行、訴訟爆炸增長的情形下，如何解釋它在當代社會的正當性和可欲性?許多人質(zhì)疑，雖然“和為貴”觀念在基礎文化中仍具有一定的影響，但在刑事和解的實際司法運行中，是否必然構成當事人接受刑事和解的基本動因?刑事和解可否實現(xiàn)以及在多大程度上能夠實現(xiàn)結果意義上的“和為貴”?實踐中的情形是，許多被害人并不愿意接受刑事和解，或者在刑事和解之后依舊不能祛除“被害”狀態(tài)或者走出心理陰影。

(二)法律移植上的爭議

西方社會的“恢復性司法模式”及其理論是許多學者論證刑事和解合法化的一個核心依據(jù)。但是，“恢復性司法”與我國刑事和解在內(nèi)在理念、運用技術、配套制度等方面仍然存在相當多的差異。國內(nèi)鮮有關于“恢復性司法”負面效應的研究成果。澳大利亞John Braithwaite教授在其2001年主編的《恢復性司法與市民社會》開篇中就直言不諱地指出，這本書把“社會科學研究中兩個最熱門，也最不成熟的話題扯在了一起”。［2］在西方社會“恢復性司法”的實踐中，仍然存在諸多難題：許多外來移民、原住民對補償方式的特殊需求不能得到滿足;許多被告人依然面臨失業(yè)問題的困擾，或者難以戒除毒品，難以走出心理抑郁;在一些弱勢群體聚居的社區(qū)，即使開展了“恢復性司法”，重新犯罪問題依舊突出。許多人質(zhì)疑“恢復性司法”能夠適應我國轉型社會嗎?目前，我國社區(qū)警務制度、政府救濟體系、公共誠信機制均存在程度不等的滯后性。許多人擔憂“恢復性司法”與我國現(xiàn)有社區(qū)文化難以互動。眾多社區(qū)在秩序恢復、犯罪矯治、回歸社會等方面的責任能力上是無效的。在法制觀念落后、監(jiān)控能力和幫教條件處于空白狀態(tài)的“無效社區(qū)”，擴大刑事和解是否“潛伏”著某種危險?

(三)實證研究上的爭議

許多學者依托實證研究，對公訴案件中刑事和解的案件范圍、條件、主持者、程序與處理方式等進行了觀察和總結，進而主張刑事和解合法化。①2006年以來，全國許多省份的司法實務部門確立了一系列規(guī)范性文件，積極推進刑事和解改革，其主要內(nèi)容是：犯罪嫌疑人、被告人通過認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解，國家專門機關依法對犯罪嫌疑人、被告人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰。但是，這些實證研究本身仍有一系列未能有效解釋、解決的難題，影響了它們的可持續(xù)發(fā)展以及結論的公信力：在一些改革探索中，針對當事人滿意度、重新犯罪率等指標尚缺乏非常規(guī)范的實證統(tǒng)計方法和嚴謹?shù)南嚓P性分析;一些改革探索是在“臨時搭建的”配套制度(如說理機制、心理矯治、被害人補償?shù)?的基礎上進行的，在實際司法實踐中這些配套制度并未形成長效機制;目前，這些實證研究多集中在經(jīng)濟相對發(fā)達、司法資源集中的東部城市地區(qū)，而在少數(shù)民族聚居地區(qū)、傳統(tǒng)文化因素較多的鄉(xiāng)村地區(qū)，許多與刑事和解相關的“習慣法”并未被納入改革探索之中。許多人質(zhì)疑，現(xiàn)有的實證研究結果能否必然地推導出刑事和解合法化的正當性?

二、刑事和解實踐中的風險樣本

按照2012年《刑事訴訟法》規(guī)定，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，并對和解的自愿性、合法性進行審查。在刑事和解改革探索中，“看得見的方式”有道歉、賠償、社區(qū)服務令等，但當事人是否真正交涉、當事人能否順利回歸社會、相關社會秩序可否得到實質(zhì)恢復以及如何進行評估，各地的方法和結論不一而足。有的地方也陸續(xù)暴露出“花錢買平安”等風險。這是為何?道理很簡單，權利的實現(xiàn)往往不是一帆風順的。刑事和解涉及基本權利的爭取、讓步與妥協(xié)，其本質(zhì)是基于法律規(guī)則的一種合意性交涉。不得不承認的事實是，在基層社會，仍舊有許多當事人在刑事司法過程中不習慣或者不熟識交涉，或者在交涉中被利用、被誤導，甚至被欺騙。正如有學者指出的，“所謂交涉，不是單純的利益交易，而是在法律蔭影之下的交涉”。［3］這恰恰警示了刑事和解制度：非理性的交涉，可能產(chǎn)生有風險的和解。在刑事和解中，要保障交涉的合意、合法、正當，對于刑事司法機關以及當事人而言，這一目標可能受到以下三個方面的阻礙和破壞。

(一)以錢贖刑

在司法實踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人不是基于“和為貴”，而是通過以錢贖刑的方式實現(xiàn)有利于自己的刑事和解。在刑事和解中，貧困的犯罪嫌疑人、被告人與貧困的被害人是一對很難解結的“冤家”。由于沒有公設的被害人補償基金，能否賠償被害人往往仰仗犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬的經(jīng)濟狀況。金錢在當前轉型社會各階層的生存和發(fā)展中居于重要地位，以至于多數(shù)人在金錢達到需求“臨界點”的時候產(chǎn)生動搖。此外，很多被害人及其近親屬感受不到犯罪嫌疑人、被告人的“懺悔”，認為金錢才是判斷犯罪嫌疑人、被告人悔意的核心依據(jù)，才是“看得見的正義”。這是催生“以錢贖刑”的一個基本動因。需要注意的是，在特殊的個案中，犯罪嫌疑人、被告人可能與被害人“合謀”，通過花錢超越罪刑法定、罪刑相當原則進行“私了”。它的危害在于，一些被害人在事過境遷之后，可能出現(xiàn)反悔。

(二)漫天要價

在一些公訴案件中，被害人可能超乎犯罪嫌疑人、被告人的意愿，通過遠遠高于實際損失的“物質(zhì)收益”實現(xiàn)刑事和解。這是因為，一些被害人通過刑事和解感受到自己法律地位和訴訟權利的“直線提升”，進而出現(xiàn)“權利感”的膨脹。在司法實踐中，許多犯罪嫌疑人、被告人對于刑事和解都或多或少有藉此從寬處理的“欲望”。當這種從寬的“欲望”遭遇來自被害人方面的權利“膨脹”，可能促使被害人超越實際損失漫天要價。如果被害人在案件管轄地具有一定的關系資源，形成對犯罪嫌疑人、被害人的現(xiàn)實壓力，可能會進一步提升其要價的“砝碼”。一些犯罪嫌疑人、被告人為盡早脫離訴訟，可能違心接受被害人任意開出的和解條件。

(三)權力濫用

按照立法者的預設，刑事和解需由公安機關、人民檢察院、人民法院來“保駕護航”。即公安機關、人民檢察院、人民法院作為主持機關，須從程序和實體審查和解是否自愿、合法，進而促進當事人合意解決糾紛。對于審查義務，妥善待之，有利于促進司法權威和司法信任;恣意而為，容易產(chǎn)生司法擅權和司法懷疑。在一些案件中，辦案人員可能因為權力尋租促成不符合法定條件的刑事和解。如通過權力尋租，個別辦案人員在刑事和解中虛構犯罪嫌疑人、被告人的善意，并誤導被害人的主觀評價，實際上，犯罪嫌疑人、被告人仍然具有較強的社會危險性;個別辦案人員暗示被害人不同意和解可能產(chǎn)生的不利結果以誘使其答應和解，并針對不知情的被害人故意壓低賠償數(shù)額;由于刑事和解的過程耗時耗力，牽涉一定的司法成本，而且與數(shù)量考核指標有一定沖突，一些辦案人員也有可能排斥刑事和解。

在刑事和解中，還有一些扭曲的、非理性的人情觀念混雜其中。正如有學者指出的：“中國傳統(tǒng)日常生活世界是一個典型的人情世界。在人情面前，人們常常可以犧牲原則、正義、平等、公正等一切理性化的文化特質(zhì)?！保?］一些犯罪嫌疑人面對刑事和解，其主要行為不是真誠悔罪、賠償?shù)狼傅?，而是想方設法尋求社會資源，利用人情觀念，迫使被害人放棄自身的法律訴求，進而導致顯失公平的案件結果。

三、基于風險控制的司法保障方案

從人性論出發(fā)，要在刑事和解中改變?nèi)诵?，促進當事人盡皆向善是很難實現(xiàn)的，但許多“陋習”可以通過法律規(guī)則的介入予以合理引導。刑事和解合法化要解決的核心問題是，如何強化司法保障，預防和救濟在制度實施時的以錢贖刑、漫天要價、權力濫用等風險。

預防和解決刑事和解的諸多風險，不是“一蹴而就”或者“輕而易舉”的。在風險控制中，要保障刑事和解的自愿、合法，必須針對具體情形進行規(guī)范設計。在犯罪學、監(jiān)獄學、心理學等領域，通過相關人員的臨床經(jīng)驗評估或基于相關信息的量表分析，是兩種相得益彰的風險控制方法。在刑事和解中，針對上述風險，一方面，刑事司法機關及其人員應從能動司法出發(fā)，結合訴訟證據(jù)和經(jīng)驗法則，從靜態(tài)和動態(tài)上評估刑事和解的風險性;另一方面，刑事司法機關及其人員可以基于實體公正、程序公正、自愿、合法這些價值目標設置評估指標，收集相關信息，并據(jù)此進行風險控制。

(一)實體公正的實現(xiàn)

在刑事和解中，實體公正是指案件處理應以具備基本證據(jù)、明了基本事實為最低限度。實體公正的要素可以包括以下指標：案件事實清楚;在定罪量刑方面的基本證據(jù)確實、充分;當事人雙方對案件事實沒有爭議;被害人能夠及時獲得必要的賠償。在刑事和解中，這種對事實和證據(jù)的確定性指向，不僅是多數(shù)案件當事人和相關主體進行刑事和解的基本前提，也是防止對方“事后賴帳”的必要方案，還有利于約束和解主持者的個人偏見、知識控制、權力尋租等風險因素。簡言之，刑事和解對犯罪事實的證明要求要高于民事和解、行政和解。

此外，在少數(shù)民族聚居地區(qū)、傳統(tǒng)文化因素較多的鄉(xiāng)村地區(qū)，一些與刑事和解相關的“習慣法”，在不違反法律強制性規(guī)范、符合刑事和解價值目標的前提下，可以吸納作為和解的一種方式，以保持國家法與習慣法之間的平衡。

(二)程序公正的實現(xiàn)

在刑事和解中，程序公正主要解決的問題是如何促進和解程序的民主性與公開性，防范合意向恣意、強制蛻變。刑事和解程序，可分為和解的提出與受理、和解準備、和解陳述與協(xié)商、簽訂和解協(xié)議、審查生效等階段。在刑事和解中，程序公正要素可包括以下指標：適格的主持人應當告知雙方此程序的目的、雙方的程序選擇權，并且解答雙方的疑問;舉行和解會議;當事人就和解標的進行面對面的對話與協(xié)商;達成的和解協(xié)議具有契約性和司法性雙重屬性，記載和解標的解決、履行方式、期限等，并由與會者簽署;和解協(xié)議經(jīng)審查生效;等等。

同時，為公平起見，對訴訟能力存在缺陷的當事人，可適用以下特殊保障措施：強制告知和解的權利、和解的性質(zhì)、和解的后果;提供免費而必要的法律咨詢服務、筆譯和口譯服務;未成年人法定代理人或其他合適成年人應當?shù)綀觥?/p>

(三)自愿性、合法性審查

誠如前言，刑事和解的本質(zhì)是一種交涉性合意。這決定了自愿、合法是刑事和解獲得正當性的核心依據(jù)。依據(jù)日本訴訟法學家棚瀨孝雄“合意的二重獲得”理論，實質(zhì)自愿的實現(xiàn)需要具備兩個條件：第一，合意的表示是在得到充分信息的基礎上作出的;第二，當事人之間以及當事人與第三者之間進行了真正的對話。［5］從刑事和解的風險樣本來看，實質(zhì)自愿的獲得，需要積極排除“外在壓迫環(huán)境”和“內(nèi)在壓迫環(huán)境”。

其中，合法性審查不僅是實現(xiàn)實體公正、程序公正的重要手段，而且是審查判斷自愿性的重要保障。解決“外在壓迫環(huán)境”的關鍵在于，在合意、非合意的甄別中，應從內(nèi)心意思自治的主觀探求轉變?yōu)橥庠诤戏ㄐ缘目陀^判斷。例如，主持者違反法定程序進行強制和解、和解標的違反法律強制性規(guī)定，皆可判斷為非合意。解決“內(nèi)在壓迫環(huán)境”的關鍵在于，明確“和解不成不為過”原則：當事人達不成協(xié)議或者達成協(xié)議后根據(jù)協(xié)議允許一方反悔的，不能因此使一方當事人陷入不利境遇或承受不利負擔。在刑事和解中，當事人在和談過程中陳述的與定罪量刑有關的犯罪事實，不得作為拒絕和解以后刑事訴訟程序中定罪量刑的證據(jù)。要實現(xiàn)以上目標，還應重點審查刑事和解中的下列內(nèi)容：當事人及相關主體是否具有訴訟行為能力;和解中是否存在欺詐、脅迫等因素使當事人違背本意;是否存在無原則的“和稀泥”或者“協(xié)調(diào)、溝通”。

(四)配套制度的合法化

在刑事和解中，預防被害人漫天要價、持續(xù)性“被害”狀態(tài)等問題，需要強化政府的管理責任、契約責任。我國可以通過立法確定“政府主導”“社會機構參與”的被害人救助基金模式。被害人救助基金是西方“恢復性司法模式”得以順利運行的一個基礎性保障。這一基金除了具有“撫慰、救助被害人”的功能外，還可極大地緩解被害人和犯罪嫌疑人、被告人之間的緊張關系，在實質(zhì)上降低刑事和解中的風險?？紤]我國實際狀況，可以采取多種來源籌集設置該項基金，如國家財政撥款、社會捐助、罰金、監(jiān)獄服刑者的勞動收入等。

在刑事和解完成后，尤其是被適用撤銷案件、不起訴、非監(jiān)禁刑等從寬處理的，許多犯罪嫌疑人、被告人需要回歸社區(qū)。從司法實踐來看，下列因素往往影響其回歸社會的進程和效果：婚姻家庭、就業(yè)、教育、健康狀況、酒精或毒品使用情況、心理健康程度等。這意味著，對于解決刑事糾紛而言，僅僅達成和解協(xié)議是遠遠不夠的，刑事司法機關還應將目光投向犯罪人的未來。一旦他們重新犯罪，甚至打擊報復被害人，之前的刑事和解可謂前功盡棄。要減少這些負面效應，有必要通過立法推廣個性化的矯正計劃：給予高風險的犯罪人更多的處遇，給予低風險犯罪的較低的干預，矯正他們的反社會的心理、行為狀態(tài)，幫助他們建立親社會的心理、行為狀態(tài)?；诖?，刑事和解才能實現(xiàn)與社區(qū)文化的“無縫銜接”。

［1］宋英輝，袁金彪．我國刑事和解的理論與實踐［M］．北京：北京大學出版社，2009：5－20．

［2］JOHN BRAITHWAITE，HEATHER STRANG．Introduction：restorative justice and civil society［M］．London：Cambridge University Press，2001：14．

［3］季衛(wèi)東．法治秩序的建構［M］．北京：中國政法大學出版社，1999：385．

［4］衣俊卿．文化哲學十五講［M］．北京：北京大學出版社，2004：246．

［5］棚瀨孝雄．糾紛的解決與審判制度［M］．王亞新，譯．北京：中國政法大學出版社，2004：115－116．

On The Risk Control and Judicial Safeguard in Criminal Reconciliation

LEI Xiao-zheng
(Research Institute of Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

In the criminal procedure law amendment discussions，criminal reconciliation legalization reflects the rules of criminal procedure law and the demand of criminal justice practice in public prosecution cases．In external，a series of social factors can affect the legal function and its realization．It is hard to prevent and solve such problems as atonement by money，excessive compensation and abuse of power．The judicial organs should strengthen the judicial safeguard obligation，to promote substantive justice and procedure justice，to strengthen the voluntary review and legal review，and improve related legislation．

criminal reconciliation;evasion of law;risk control;judicial safeguard

DF718．5

A

1009-1505(2012)03-0012-05

(責任編輯陶舒亞)

2012－03－28

最高人民檢察院檢察理論研究課題(GJ2010D03);浙江省政法委、浙江省法學會法學研究課題(2010NB19);杭州市哲學社會科學規(guī)劃課題(D10ZF22)

雷小政，男，湖南郴州人，北京師范大學刑事法律研究院講師，博士后，主要從事刑事訴訟法學研究。