淺議不作為犯罪的作為義務來源

王安琪

（廈門大學哲學系 福建 廈門 361005）

在實踐中，犯罪行為形形色色，從實施的形態(tài)劃分，可以分為作為的犯罪和不作為的犯罪。作為是指行為人采取積極主動的方式來實現(xiàn)犯罪目的，典型的如故意殺人罪中采取各種手段將人致死的作為行為。不作為是相對于作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為（陳興良語）。不作為犯罪，則是指以不作為形式實現(xiàn)的犯罪，即負有特定法律義務，能夠履行該義務卻不履行，因而危害社會，依法應當受到刑罰處罰的行為。[1]有義務才有責任，作為義務是不作為犯罪的核心，反映了不作為犯罪能否成立及其性質的主要依據。根據我國刑法學基本理論，不作為犯罪的作為義務來源主要有以下四個方面：

1 法律明文規(guī)定的積極作為義務

法律明文規(guī)定的作為義務是不作為犯罪的作為義務的主要來源之一，這里的法律包括法律，法規(guī)以及規(guī)章制度等。但應該明確的是，法律規(guī)定的義務只有由刑法加以認可，才可構成不作為犯罪，如果只由其他法律規(guī)定，而未被刑法認可，則不能構成不作為犯罪的作為義務。例如：我國《憲法》和《婚姻法》規(guī)定家庭成員之間有相互扶養(yǎng)的義務。同時《刑法》第261條規(guī)定了遺棄罪，那么如果行為人有能力卻不履行此項義務，遺棄家庭成員，就成立犯罪的不作為。[2]再如《人民警察法》規(guī)定了警察的救助義務等。此外，法律明文規(guī)定的義務必須是具體的義務，憲法中所規(guī)定的義務屬于一般性的抽象義務，有待于各具體法規(guī)的確認和細化，一般不適合直接作為不作為犯罪的義務前提。

2 職業(yè)或者業(yè)務要求的作為義務

有的主體從事職業(yè)或擔負的業(yè)務要求其必須依法履行一定的作為義務。該類型的作為義務有的規(guī)定在法律法規(guī)中，也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關規(guī)章制度中。如值勤消防隊員應當履行滅火、救援義務，值班醫(yī)生應當履行救死扶傷的義務，扳道工有按時扳道岔的義務等等。嚴格地講，職務或業(yè)務上的要求也屬于法律明文規(guī)定的義務，如人民警察的義務規(guī)定在《人民警察法》中。但是不是從事某種職業(yè)的主體在任何情況下都應當承擔這種義務？如警察在下班、休假期間未履行制止犯罪的義務是否構成不作為犯罪？有這樣的案例，一名警察在休假期間開車回老家，途中遇到案發(fā)現(xiàn)場，他沒有停車查看，并進行制止、救助。后因不法分子將受害人打死，這名警察由此受到追究，此案一直存有爭議。還應當注意的是，行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務身份的情況下，才具有相關的作為義務。也就是說，只有在這種情況下行為人才能構成刑法上的不作為犯罪。

3 法律行為引起的積極作為義務

法律行為是指在法律上能夠產生一定權利義務的行為。若一定的法律行為產生某種特定的積極義務，行為不履行該義務，致使刑法所保護的社會關系受到侵害或威脅，就可以成立不作為的犯罪。如保姆負有看護小孩免受意外傷害的義務。如果在其看護過程中小孩身受重傷，就應當承擔相應的責任。[3]在實踐中，法律行為一般為合同行為，引起一個積極作為的義務 （行為人通過合同行為自我創(chuàng)設一個積極作為義務），行為人有義務、有能力履行。其中一個關鍵問題是如何合理劃分刑法與民法等非刑事法律的調整界限。比如房主久經租戶催促，仍不修繕其有倒塌危險的房屋，最終致房屋倒塌而使屋內租戶被壓死，能否認為行為人有法律行為引起的義務而追究其不作為的刑責？一般情況下，合同一方當事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務，只產生違約的法律后果，并不會產生不作為犯罪的作為義務；只有在合同一方當事人因不履行合同所規(guī)定的義務給刑法所保護的社會關系造成嚴重侵害的情況下，這一作為義務才能構成不作為犯罪的作為義務。

4 先行行為引起的積極作為義務

先行行為產生的義務，是由于行為人先前實施的行為致使法律所保護的某種權利處于危險狀態(tài)，而產生的防止危害結果發(fā)生的義務。先行行為作為不作為犯罪的作為義務是由德國刑法學家斯特貝爾首倡的，1884年的德國判例首次確認了先行行為與法律，契約同樣是作為義務的來源。先行行為具備什么條件才能引起不作為犯罪的作為義務，在理論上多有爭議，爭議的主要內容是先行行為是否僅限于違法犯罪行為，合法行為能否引起作為義務。我國刑法界的通說認為先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為犯罪的義務來源，而不必要求先行行為具有違法的性質。如，某成年人甲帶某未成年人乙去水庫游泳，本身是合法行為，如果乙人溺水，甲不施救，就會引起不作為犯罪。

還有就是道德義務能否成為不作為犯罪中作為義務的來源，理論上爭議也較大，特別是近幾年來，許多人要求擴大不作為犯罪中作為義務的來源，有的學者認為在中國應當象西方國家那樣實行道德法律化，許多人大代表提出議案，要求在刑法中“見死不救罪”。筆者認為，道德與法律雖然沒有不可逾越的鴻溝，但卻有著嚴格的界限，各有不同的功能，道德修養(yǎng)依靠長期潛移默化的自我內心不斷修正提高，而法律對人們的行為規(guī)制靠強制，法律不可能制裁人們所有的不道德行為，只有違背法律相關明文規(guī)定，才能啟動法律手段，而我國刑法沒有類似規(guī)定，因此，道德義務不應成為不作為犯罪的作為義務來源。

［1］中國人民大學法學院刑法專業(yè)組織，編寫.刑事法專論：上卷[M].中國方正出版社，1998：740.

［2］高銘暄，馬克昌，主編，趙秉志，執(zhí)行主編.刑法學[M].北京大學出版社.高等教育出版社，2007，1：75-78.

［3］趙秉志，主編.刑法新教程[M].2001，2：154.