全球化時代的法律體制碰撞——評《西風(fēng)落日：領(lǐng)事裁判權(quán)在近代中國的確立》

◎吳慶

作者系國務(wù)院發(fā)展研究中心金融所研究員。本文是寫給《西風(fēng)落日：領(lǐng)事裁判權(quán)在近代中國的確立》的書評。安國勝著，法律出版社，2012年1月版。

所有民族都源自共同的先祖，只是各自生存在相互隔離的環(huán)境中長達幾千年，經(jīng)歷了不同的機遇與挑戰(zhàn)，衍生出不同的文明。特別是在古老的歐亞大陸東西兩端，形成了兩種風(fēng)格迥異的文明：東方的農(nóng)耕文明和西方的商業(yè)文明。在這兩種不同的文明底蘊之上，各自獨立地演化出了不同的法律制度。

當(dāng)西方世界開辟出新航線之后，歐洲商人開始在各大洲之間充當(dāng)“二道販子”，和世界各地的居民互通有無。一輪偉大的全球化就這么開始了。不同的生活方式、習(xí)俗慣例和法律體系也開始相互碰撞。今年1月份面世的新書《西風(fēng)落日》通過詳細(xì)講述領(lǐng)事裁判權(quán)在近代中國確立的經(jīng)過，重新展示出一副歷史畫卷。

歐洲商人來中國的目的是貿(mào)易。貿(mào)易需要建立在一整套規(guī)則之上。為了貿(mào)易持續(xù)下去并且降低成本，一些歐洲商人不得不在中國停留。有的停留幾周，有的停留數(shù)年。這就需要一套法律來處理外國人和外國人之間的糾紛，以及外國人和中國之間的糾紛。于是，到底是按照東方的法律還是按照西方的法律處理這些糾紛，成為一個無法回避的問題。

在清末開放海禁的早期，解決涉外糾紛都是依照清朝法律和司法體系。中外雙方都認(rèn)為這是理所當(dāng)然。例如，英國女王和官員都曾經(jīng)要求在華英商遵守中國法律，違反中國法律的行為不受英國政府保護。在華英商雖然不情愿認(rèn)可清朝的司法，但也很快發(fā)現(xiàn)他們可以花錢買到他們認(rèn)可的公平正義。英商從貿(mào)易中獲得的利益足以沖抵這些開銷。因此，英商早期并不抱怨大清律例不公平、不正義，他們只是抱怨地方官員貪腐、商務(wù)成本高，同時也竭盡全力保證貿(mào)易暢通。

大清皇帝對司法的一次干預(yù)打破了這個脆弱的平衡。1784年，LadyHughes號上的水手在放禮炮的時候，沒有注意到炮中裝有實彈，結(jié)果導(dǎo)致兩名中國水手死亡。廣東巡撫孫士毅原本打算按以往慣例息事寧人，不料當(dāng)時清政府正在查辦西方傳教士與內(nèi)地回民叛亂相勾連的案件，乾隆皇帝正想對洋人殺一儆百。他嚴(yán)厲申斥孫士毅，訓(xùn)令他“法在必懲，以示嚴(yán)肅”。這名英國炮手被處死之后，英國人再也沒有向清政府交出過殺害中國人的英國兇手。

對于英國從大清國獲得領(lǐng)事裁判權(quán)的過程，不少中國學(xué)者認(rèn)為是英國人憑借船堅炮利逼迫清政府簽訂不平等條約。事實上，第一次鴉片戰(zhàn)爭之后，英國人并沒有提出領(lǐng)事裁判權(quán)要求，反倒是中方主動拱手相讓。就在簽訂《南京條約》的三天以后，欽差大臣耆英等人向英國全權(quán)談判代表璞鼎查（SirHenryPottinger）發(fā)出一份照會，提出《南京條約》簽訂之后需要解決的12個事項，其中包含了“英商歸英國自理，內(nèi)民由內(nèi)地懲辦”的提議。英方正求之不得，正好寫入了1843年簽訂的《虎門條約》。正是這一條款把領(lǐng)事裁判權(quán)賦予了英方。

安國勝先生在《西風(fēng)落日》一書中還涉及到某些有爭議的問題。例如，鴉片是不是“鴉片戰(zhàn)爭”的導(dǎo)火索？鴉片戰(zhàn)爭是不是為利益而發(fā)動？

在鴉片戰(zhàn)爭之前，中英之間的分歧關(guān)鍵不在鴉片，而是在法律；有關(guān)法律的分歧關(guān)鍵不在鴉片，而是在英商的人身安全。1839年3月，欽差大臣林則徐通過十三行責(zé)令洋商呈繳鴉片，洋商呈繳的鴉片數(shù)量令人震驚地超過了1千噸！但林則徐要求洋商按照指定的樣式出具甘結(jié)（保證書），承諾永不貿(mào)易鴉片，“如經(jīng)查出夾帶，人即正法、貨盡入官”，遭到英商拒絕。英國駐華商務(wù)監(jiān)督義律（Charles Elliot）回復(fù)林則徐說，不審判就判死刑，不符合英國法律，斷然不能接受。他還帶領(lǐng)英國商船退泊到九龍尖沙嘴一帶。

不料英國水手在尖沙嘴斗毆，導(dǎo)致林維喜死亡。林則徐依照中國慣例，要求義律交出罪犯。具體是哪一個人無關(guān)緊要，但一定要有一個人定罪。義律無法滿足林則徐的要求：他無法找出真兇，又不能拋棄英國僑民中的任何一個。林則徐把英國人趕出澳門的庇護所，英國僑民（包括婦女和兒童）只好轉(zhuǎn)移到停泊在香港的船上。林則徐使出最后一招：斷絕新鮮食物和淡水，出動平地戰(zhàn)船阻止裝載食品的中國小船駛往英國船只。這導(dǎo)致沖突升級為戰(zhàn)爭的第一槍。

鴉片戰(zhàn)爭（以及領(lǐng)事裁判權(quán)）導(dǎo)致的結(jié)果復(fù)雜，全面的利益分析也很困難。從短期來看，與當(dāng)時對林則徐的要求妥協(xié)的美國商人相比，直接對抗清政府的英商遭受了損失。

美國商人并不認(rèn)同中國法律，但是他們并不像英國商人那樣直接對抗。早在1784年的LadyHughes事件中，美國商船EmpressofChina的船員認(rèn)為清朝當(dāng)局逮捕英商大班的行為“是對人身自由犯下的罪行”，參與了在粵外商的武裝游行示威。1821年，美國商船Emily號上的意大利籍水手FrancisTerranova投擲瓦罐，導(dǎo)致一名中國婦女死亡，被清朝官員判處死刑并處決。美國人當(dāng)時的態(tài)度是：“我們認(rèn)為案件是不公平的。我們在你們的水域，服從你們的法律，盡管它們是如此偏頗，我們也不作反抗。你們按照自己的法律觀念，未經(jīng)審判而定罪……”

美國商人的妥協(xié)行為在鴉片戰(zhàn)爭過程中獲得了豐富的短期回報，而英國商人不妥協(xié)的結(jié)果，使中英貿(mào)易中斷，利益被美商奪去。在中英貿(mào)易中斷之際，美國公司Russel&Co.的船只在香港和澳門之間販運英國貨，每噸收水腳30到40元；裝載印度棉花，每包（336磅）收水腳7元。這在當(dāng)時是相當(dāng)高的價格：從倫敦到廣州的水腳也不會超過55元。可見美商“趁火打劫”，獲得暴利。

最具爭議的問題有關(guān)領(lǐng)事裁判權(quán)對中國的影響。中外法律制度碰撞無疑是推進中國法律體制現(xiàn)代化的外部動力。對內(nèi)部改革動力嚴(yán)重不足的大清帝國而言，外部動力尤其珍貴。正如本書作者所說，中華法律源遠(yuǎn)流長，但一直以來都是作為統(tǒng)治者治亂止?fàn)幍墓ぞ?，即“以法為器”。既然法是統(tǒng)治者手中之器，它的主要作用是用來防民治民，那么對于民眾來說，法是避之唯恐不及的東西。既然民眾避之唯恐不及，那么統(tǒng)治者就更加不受約束，可以為所欲為了。這樣的體制沒有辦法“自新”。

好問題總是很難得到好答案?！段黠L(fēng)落日》一書雖然沒有給出每一個問題的答案，但是憑借這本書提到的問題，以及書中提供的詳盡而且可信的索引，它已經(jīng)稱得上一個重大的貢獻。