臺灣地區(qū)行政調(diào)解制度之初探

周佳宥

（中國文化大學(xué)法律學(xué)系，臺灣臺北 11114）

臺灣地區(qū)行政調(diào)解制度之初探

周佳宥

（中國文化大學(xué)法律學(xué)系，臺灣臺北 11114）

行政調(diào)解制度與一般調(diào)解在意義上有所差別，因此對于制度之研究必須分別從其外觀與內(nèi)涵加以探索，以窺探制度之本質(zhì)。爰此，從定義、類型與法律定性等觀點說明行政調(diào)解制度之外觀意義。另從行政調(diào)解與司法權(quán)之關(guān)系，說明制度是否抵觸司法權(quán)之行使？最后，進一步說明行政調(diào)解制度中當(dāng)事人間彼此之關(guān)系，以厘清制度之內(nèi)涵。

行政調(diào)解；司法權(quán)；行政指導(dǎo)

一、緒論

有關(guān)私權(quán)爭議問題，目前可以透過訴訟機制或訴訟外的替代性爭議解決機制(Alternative Dispute Resolution，簡稱ADR)，以解決紛爭。前者屬于傳統(tǒng)方法，后者系屬近代發(fā)展出來的制度。ADR在外觀上并非以訴訟方式進行，絕大部分是由法院以外機關(guān)辦理。該項制度設(shè)計目的主要系彌補司法救濟之不足，由于此一新制度具有高度彈性，遂發(fā)展出眾多不同類型，例如：和解、調(diào)解、仲裁等。為避免討論發(fā)散，本文將側(cè)重由行政機關(guān)所辦理之行政調(diào)解制度，于此合先敘明。

由行政機關(guān)辦理之ADR類型眾多，尤以行政調(diào)解制度最為重要，由于歷史悠久且具一定效果，可謂訴訟外糾紛處理制度中甚為重要之一環(huán)。行政調(diào)解因非屬訴訟必要程序，其受重視程度未如訴訟制度，故研究成果極為稀少，鑒于調(diào)解制度可以發(fā)揮定爭止紛之效果，且其實效性（Effective）應(yīng)無庸贅述。是以，本文將以臺灣地區(qū)行政機關(guān)辦理之行政調(diào)解制度作為研究主軸，整理臺灣地區(qū)行政調(diào)解制度之定義與類型、分析行政調(diào)解與司法權(quán)間之關(guān)系及行政調(diào)解當(dāng)事人間之法律關(guān)系，以厘清行政調(diào)解制度之本質(zhì)。

二、行政調(diào)解之外在表征

基于一定行政目的，且達成有效疏減訟源之目標(biāo)，行政機關(guān)常于機關(guān)內(nèi)設(shè)置ADR制度，作為處理行政機關(guān)權(quán)限內(nèi)之爭議問題。臺灣地區(qū)行政機關(guān)采取之ADR方式呈現(xiàn)多元，類型不一而足，且效果上亦有所區(qū)別。是以，對行政調(diào)解制度之研究，本文將從制度之定義出發(fā)，嘗試對目前法律允許或?qū)崉?wù)已運作多時之行政機關(guān)ADR制度作一梳理，并對此項制度之法律定性問題作出分析，以勾勒行政調(diào)解制度之外觀。

（一）行政調(diào)解之定義與特征

調(diào)解，系指基于私法自治原則，經(jīng)由雙方當(dāng)事人同意，透過第三方居中斡旋，以非訴訟之方式解決當(dāng)事人間之私權(quán)爭議。再進一步而論，以非訟方式解決私權(quán)爭議方式包括和解與調(diào)解二種。①本文研究之范圍僅限于調(diào)解概念，不另比較和解與調(diào)解概念，于此合先敘明。一般而論，調(diào)解者，須符合下述要件[1]：

1. 調(diào)解必須以法律為據(jù)。調(diào)解系屬一種訴訟外解決糾紛之機制，惟其非司法權(quán)之作用，故調(diào)解制度僅能成為司法裁判制度外，解決紛爭之配套措施。若欲使調(diào)解具有司法裁判之效果，則必須另有法律為依據(jù)，始符合依法審判之概念。反之，未有法律為據(jù)之私權(quán)沖突解決模式，則屬民法概念上之和解。由于行政調(diào)解系一種法定制度且具有一定法律效果，故本質(zhì)上系屬公權(quán)力行為。值此，透過法律規(guī)范規(guī)定包括調(diào)解人員資格、調(diào)解程序之進行、調(diào)解內(nèi)容等，始符合依法行政之本旨。此外，透過法律規(guī)范行政調(diào)解機制，更可確保調(diào)解之質(zhì)量與效力，以避免制度運行之弊。

2. 協(xié)助解決私權(quán)糾紛。調(diào)解主要系為解決私權(quán)爭議，其中亦包括行政機關(guān)立于私人地位與人民發(fā)生之私權(quán)糾紛②，惟行政機關(guān)聲請調(diào)解，須以個案方式處理，禁止以法令或契約概括規(guī)定方式為之。雖然，若干法律允許就告訴乃論之刑事案件進行調(diào)解，此類規(guī)定系基于特定目的所為之例外性規(guī)范，故并非原則性之規(guī)定內(nèi)容?？傊?，行政調(diào)解制度主要系針對私權(quán)糾紛，惟在立法者例外允許條件下，方允許針對刑事案件進行行政調(diào)解。尚須說明之情況是，某一私權(quán)爭議案件同時啟動民事賠償與刑事追訴時，當(dāng)事人可否針對民事賠償部分聲請調(diào)解？針對此一問題，實務(wù)采取肯定見解③，畢竟調(diào)解系以達到有效疏減訟源為目標(biāo)，故理論上只要發(fā)生私權(quán)糾紛之當(dāng)事人有意愿從事調(diào)解程序，均可依法申請。

3. 具有任意性。調(diào)解制度非屬公權(quán)力之執(zhí)行，禁止強制實施，故調(diào)解制度具有任意性之特征。所謂任意性，系指調(diào)解須以當(dāng)事人意愿作為基礎(chǔ)，蓋當(dāng)事人之一方欠缺調(diào)解意愿，則調(diào)解系屬不成立。在尊重當(dāng)事人意愿此一前提下，參與調(diào)解之當(dāng)事人得于任何時間點終止或退出調(diào)解程序。惟因調(diào)解具有任意性，導(dǎo)致當(dāng)事人得任意抵制調(diào)解制度，使該制度未能達到有效疏減訟源之目標(biāo)，故若干法律多朝向?qū)⒄{(diào)解制度修正為訴訟前置程序，以擴大調(diào)解制度功效。惟此等修正是否改變調(diào)解制度具有任意性之特征？本文以為，衡諸修法動機，其目的系為使調(diào)解制度能達成疏減訟源之目的，故透過法律規(guī)范使制度發(fā)揮功能，惟未改變尊重當(dāng)事人意見之初衷，因為調(diào)解是否成立端視調(diào)解當(dāng)事人之意愿，而法律并未強制要求調(diào)解成功，實際上僅系一種「調(diào)解先行程序」(或稱調(diào)解先行主義)。[1]為確保調(diào)解制度具有任意性，法律應(yīng)確立調(diào)解程序中當(dāng)事人之主張不得作為將來司法裁判之判斷及裁判基礎(chǔ)，否則任意性之特征將喪失殆盡，畢竟調(diào)解非屬司法權(quán)，當(dāng)事人于調(diào)解程序中所為之任何行為或主張，不得產(chǎn)生未來調(diào)解不成立進入訴訟程序之不利益。④

（二）行政調(diào)解之類型

1. 以效力作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)

行政機關(guān)基于ADR制度所作成之決定，若以決定之性質(zhì)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，略可分為具行政處分性質(zhì)之ADR決定與不具行政處分性質(zhì)之ADR決定二類。

所謂具有行政處分性質(zhì)之ADR決定，系指行政機關(guān)所作之決定為行政處分，對此決定如有不服，應(yīng)對此提起行政訴訟。盡管行政調(diào)解主要適用于私權(quán)糾紛，但主管機關(guān)針對此類糾紛進行決定后，須依行政爭訟程序提起救濟。據(jù)此性質(zhì)之行政機關(guān)決定，尚可再依據(jù)法律規(guī)范性質(zhì)區(qū)分為：

（1）爭議審議

爭議審議決定之性質(zhì)為行政處分者，例如勞工保險爭議審議與全民健康保險爭議審議二種。由于上述二種保險在本質(zhì)上系屬具有強制性的社會保險法制，該法所生之爭議由主管機關(guān)以單方行為方式進行決定，對外產(chǎn)生直接法律效果，故在要件上已符合行政程序法第92條第1項行政處分之要件。

（2）行政調(diào)處

所謂行政調(diào)處，系指行政機關(guān)協(xié)助當(dāng)事人以協(xié)議方式解決私權(quán)沖突，惟若調(diào)解不成，徑由調(diào)解機關(guān)或交由調(diào)解機關(guān)之上級機關(guān)作成決定。例如：“平均地權(quán)條例”第60條之2；“農(nóng)地重劃條例”第26條；“森林法”第20條；“礦業(yè)法”第81條；“漁業(yè)法”第38條及第50條；“鐵路法”第17條第2項；“電信法”第16條第3項及第4項等。由于此類行政機關(guān)決定，將來應(yīng)循行政救濟程序進行救濟，且此類調(diào)處決定符合行政程序法之行政處分要件，故屬性上歸類為具行政處分性質(zhì)之決定。

不具行政處分效力之調(diào)解，系指行政機關(guān)所為之決定非具行政處分性質(zhì)，當(dāng)事人對行政機關(guān)所為之調(diào)解若有不服，僅得向司法機關(guān)──普通法院──提起訴訟，以資救濟。行政機關(guān)透過調(diào)解制度參與私權(quán)爭議，當(dāng)事人若有不服者，應(yīng)提起民事訴訟程序，故行政機關(guān)進行調(diào)解時，無適用行政程序法余地。此種行政調(diào)解，類型上尚可區(qū)分為：

（1）陳情

依據(jù)“行政程序法”第168條之規(guī)定：人民對于行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發(fā)或行政上權(quán)益之維護，得向主管機關(guān)陳情。惟“行政程序法”有關(guān)陳情之規(guī)定是否亦適用于私權(quán)爭議？人民基于私權(quán)爭議所為之陳情在性質(zhì)上僅屬建議、查詢、舉發(fā)或請求之性質(zhì)，行政機關(guān)處理陳情事件系屬單方行為，但欠缺對外直接發(fā)生法律效果之要件，故非屬行政處分；惟若未能妥善處理，則可能影響人民對行政機關(guān)之信賴。[2]

（2）申訴

此處申訴制度，專指消費爭議申訴制度。依據(jù)“消費者保護法”第43條第1項規(guī)定，消費者與企業(yè)經(jīng)營者因商品或服務(wù)發(fā)生爭議時，得向地方政府消費者服務(wù)中心或其分中心進行申訴，如未獲得妥善處理，得向地方政府消費者保護官申訴。究其屬性，消費者申訴事件系典型私權(quán)爭議，行政機關(guān)對消費申訴之處理須以雙方當(dāng)事人之意愿與意見作為處理依歸，無法單方予以決定，且依法不發(fā)生對外、直接法律效果，故非屬行政處分。蓋申訴處理成立，僅具有民法上一般和解契約之法律效果。綜上，本文以為，消費爭議之處理系屬特殊之行政調(diào)解行為，如有不服仍應(yīng)通過民事訴訟管道以資解決。

（3）行政調(diào)處

這里的行政調(diào)處，系指行政機關(guān)協(xié)助當(dāng)事人以協(xié)議方式處理私權(quán)糾紛，調(diào)處成立者應(yīng)制作調(diào)處書并送管轄法院審核，其主要適用于公害糾紛。依據(jù)“公害糾紛處理法”第31條之規(guī)定，法院核定之調(diào)處與民事確定判決有同一效力。蓋未經(jīng)法院核定之行政調(diào)處，非屬最后決定，欠缺對外直接發(fā)生法律效果之要件，故非屬行政處分。若有爭執(zhí)，則應(yīng)依循民事訴訟程序以資救濟。

2. 以規(guī)范密度作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

（1）一般調(diào)解

鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解制度是臺灣地區(qū)最具代表性之行政調(diào)解制度，其運作系依據(jù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例進行，由于該法僅作最基本之規(guī)定，尤其未對聲請人之資格、調(diào)解范圍及程序，作特殊規(guī)定，故學(xué)理上又稱為一般調(diào)解。鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解運作是為歷史最悠久之行政調(diào)解制度，鄉(xiāng)鎮(zhèn)市所成立調(diào)解委員會辦理調(diào)解業(yè)務(wù)，系典型透過行政權(quán)解決私權(quán)沖突之機制。“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例”自1955年實施以來，至今共57年，系臺灣地區(qū)實施最久之行政調(diào)解制度。鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解是最基本之調(diào)解機制，由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例中并未限制調(diào)解類型，申言之，法律僅作最基本規(guī)定，并未對聲請人之資格、調(diào)解范圍⑤及程序做特殊限制。鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解具充分完整性，由于運作時間悠久，故鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例之內(nèi)容多經(jīng)主管機關(guān)訂定行政命令以補充法律，俾使鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解成為臺灣地區(qū)目前運作較為周延之行政調(diào)解制度。

（2）特殊調(diào)解

所謂特殊調(diào)解，系指針對特別事件所成立之調(diào)解，且各該特別行政調(diào)解系屬特別公權(quán)力調(diào)解，故須具備特別法之法源。理論上，特別調(diào)解事件并不當(dāng)然排除一般調(diào)解之適用，惟若未能針對一般調(diào)解與特殊調(diào)解進行適度分工，勢必造成功能重迭之弊。

臺灣地區(qū)目前現(xiàn)行之特別行政調(diào)解機制，包括有：

盡管調(diào)解內(nèi)容繁多，但上述各種調(diào)解機制的任意性特征并未被更動，意即法律設(shè)置調(diào)解制度，并未排除其它糾紛解決制度，故在法條用語均以“得”，而非以“應(yīng)”表示。就形式上而言，各種行政調(diào)解制度如雨后春筍般設(shè)立，提供當(dāng)事人除訴訟制度外，其它多元的解決爭端機制，但實際效果如何，則尚待深入探討。

3. 以級制作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)

理論上行政調(diào)解不應(yīng)該有級制之區(qū)別，因為級制設(shè)計將會破壞行政調(diào)解任意性之特征。以級制作為行政調(diào)解運作的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，或許是一個不夠精確的表達，更清楚的說法應(yīng)該是，與調(diào)解有關(guān)之運作設(shè)計。

（1）一級制

由于調(diào)解具有任意性之特征，故調(diào)解之進行原則上是當(dāng)事人基于自由意志所為之舉措，無法透過強制力介入調(diào)解過程。爰此，行政機關(guān)本身無法主導(dǎo)調(diào)解是否成立或進行，當(dāng)事人間若無法調(diào)解成立，應(yīng)當(dāng)依循司法救濟程序，以求爭議解決，此亦是調(diào)解多為采取一級制的主要理由。

臺灣地區(qū)利用一級制之行政調(diào)解項目包括：鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解、消費爭議調(diào)解、著作權(quán)爭議調(diào)解與采購履約爭議調(diào)解等。除著作權(quán)爭議調(diào)解外，其它調(diào)解程序一旦成立者，即具有與確定判決同一效力；著作權(quán)爭議調(diào)解爭議成立時，則視同爭議當(dāng)事人間之契約。

（2）二級制

調(diào)解制度設(shè)計為二級制者，多系期待行政機關(guān)針對特定爭議能夠透過公權(quán)力協(xié)助處理，迅速解決紛爭以避免冗長的訴訟程序。惟如前述，行政機關(guān)一旦以公權(quán)力介入行政調(diào)解，則行政調(diào)解之任意性特征將喪失殆盡。制度上為確保前述特征得以維持，故第一級多以調(diào)解或調(diào)處之名義為之。第一級調(diào)解若未能成立，將進入第二級之爭端解決機制。實務(wù)上，第二級多以仲裁、調(diào)處或行政裁決之名為之。然，本文在此必須特別強調(diào)，第二級之行政調(diào)解本身因具有高度公權(quán)力介入之特性，故應(yīng)非屬本文所稱之(狹義)行政調(diào)解。臺灣地區(qū)采取二級制行政調(diào)解之事項包括：

耕地租佃爭議：法律明文規(guī)定調(diào)解(第一級)與調(diào)處(第二級)二級，并明定非經(jīng)上述程序者，不得起訴；而調(diào)解成立者，得作為強制執(zhí)行名義。

勞資爭議處理：依據(jù)勞資爭議處理法，勞資爭議事件采取調(diào)解與仲裁二級制度。調(diào)解成立者，視同爭議當(dāng)事人間之契約；調(diào)解未成立，雙方當(dāng)事人得共同向主管機關(guān)申請交付仲裁程序 (§25 I )。另，主管機關(guān)認(rèn)有影響公眾生活及利益情節(jié)重大，或應(yīng)目的事業(yè)主管機關(guān)之請求，得依職權(quán)交付仲裁 (§ 25 V )。仲裁結(jié)果與法院之確定判決具有同一效力 (§37 I ) ，當(dāng)事人對仲裁結(jié)果不得聲明不服，并視同當(dāng)事人間之契約。

公害糾紛處理：針對公害糾紛事件，采取調(diào)處、裁決二級。調(diào)處或裁決經(jīng)法院核定后，與民事確定判決具有同一效力 (公害糾紛處理法第28條)。

（3）多級制

所謂多級制，系指三級以上而言。盡管目前實施之訴訟外紛爭調(diào)解機制繁多，且名稱混亂，但調(diào)解制度采多級制者，亦非常態(tài)。因為，回到行政調(diào)解制度本身具有高度任意性之特征，若法律規(guī)定強制調(diào)解，無疑將違背制度設(shè)計的核心理念且恐有侵犯司法權(quán)之虞；若法律規(guī)定多層次調(diào)解之進行，亦將造成拖延爭議之弊。

以“公害糾紛處理法”為例，該法原先采調(diào)處、再調(diào)處、裁決三級制，后因采取三級制程序過于冗長，故于2000年修法過程中將再調(diào)處程序刪除，遂成為現(xiàn)今之二級制。

（三）行政調(diào)解之法律定性

1. 行政調(diào)解系屬行政行為

行政調(diào)解系由行政機關(guān)辦理，且在性質(zhì)上非屬司法權(quán)之性質(zhì)，故其性質(zhì)上應(yīng)屬行政行為且須適用行政程序，縱使在同一部法律中對于訴訟程序與行政調(diào)解程序同時規(guī)范，在概念上亦須有所區(qū)別。舉例而言，依據(jù)“消費者保護法”所規(guī)定之處理程序，包括行政程序性質(zhì)之申訴與調(diào)解程序，以及屬于特別民事訴訟程序性質(zhì)之消費訴訟程序。是以，法制建構(gòu)上必須清楚厘清，兩種紛爭解決方式是各自獨立，至于行政調(diào)解先行是否成為合法起訴之必要要件，則須回到個別法律之規(guī)定。

行政調(diào)解既然被定位為行政行為，必須進一步厘清之問題是：行政調(diào)解是否屬于行政程序法第 3條第3項第5款所規(guī)定的有關(guān)私權(quán)爭執(zhí)之行政裁決程序范圍？因為此將涉及行政機關(guān)施行調(diào)解程序時，是否須遵守行政程序法之疑義。針對上述疑義，學(xué)說間有以下不同主張：

（1）肯定說：有論者以為，行政調(diào)解具有司法行為性質(zhì)，應(yīng)屬行政程序法第3條第3項第5款所定有關(guān)私權(quán)爭執(zhí)之行政裁決程序范圍，是以，應(yīng)完全排除行政調(diào)解程序適用行政程序法，縱使專屬法規(guī)之程序規(guī)范不足，仍應(yīng)以民事訴訟法或非訟事件法等法規(guī)作為補充。[2]

（2）否定說：該說主張行政調(diào)解為純粹行政權(quán)，既然定性為行政行為且其程序并非行政裁決程序，故非屬行政程序法第3條第3項第5款規(guī)定之有關(guān)私法爭執(zhí)之行政裁決程序，故僅在專業(yè)法律規(guī)定中排除行政程序法之適用時，方可排除行政程序法之適用。反之，專業(yè)法律未有排除適用規(guī)范者，則行政程序法相關(guān)規(guī)定仍有補充適用余地。最后，由于行政調(diào)解為行政行為，故縱使在專業(yè)法律或行政程序法規(guī)范不足時，民事訴訟法與非訟事件法仍不得補充適用。⑥

（3）折衷說：有論者以為，行政調(diào)解兼具行政權(quán)及司法權(quán)性質(zhì)。行政調(diào)解之效力及救濟因與司法權(quán)息息相關(guān)，應(yīng)視為準(zhǔn)司法權(quán)之作用，故屬行政程序法第3條第3項第5款規(guī)定之范圍，惟其組織及程序進行系與行政權(quán)有關(guān)，因為與裁決程序無關(guān)，故不在“行政程序法”第3條第3項第5款規(guī)定范圍之內(nèi)。是以，行政調(diào)解程序之進行應(yīng)遵守專業(yè)法規(guī)之規(guī)定，并以“行政程序法”及“民事訴訟法”等相關(guān)程序規(guī)定補充適用。就順序而論，須將行政程序法之適用列為優(yōu)先。[2]

2. 行政調(diào)解系屬行政指導(dǎo)行為

所謂行政指導(dǎo)，系指行政機關(guān)為達一定行政目的，就其職掌，透過非公權(quán)力之任意手段，并基于特定個人或公私法人團體同意或協(xié)助，要求其為一定作為或不作為之行政作用。[3]依據(jù)前述定義，行政指導(dǎo)要件計有：

（1）須為行政機關(guān)之行為：

行政調(diào)解系由行政機關(guān)為行使行政調(diào)解權(quán)所設(shè)置之制度，縱使以任務(wù)編組方式為之，亦無不可。

（2）須在該行政機關(guān)職權(quán)或所掌事務(wù)范圍：

基本上，行政機關(guān)必須基于組織或相關(guān)法令上明文規(guī)定的行政調(diào)解權(quán)限，以避免侵害司法權(quán)，故依據(jù)法律所設(shè)置之行政調(diào)解機關(guān)，并依據(jù)法律執(zhí)行行政調(diào)解。

（3）須實現(xiàn)一定行政目的：

行政機關(guān)設(shè)置行政調(diào)解機關(guān)并辦理行政調(diào)解業(yè)務(wù)，系為解決雙方當(dāng)事人私權(quán)糾紛，同時亦是行政機關(guān)之從事行政行為之目的。

（4）須以不具法律上強制力之方法：

行政調(diào)解之進行與成立，須以當(dāng)事人意愿作為基礎(chǔ)，除不得強制進行外，更不得作為未來司法裁判之依據(jù)，以確保行政調(diào)解之任意性。

（5）須對特定人為之：

行政調(diào)解，系以特定當(dāng)事人兩造為對象，進行行政調(diào)解程序。

綜合上述，本文以為行政調(diào)解無論制度外觀或制度運作之結(jié)果，將其定性為行政指導(dǎo)行為，應(yīng)屬正確。[4]

三、行政調(diào)解之內(nèi)在要素

（一）與司法權(quán)之關(guān)系

行政調(diào)解與司法權(quán)二者間存在某種程度的緊張關(guān)系，詳言之，行政調(diào)解是否侵害司法權(quán)之問題，將成為行政調(diào)解是否能夠推動之關(guān)鍵性因素。針對此一復(fù)雜問題，本文以為，或許可以將問題簡化成：行政調(diào)解是否侵害憲法保障之訴訟權(quán)，應(yīng)該更能清楚理解問題關(guān)鍵所在。是以，應(yīng)該進一步深究的問題是，訴訟權(quán)的內(nèi)涵與核心，爾后方能確定行政調(diào)解制度是否侵害人民訴訟權(quán)。

1. 訴訟權(quán)之內(nèi)涵

所謂訴訟權(quán)者，系指人民于生命、自由或權(quán)利受有不法侵害時，人民得依法定程序，向司法機關(guān)提起訴訟，由司法機關(guān)代表國家為一定裁判之權(quán)利。[5]就訴訟權(quán)之保護范圍而論，學(xué)界與實務(wù)則有所區(qū)別。有論者[6]以為，訴訟權(quán)之保護包括：1. 受獨立審判之權(quán)利；2. 接近法院之權(quán)利；3. 受公正有效審判之權(quán)利等內(nèi)容。另有論者[7]以為，訴訟權(quán)所保障者，包括：1. 無漏洞之權(quán)利保護；2. 具有實效性之權(quán)利保護；3. 公平審判訴訟程序等三面向。本文以為，一個完整的訴訟權(quán)保障應(yīng)該從不同角度出發(fā)，以完整權(quán)利保護之狀態(tài)。爰此，訴訟權(quán)保障應(yīng)該包括：1. 權(quán)利遭受損害必有救濟可能性，意即人民權(quán)利遭受損害，且損害無論由誰而生，國家均應(yīng)提供訴訟救濟途徑（參閱釋字第187、201、242、266、295、298、338、430、462、491號解釋）；2. 提供人民權(quán)利救濟管道的同時，應(yīng)確保從事審判者之資格，亦屬訴訟權(quán)保障之范圍。進一步言，訴訟救濟的最后一個審級應(yīng)由憲法意義下之法官組成之法院進行審判，其它機關(guān)禁止取代（參閱釋字第 220、295、436號解釋）；3. 正當(dāng)法律程序之確保是實踐訴訟權(quán)之客觀要件，意即大陸法系國家遵守公、私法二元制，故涉及公法或私法之爭議必須依據(jù)不同之訴訟程序規(guī)范進行，以符合法律保留之要求。且訴訟法之規(guī)范內(nèi)容亦必須符合法治國家之正當(dāng)法律程序（參閱釋字第 298、384、393、396、523號解釋）；4. 審級救濟制度之設(shè)置必須發(fā)揮一定效用，否則亦屬侵害訴訟權(quán)（參閱釋字第256、368號解釋）。[8]

實務(wù)見解[9]則以為，訴訟權(quán)保護范圍包括：（1）一種制度型保障；（2）立法機關(guān)對權(quán)利之限制禁止違反比例原則；（3）應(yīng)提供確實之訴訟保障等。梗概而言，實務(wù)見解認(rèn)為，訴訟權(quán)是一種人民司法上的受益權(quán)，而此項權(quán)利的內(nèi)涵與運作方式由于憲法并未清楚規(guī)范，故必須由立法者透過立法加以形成，此即學(xué)理上所稱之立法者的立法形成自由（Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers）[10]，惟此項自由并非毫無限制，必須遵守比例原則之界限，且不得侵害訴訟權(quán)核心內(nèi)涵。訴訟權(quán)既被定位成受益權(quán)，將導(dǎo)出下述結(jié)論：非經(jīng)法定程序，人民權(quán)益無法獲得保障，且法定程序之進行必須使人民獲得公平審判之機會，否則即系對訴訟權(quán)最大之侵害。

2. 行政調(diào)解未侵害訴訟權(quán)

本文以為，行政調(diào)解制度并未侵害訴訟權(quán)，理由如下：第一，依據(jù)“憲法”第16條之規(guī)定，人民有請愿、訴愿及訴訟之權(quán)，此項規(guī)定系屬典型列舉式規(guī)范，且訴訟權(quán)內(nèi)涵并未包括調(diào)解權(quán)，故調(diào)解權(quán)并非人民“憲法”上所規(guī)定之司法受益權(quán)范圍。惟猶如前述，基于權(quán)力分立的憲政原則基礎(chǔ)下，立法機關(guān)在不侵犯司法權(quán)前提下，創(chuàng)設(shè)行政調(diào)解制度及其程序，應(yīng)不會有違憲疑慮。本文則必須在此強調(diào)，基于訴訟權(quán)保護范圍的理解，[6]立法機關(guān)在規(guī)范行政調(diào)解制度及其程序時，不得實際造成剝奪人民之起訴可能性或法院審查可能性，或?qū)θ嗣裨V訟權(quán)之行使造成障礙，否則即系侵害訴訟權(quán)。第二，調(diào)解制度系由立法機關(guān)創(chuàng)設(shè)出來的一項程序制度，詳言之，即使啟動（行政）調(diào)解制度，并未使法院對案件喪失裁判權(quán)，故在結(jié)果上行政調(diào)解制度并未積極侵害人民之訴訟權(quán)。第三，基于尊重私法自治原則與事實上需要，立法者提供一項訴訟外之方法以解決私權(quán)紛爭以彌補訴訟權(quán)保障不足，理論上亦未侵害人民訴訟權(quán)。第四，行政調(diào)解制度從介入法源、介入時機、介入方式與內(nèi)容、介入效果均與訴訟有別，在制度上系屬典型之行政行為，與訴愿制度相仿，故無法導(dǎo)出侵害訴訟權(quán)之結(jié)論。[1]

（二）行政調(diào)解當(dāng)事人間之法律關(guān)系

有關(guān)行政調(diào)解之法律關(guān)系，因系由行政機關(guān)依據(jù)法令規(guī)定所從事之行政指導(dǎo)行為，故似乎可以從行政機關(guān)在調(diào)解程序中所扮演之角色來理解彼此間法律關(guān)系⑦。在邏輯上可能可以區(qū)分為：

（1）一面關(guān)系說

由于行政調(diào)解具有任意性之特質(zhì)，行政機關(guān)在行政調(diào)解過程中對當(dāng)事人二造均無強制力，法律關(guān)系僅發(fā)生于當(dāng)事人之間，而行政機關(guān)與當(dāng)事人間并無法律關(guān)系存在，此即所謂一面關(guān)系說。

（2） 二面關(guān)系說

行政調(diào)解之申請，即因私權(quán)糾紛向行政機關(guān)請求啟動調(diào)解程序，則申請人與行政機關(guān)之間將會發(fā)生一種調(diào)解法律關(guān)系，意即行政機關(guān)對申請人所提出之申請具有一定的作為義務(wù)。另一方面，行政機關(guān)將調(diào)解申請書送達對造后，行政機關(guān)亦與調(diào)解之相對人發(fā)生法律關(guān)系，意即課予相對人到場義務(wù)。但申請人與對造之間并無直接法律關(guān)系存在。為此一說法，必須以行政調(diào)解行為具有一定強制力為前提，因為法律必須課予相對人之到場義務(wù)，始有二面關(guān)系成立余地。

（3） 三面關(guān)系說

行政調(diào)解過程中，行政機關(guān)若具有一定強制力時，除可認(rèn)定申請人、對造當(dāng)事人及調(diào)解機關(guān)三者間均發(fā)生一定法律關(guān)系外，亦可認(rèn)為調(diào)解雙方當(dāng)事人間基于調(diào)解法令始發(fā)生一定法律關(guān)系。此時，行政調(diào)解將同時兼具私法行為與訴訟行為性質(zhì)，三方關(guān)系之形成，最主要的原因在于行政調(diào)解將依據(jù)法律規(guī)定發(fā)生訴訟法上特別效果之私法行為。

綜合以上，本文以為行政調(diào)解制度的多元性運作似乎無法透過簡單的某一種說法來涵蓋所有的行政調(diào)解機制，意即必須基于法律規(guī)范之行政調(diào)解運作模式來權(quán)衡判斷。

四、結(jié)論

有關(guān)私權(quán)爭議處理的問題，以往系以訴訟方式解決紛爭，晚近以來ADR制度已經(jīng)普遍落實于臺灣各法律領(lǐng)域當(dāng)中。制度的形成難免在定位上有所爭議，究竟訴訟與訴訟外糾紛處理方法二者間之關(guān)系為何？本文以為ADR制度雖系訴訟外之糾紛處理制度，其與裁判制度應(yīng)無分主從，二者應(yīng)相輔相成。

ADR制度于臺灣呈現(xiàn)出多元化發(fā)展的現(xiàn)況，無論在類型或運用上均難有一致性標(biāo)準(zhǔn)。以公權(quán)力介入程度作為判斷，大致可分為以公權(quán)力為支撐的ADR制度與單純私人間的ADR制度。其中前者因為有公權(quán)力的參與，故較容易取得人民對制度的信賴，重要性亦與日俱增。

行政調(diào)解系以雙方當(dāng)事人間所發(fā)生私法上權(quán)益沖突事件為其客體，行政機關(guān)在功能上多扮演協(xié)調(diào)者的角色，調(diào)解是否成立須以當(dāng)事人雙方意愿為依歸。惟為避免ADR制度喪失功能及避免契約自由原則所產(chǎn)生之流弊，適度引入公權(quán)力行政調(diào)解制度，應(yīng)有其必要性。惟本文仍然必須再三強調(diào)，公權(quán)力介入行政調(diào)解程序的程度，必須受到調(diào)解制度本質(zhì)之拘束，畢竟行政機關(guān)在程序中并非從事審判工作，否則即有侵害司法權(quán)之虞。是以可導(dǎo)出以下結(jié)論：公權(quán)力縱使允許介入調(diào)解程序，但公權(quán)力機關(guān)禁止以直接或間接方式，達到事實上操縱調(diào)解結(jié)果的程度。簡言之，調(diào)解仍須以雙方當(dāng)事人之意愿為基礎(chǔ)。

注 釋：

① 按現(xiàn)行法之規(guī)定，和解包括民法上之和解與訴訟法上之和解，其中訴訟和解系由法院依法執(zhí)行，故屬司法權(quán)，與本文所稱之行政調(diào)解又有所不同。

② 參見臺灣地區(qū)“法務(wù)部”（72）法律字第2740號函。

③ 參見臺灣地區(qū)“法務(wù)部”（91）法律字第0910036950號函。

④ 參見：約翰遜林，馮震宇，林明珠：認(rèn)識消費者保護法[M]. 臺北市：行政院消費者保護委員會，1995年2月：頁150。另，參閱臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第422條規(guī)定：調(diào)解程序中，調(diào)解委員或法官所為之勸導(dǎo)及當(dāng)事人所為之陳述或讓步，于調(diào)解不成立后之本案訴訟，不得采為裁判之基礎(chǔ)。

⑤ 鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解委員會從事調(diào)解之事件不限于私權(quán)糾紛，甚至包括刑事告訴乃論案件。參閱臺灣地區(qū)“鄉(xiāng)鎮(zhèn)市調(diào)解條例”第1條。

⑥ 參見臺灣地區(qū)“法務(wù)部”，行政程序法草案各方意見及處理情形一覽表，1994年4月，頁6以下。

⑦ 關(guān)于調(diào)解制度之法律關(guān)系向來并無定見，針對法院調(diào)解之法律關(guān)系，民事訴訟學(xué)者之意見約有以下三說：1. 一面關(guān)系說 (私法行為說)；2. 二面關(guān)系說 (訴訟行為說)；3. 三面關(guān)系說 (特別私法說)，目前學(xué)界通說見解系采三方面關(guān)系說。參見，陳計男等.民事調(diào)解之效力——民訴法研究會第三十五次研討會紀(jì)錄[J]. 法學(xué)叢刊，1990年7月（139）：頁118以下。本文嘗試將以上三種說法類推至行政調(diào)解之法律關(guān)系，并試尋一個最為合理之解釋。

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[3] 劉宗德. 試論日本之行政指導(dǎo)[M]. 臺北: 學(xué)林文化出版有限公司, 1998: 184.

[4] 黃明陽. 我國行政機關(guān)ADR制度之理論探討——以行政調(diào)解制度為中心(下)[J]. 政大法學(xué)評論, 2006 (90): 119-170.

[5] 林紀(jì)東. 中華民國憲法逐條釋義（一）（增修7版）[M]. 臺北: 三民書局, 1993: 262.

[6] 劉宗德. 憲法解釋與訴訟權(quán)之保障——以行政訴訟為中心[A]//司法院大法官九十三年度學(xué)術(shù)研討會論文集[C]. 臺北: 司法院. 2004: 10.

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[9] 陳愛娥. “有效權(quán)利保障”與“行政決定空間”對行政訴訟的影響[A]//行政訴訟論文匯編[C]. 臺北: 司法院, 1998: 57.

[10] 陳愛娥. 立法者對于訴訟制度的形成自由與訴訟權(quán)的制度保障核心[J]. 臺灣本土法學(xué)雜志, 2001(18)：147-152.

（責(zé)任編輯：林貴文）

D927.582.21

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1674-8557（2012）04-0027-09

2012-10-09

周佳宥（1979-），男，臺灣臺北人, 德國哥廷根大學(xué)法學(xué)博士，中國文化大學(xué)法律學(xué)系暨碩士在職專班專任助理教授。