信息網(wǎng)絡傳播權(quán)若干法律問題研究

賈麗萍

（福州大學法學院，福建福州 350108）

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)若干法律問題研究

賈麗萍

（福州大學法學院，福建福州 350108）

我國目前的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)制度中存在著網(wǎng)絡信息傳播參與主體的稱謂不統(tǒng)一、主觀過錯狀態(tài)的立法術(shù)語表述不規(guī)范、“避風港”原則與我國傳統(tǒng)的民事侵權(quán)歸責原則的立法模式不協(xié)調(diào)等問題，導致了條文之間的邏輯矛盾、法律條文的解讀分歧、著作權(quán)法自身體系的不協(xié)調(diào)等等。我們可以依循我國傳統(tǒng)的過錯歸責原則的立法模式，從主體要件、主觀要件、行為因果要件等方面來嘗試完善信息網(wǎng)絡傳播權(quán)制度。

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)；法律問題；研究

一、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)法律保護的發(fā)展

信息網(wǎng)絡傳播權(quán)是適應數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的，這一制度隨著經(jīng)濟、信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展而不斷完善。我國的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護經(jīng)歷以下幾個階段：（1）2000年之前的著作權(quán)法無信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的相應規(guī)定，未經(jīng)許可將他人作品在網(wǎng)絡中傳播的現(xiàn)象十分嚴重。1999年的“王蒙案”，法院所依據(jù)的是“由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”這一概括性條款；①（2） 2000至2006年間，最高人民法院制定并實施了三個《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2000年《解釋》、2003年《解釋》、2006年《解釋》）。三部《解釋》體現(xiàn)出信息時代著作權(quán)法與時俱進的立法精神與開放動態(tài)的體系與特征；②（3）2001年修訂的著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)人享有“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”，對現(xiàn)實生活中未經(jīng)許可上傳他人作品的現(xiàn)象進行有效地遏制；（4）2006年頒布實施《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》），引入美國1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（以下簡稱DMCA法案）③“避風港”條款，以期平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡服務商與公眾三者之間利益；協(xié)調(diào)著作權(quán)壟斷與信息分享之間的關(guān)系；（5）2010年實施的《侵權(quán)責任法》中有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)傳播的第36條④，其中“連帶責任”與“知道”的規(guī)定引發(fā)新一輪網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)規(guī)制的討論；（6）2012年，最高人民法院公布《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），主要圍繞“信息網(wǎng)絡”對網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者“明知”及“應知”情形進行相對細化的列舉性規(guī)定，同時對網(wǎng)絡服務提供者采取屏蔽、斷開鏈接等措施的合理期限進行明確。[1]

我國目前的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)制度形成了以《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》為主體，包括《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》、最高人民法院的司法解釋在內(nèi)的比較完整的體系。立法的進程和制度的發(fā)展體現(xiàn)出私權(quán)保護與新興的網(wǎng)絡信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間利益平衡的過程與努力。

二、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護存在的若干法律問題分析

（一）網(wǎng)絡信息傳播中參與主體的稱謂不統(tǒng)一

信息的網(wǎng)絡傳播涉及多方主體，且不同主體間會出現(xiàn)身份的重合，如網(wǎng)絡用戶既可能是著作權(quán)人也可能是作品的使用者即社會公眾。而網(wǎng)絡傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，作品傳播手段日益復雜，方式日益多樣，給網(wǎng)絡傳輸中主體稱謂的統(tǒng)一增加了難度。

2001年修訂的《著作權(quán)法》中有關(guān)著作財產(chǎn)權(quán)的第10條明確列舉出信息網(wǎng)絡傳播權(quán)這一權(quán)利，但對網(wǎng)絡傳播中的相關(guān)主體沒有提及。2006版《解釋》使用“網(wǎng)絡服務提供者”及“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者”兩種稱謂；⑤《條例》對網(wǎng)絡傳播中的行為主體進行具體化，如：第14條的“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者”；第16條的“服務對象接到網(wǎng)絡服務提供者轉(zhuǎn)送的通知書后”；第22條的“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品……”；第23條的“網(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務”。相較于《解釋》，《條例》將網(wǎng)絡服務提供者細化為提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者等情形并分別做有關(guān)責任承擔的規(guī)定，增加了司法的可操作性。2010年7月1日實施的《侵權(quán)責任法》第36條僅提到網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡服務提供者兩類網(wǎng)絡傳輸服務的主體。⑥2012年4月的《征求意見稿》則使用“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者”，如第七條的“網(wǎng)絡服務提供者提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點對點技術(shù)等網(wǎng)絡服務時”，沒有對網(wǎng)絡傳輸信息過程中的參與主體進行分類細化。

2012年7月6日國家版權(quán)局公布《著作權(quán)法》修訂稿第二版以征求意見，其中的第69條是關(guān)于避風港原則的規(guī)定，該條共五款內(nèi)容，整合了《條例》及2006版《解釋》及著作權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，具有進步意義，然而同樣的問題仍然存在，在條文的表述中依然未將網(wǎng)絡服務提供者進行分類而具體化。

綜上，無論是“網(wǎng)絡服務提供者”、“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者”、“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者”抑或“服務對象”、“網(wǎng)絡用戶”等提法都有其合理性，但如我們所知，因不同行為者在信息的網(wǎng)絡傳播過程中所起的作用不同，法律課以不同的主觀注意義務。故毋庸置疑的是，現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋中稱謂的不同會引發(fā)對眾多的不同行為主體的理解困難，加之對行為人“明知”、“應知”等主觀歸責要件的不同設置，致使信息網(wǎng)絡傳播權(quán)制度中各個主體之間的法律關(guān)系更加復雜，極易造成理解和法律適用的分歧，易導致“同案不同判”現(xiàn)象，影響法律的確定性與權(quán)威性

（二）網(wǎng)絡服務提供者主觀狀態(tài)描述不統(tǒng)一

首先，《 條例 》關(guān)于“應知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第 22條與第 23條尤為明顯。第22條第 ( 3 )項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第 23 條的用語為“ 明知或應知”。2006版《解釋》第4條：“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者，“明知”網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵犯他人著作權(quán)的行為……”；《侵權(quán)責任法》第36條：“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益……”。雖然按一般的理解，“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道。“有合理的理由應當知道”是增加了限定語的“應當知道”而與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。按此理解，《侵權(quán)責任法》與《條例》規(guī)定的主觀過錯應為一致，然《解釋》中主觀狀態(tài)僅要求為“明知”而不包括“應知”。在《條例》、《解釋》及《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定中，網(wǎng)絡服務商因其提供搜索或鏈接服務和提供服務器空間存儲的服務不同，其在網(wǎng)上傳輸作品過程時對其主觀上課以的注意義務亦有區(qū)別。對于提供內(nèi)容的中介服務者要求是“明知”的主觀注意義務，對于網(wǎng)絡鏈接與搜索服務的中介服務者主觀上課以“明知或者應當知道”的注意義務，同時無論是提供搜索、鏈接服務還是提供服務器空間存儲服務的提供者都屬于網(wǎng)絡傳播過程中的中介服務者，都享有“通知+移除”的避風港原則的保護。作為保護不同的利益主體的避風港原則與紅旗原則的適用對于著作權(quán)人及信息網(wǎng)絡傳播者來說因關(guān)乎其切身利益而顯得至關(guān)重要，而其中的關(guān)鍵即為對“知道”、“明知”、“應知”及“合理理由知道”等詞的理解。但對于主觀狀態(tài)之不同，條文不僅采取了不同的文字表述，而且使用了完全相反的邏輯方法（《條例》第22條為否定，第23條為肯定），甚至不同條文中的主觀要求也不盡一致，凡此種種很容易造成對條文內(nèi)容不同的理解[2]26，同時會造成法律體系內(nèi)部的不統(tǒng)一與邏輯上的混亂。

（三）網(wǎng)絡服務提供者的“避風港”不避風

避風港條款最早來自美國的DMCA法案，是指在發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)案件時，倘若網(wǎng)絡服務提供商只提供空間服務，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，如果其被告知侵權(quán)，則有刪除的義務，否則就被視為侵權(quán)。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡服務提供商的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內(nèi)容應該刪除，則網(wǎng)絡服務提供商不承擔侵權(quán)責任。此后，避風港原則也被應用在搜索引擎、網(wǎng)絡存儲、在線圖書館等領(lǐng)域。

1．美國嚴格責任制度下避風港原則的產(chǎn)生

網(wǎng)絡技術(shù)、數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)，打破了原有的著作權(quán)制度的平衡。為因應網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展給著作權(quán)人的版權(quán)帶來的威脅，美國在1993年花花公子公司訴Frena案[3]、花花公子公司訴Webbworld案[4]確立了不加區(qū)分網(wǎng)絡服務提供者的角色統(tǒng)一適用嚴格責任的判例規(guī)則：只要網(wǎng)絡上出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，即可認定相關(guān)的網(wǎng)絡服務商構(gòu)成侵權(quán)，就應承當賠償損失等侵權(quán)責任。這種既不考慮侵權(quán)內(nèi)容是否由網(wǎng)絡服務提供者上傳，也不考慮網(wǎng)絡服務提供者對于網(wǎng)絡用戶的上傳行為是否存在主觀上過錯的嚴格責任制度對網(wǎng)絡技術(shù)服務產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生嚴重影響。在1995年宗教技術(shù)中心訴Netcome在線通訊公司案[5]中，法院考慮到Netcome公司的網(wǎng)絡接入服務者地位，因其不主動提供也不控制任何信息，即主觀上無過錯而免其嚴格責任的承擔。此后的花花公子公司訴Hardensurgh案[6]認同了Netcome案直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的認定標準。兩組截然不同的判決結(jié)果反映出當時的法院在著作權(quán)保護與網(wǎng)絡服務業(yè)的發(fā)展之間不同的價值追求，當時的爭論焦點之一在于對網(wǎng)絡服務提供者行為性質(zhì)的評價。1998年美國的DMCA法案糅合了Netcome案與Frena案這兩種觀點截然對立的判決結(jié)果而規(guī)定了“避風港原則”，采取“免責條件”的立法方式，改變了網(wǎng)絡服務提供者的責任形態(tài)，從過去承擔的嚴格責任改變?yōu)檫^錯責任。

2. “避風港”原則與我國傳統(tǒng)立法模式的沖突

2000年，我國法院審理的“《大學生》雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司、李翔案”中，法院認定作為提供信息存貯空間的網(wǎng)絡服務者京訊公司只有在明知網(wǎng)絡使用者李翔上傳的內(nèi)容侵權(quán)而不及時撤銷的才會對網(wǎng)絡使用者的侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任。⑦同年的“劉京勝訴搜狐案”中，法院認為作為提供鏈接服務的搜狐公司提供鏈接行為本身不構(gòu)成直接侵權(quán)，只有在其鏈接的內(nèi)容被告知侵權(quán)而未及時斷開連接時才與網(wǎng)絡使用者構(gòu)成共同侵權(quán)。⑧

將美國的Frena案與Webbworld案與我國早期的案例對比，我們發(fā)現(xiàn)兩者的區(qū)別在于：網(wǎng)絡用戶未經(jīng)許可上傳作品構(gòu)成侵權(quán)的前提下，提供信息存貯空間或者提供鏈接與搜索服務的行為本身是否為侵權(quán)行為，前者答案是肯定的，行為本身即為侵權(quán)行為，不管主觀上有無過錯，從而形成了嚴格責任，后者（我國）認為要結(jié)合網(wǎng)絡服務提供者的主觀狀態(tài)再進行認定，即實行過錯責任原則，故此我國的法律從一開始并未給網(wǎng)絡服務者設定嚴格責任。

2006年頒布的《條例》借鑒美國DMCA法案的“免責條件”立法模式，在第20-23條⑨為四類的網(wǎng)絡服務提供者規(guī)定了免予承擔賠償責任的情形。但是，我國的民事侵權(quán)立法模式更多地繼承大陸法系的傳統(tǒng)，注重法律內(nèi)在的邏輯推理，只有對法定義務及法律特殊規(guī)定的違反才是責任承擔的基礎，所以對于立法上只闡明“免責”，而不問被免的“責任”從何而來的實用主義的思維方式，在我國的民事立法傳統(tǒng)中缺乏基礎。[7]220我國歸責原則的立法模式與DMCA法案免責條件的立法模式不同，我國沒有認真研究兩國不同的司法實踐及不同的立法風格而進行的移植立法，導致學界對《條例》中的“避風港”條款產(chǎn)生疑惑：“作為共同侵權(quán)的主觀要件，如果網(wǎng)絡搜索服務商存在“ 明知 ”，援引避風港規(guī)則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規(guī)則的意義何在?”[2]28

美國DMCA法案規(guī)定的避風港原則所免除的是網(wǎng)絡服務商應當承擔的嚴格責任，而我國立法上及司法實踐上從來就沒有要求網(wǎng)絡服務商承擔嚴格責任，所以我們不免要問：我國的免責條款究竟免除的是何種責任？有學者認為，“避風港”在我國免除的既不是原本就不存在的嚴格責任，也不是根據(jù)正確的侵權(quán)認定規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)者本應承擔的責任。[7]223

我國所謂“免責”的避風港原則根本就起不到免責的作用，“避風港”不避風，相關(guān)的規(guī)定無異于畫蛇添足。如果將我國《條例》中作為免責條件的“避風港”原則置于我國歸責原則的立法傳統(tǒng)中來考察，可知所謂的避風港原則就是，當作為網(wǎng)絡中介服務者傳播了作品，無“明知或應知”的主觀過錯就不構(gòu)成侵權(quán)，無需承擔侵權(quán)責任，在主觀上“明知或應知”時即滿足侵權(quán)的主觀要件，可能構(gòu)成侵權(quán)。故而，我國傳統(tǒng)的侵權(quán)構(gòu)成要件立法模式完全可以解決網(wǎng)絡服務商侵權(quán)的規(guī)制問題。

三、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)法律制度的完善

著作權(quán)保護的最佳狀態(tài)，是在著作權(quán)人的利益、作品傳播者和社會公眾的需求之間達到一種合理平衡。我國不同于英美法系，不可能通過一次次的判決來完善網(wǎng)絡的相關(guān)立法。從我國傳統(tǒng)的民事侵權(quán)立法模式出發(fā)，最好的狀態(tài)就是將間接侵權(quán)的規(guī)則“法定化”，建立起過錯責任歸責原則指導下的完整的網(wǎng)絡服務商侵權(quán)制度體系，使得在判斷網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任時能夠適用統(tǒng)一的標準，以便更好地解決網(wǎng)絡服務商的侵權(quán)問題。按照傳統(tǒng)的過錯侵權(quán)構(gòu)成要件理論，網(wǎng)絡服務提供者完整的侵權(quán)規(guī)則體系應當包括：行為要件、過錯要件、損害要件與因果要件四個方面。從上述分析可知，在今天網(wǎng)絡服務商是否要承擔侵權(quán)責任的關(guān)鍵是過錯的理解與認定，其中因網(wǎng)絡服務者網(wǎng)上傳輸作品角色、作用不同，其過錯的認定亦不盡相同，故此，立法上準確界定網(wǎng)絡服務提供者的類型并統(tǒng)一其名稱，進而類型性細化出每一類侵權(quán)構(gòu)成的過錯要求是今天完善信息網(wǎng)絡傳播權(quán)制度的關(guān)鍵。

（一）統(tǒng)一規(guī)范網(wǎng)絡傳播參與主體

任何一項法律關(guān)系都是從法律關(guān)系的主體開始，所以對法律關(guān)系主體的確認及規(guī)定顯得至關(guān)重要。網(wǎng)絡信息傳輸中的參與者就是信息網(wǎng)絡傳播法律關(guān)系的主體，而從2000年我國開始信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的保護開始至今，法律、法規(guī)、條例、解釋中相關(guān)表述的不統(tǒng)一導致法律理解與適用的困難。如有人明確指出：“避風港原則在我國的適用一直存在問題的主要原因即是對網(wǎng)絡服務提供者的界定不清”。⑩

網(wǎng)絡傳播服務過程中，存在網(wǎng)絡內(nèi)容提供者(Internet Content Provider， 以下簡稱ICP)、網(wǎng)絡中介服務者(Internet Service Provider ，以下簡稱ISP)、服務對象三類參與主體。ICP，是指自己組織信息通過網(wǎng)絡向公眾傳播的主體；服務對象一般為網(wǎng)絡上信息的接收者；ISP，是為網(wǎng)絡提供信息傳播中介服務的主體。根據(jù)ISP對網(wǎng)上傳播信息監(jiān)控能力的不同又可分為兩類：（1）接入服務者，指為網(wǎng)上的信息傳輸提供光纜等基礎設施，在技術(shù)上，接入服務者無法對傳輸?shù)男畔⑦M行編輯和對特定的信息進行控制，整個傳輸過程通過自動的技術(shù)處理過程實現(xiàn)；（2）主機服務提供者也稱為網(wǎng)絡平臺提供者，指為服務對象提供服務器空間或為用戶提供空間供網(wǎng)絡用戶閱讀他人上傳的信息或自己發(fā)送的信息，甚至進行實時的信息交流，或者使用超文本鏈接的搜索引擎，為用戶提供網(wǎng)絡上搜索信息工具的主體。主機服務提供者是一大類的網(wǎng)絡服務商，因其提供服務不同可進一步地大致細分為三種：①系統(tǒng)緩存服務提供商；②網(wǎng)絡存儲空間服務商；③鏈接與搜索服務提供商。

我國理應于著作權(quán)法三修之際將網(wǎng)絡傳輸服務主體進行明確的分類并統(tǒng)一稱謂，因為這是我們接下來進行過錯認定的前提，也是對網(wǎng)絡服務提供者進行完整的侵權(quán)制度設計的前提。

（二）完善過錯責任的侵權(quán)構(gòu)成制度

1．ICP的侵權(quán)構(gòu)成

ICP作為直接提供內(nèi)容或參與提供內(nèi)容的服務者，如果是通過網(wǎng)絡自行實施侵犯他人著作權(quán)的行為，該侵權(quán)行為并不因其主體的特殊而具有特殊性，亦不因其網(wǎng)絡傳播的方式不同于傳統(tǒng)的傳播而具有特殊性，而是與傳統(tǒng)的著作權(quán)的侵權(quán)一樣，應承擔直接侵權(quán)責任，除非法律另有規(guī)定。對此世界各國的認識基本一致，其侵權(quán)的構(gòu)成要件包括：（1）未經(jīng)權(quán)利人許可；（2）通過網(wǎng)絡上傳了作品；（3）不屬于著作權(quán)法及《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的合理使用等限制性規(guī)定。

2．ISP的侵權(quán)構(gòu)成

（1）接入服務者的侵權(quán)構(gòu)成

接入服務者為網(wǎng)絡上作品的傳播提供接入服務，其侵權(quán)構(gòu)成要件為：一是根據(jù)服務對象的指令提供網(wǎng)絡自動接入服務，或者對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品提供自動傳輸服務；二是主觀上具有過錯：①對所傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品進行了選擇與改變；②將提供接入服務的作品以及表演、錄音錄像制品向指定的服務對象以外的人提供 ；三是不屬于法律另有規(guī)定的情形。

（2）主機服務提供者的侵權(quán)構(gòu)成

主機服務提供者的多樣性使得其侵權(quán)行為具有多樣化的特征，給其主觀過錯的判斷帶來一定的難度。主機服務提供者其所承擔的是與ICP的共同侵權(quán)責任，故其對所提供相應中介服務的作品是否是侵權(quán)作品的主觀狀態(tài)至關(guān)重要。既然《侵權(quán)責任法》36條的“知道”與我國《條例》第22、23條的“明知”、“應知”、“有合理的理由應當知道”只為立法術(shù)語的不同，[8]194-195我國則應在立法中統(tǒng)一規(guī)定網(wǎng)絡存儲空間服務商、鏈接與搜索服務提供商的的主觀過錯為“明知或應知”。

①“明知”的認定?！懊髦毕抵笇ζ涮峁┲薪榉盏膬?nèi)容構(gòu)成侵權(quán)明確知曉的主觀狀態(tài)，其通常應符合如下要件：明確知曉被鏈接的“哪些”內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)；明確知曉被鏈接內(nèi)容侵犯了“哪個”主體的權(quán)利。鑒于主觀明知具有如此之高的認定標準，故對證據(jù)有相應的嚴格要求。實踐中，明知證據(jù)可以來于兩個途徑：一是提供主機服務的網(wǎng)絡服務提供者承認其知曉侵權(quán)行為的外在表現(xiàn)，如其負責人以口頭或者書面形式表示其知曉；二是權(quán)利人發(fā)出的符合相關(guān)規(guī)定的侵權(quán)通知。

②“應知”的認定?！皯毕抵鸽m無證據(jù)證明服務提供者確切知曉相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，但依據(jù)其所具有的認知能力及所負有的注意義務，其應當意識到相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)。[9]60對于應知的認定，基于主機服務提供者提供服務的不同，其應知的認定會有不同的側(cè)重，但無論哪一種主機服務提供者在進行“應知”主觀過錯的認定時都應當遵循以下兩大原則：a）接觸原則：即主機服務者對于提供服務的作品客觀上具有“接觸”的可能性。因為這類服務者的主觀過錯系基于對網(wǎng)絡用戶直接侵權(quán)行為的主觀認知。一般而言，只有接觸到作品，才可能對于該內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)具有認知，故認定該類服務者具有主觀過錯的前提條件應為其客觀上具有接觸的可能性；b）良家父的注意義務原則：民法基本原理認為，當事人存在過錯與否，判斷的基本標準是其是否達到了應當達到的注意程度。如果他達到了應當達到的注意程度就沒有過錯，反之則有過錯，這一注意義務并非以某一特定行為人所具有的認知能力為準，而系對這一類主體所應具有的認知能力的一種法定要求，相當于羅馬法中良家父的注意。[9]61

2012年最高院的《征求意見稿》中第8、11、12條以不完全列舉的方式細化了“明知及應知”的侵權(quán)情形，這是目前眾多有關(guān)信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)定中唯一對“明知”、“應知”主觀狀態(tài)進行細化與明確的法律文本，筆者認為通過行政法規(guī)、司法解釋的方式具體地列舉“明知”或“應知”的情形能維護法律的確定性，有利于法院對相關(guān)案件的審理，但將司法認同、行之有效的主觀認定標準上升為著作權(quán)法規(guī)定，不僅有利于法律的統(tǒng)一，亦增加人們對自己行為安全的確認。

結(jié)語

我國目前正在準備著作權(quán)法的第三次修訂，作為信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護的基礎性法律，通過界分各類不同的網(wǎng)絡服務商并進而明確其侵權(quán)構(gòu)成要件，可以也應當回歸到我國原有的歸責原則立法模式，避免立法中的簡單移植所帶來的法律內(nèi)在體系的不和諧及對條文理解的困難，制定出內(nèi)容明晰確定的規(guī)則，構(gòu)建體系完整和邏輯統(tǒng)一的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)制度。

注 釋：

① 1999年，“王蒙案”在我國網(wǎng)絡版權(quán)糾紛審理中具有相當重要的意義，在我國著作權(quán)法尚未對互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的新問題做出規(guī)定的情況下，該案法院在司法實踐中明確承認了著作權(quán)人對其作品在網(wǎng)上傳播的控制權(quán)。這是后來被法律法規(guī)所確認的“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的雛形。

② 在此期間的2005年4月30日，國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》，其中明確規(guī)定了侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的一系列行為。此辦法的制定實施為保護著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)營造了良好的環(huán)境。它填補了國內(nèi)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護的法律空白，也對人民法院在司法實踐中細化信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的原則產(chǎn)生了極其重要的影響。

③ DMCA，美國1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(" The Digital Millennium Copyright Act ")

④ 參見《侵權(quán)責任法》第36條：“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任；網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！?/p>

⑤ 參見2006年修訂的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條

⑥ 參見《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第36條。

⑦ 參見北京市第二中級人民法院民事判決書【2000】二中知初字第18號。

⑧ 參見北京市第二中級人民法院民事判決書【2000】二中知初字第128號.

⑨ 參見《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第20-23條，2006年7月1日實施。

⑩ 上海知識產(chǎn)權(quán)研究所、上海市協(xié)力律師事務所和上海市創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)協(xié)會于2012年5月9日下午在上海協(xié)力律師事務所舉行“最高院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定征求意見稿研討會”上上海市文化市場行政執(zhí)法總隊稽查五處處長楊勇的觀點。

[1] 劉仁, 江旭, 王康. 信息網(wǎng)絡傳播權(quán)出新規(guī)將保護落到實處[N]. 中國知識產(chǎn)權(quán)報, 2012-05-18(10).

[2] 史學清, 汪涌. 避風港還是風暴角——解讀《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第23條[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2009(3): 23-29.

[3] Playboy Enterprises V George Frena 839 F. SUPP.1552.at 1554(M.D.Fla,1993).

[4] Playboy Enterprises V Webbworld 968 F. SUPP.503.at 510-511(N.D. oh,1993).

[5] Religious technology center V netcom on-line communication service, 907F. supp. 1361-1372(N.D.Ca.1995).

[6] Sega interprises V hardenburgh, 982 F. Supp 503. at 512-513(N.D.Oh ,1997).

[7] 王遷. 網(wǎng)絡環(huán)境中著作權(quán)保護研究[M]. 北京: 法律出版社, 2011.

[8] 王勝明. 中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M]. 北京: 法律出版社, 2010: 194-195.

[9] 芮松艷. 論搜索、鏈接服務提供行為的侵權(quán)構(gòu)成要件[J]. 知識產(chǎn)權(quán), 2011(1): 58-64.

（責任編輯：陳 馳）

D923.41

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1674-8557（2012）04-0090-06

2012-11-20

賈麗萍（1973-），女，吉林省吉林市人，福州大學法學院講師。