李 揚
(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院,北京100088)
即將于2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第63條規(guī)定電子數(shù)據(jù)可以作為證據(jù)使用。雖然電子數(shù)據(jù)剛剛?cè)敕?,但是關(guān)于電子數(shù)據(jù)得到認(rèn)可的判例之前也出現(xiàn)過。比如2011年小詩《見與不見》的著作權(quán)糾紛案,經(jīng)過北京市東城區(qū)人民法院的審理,法院認(rèn)定詩歌的作者是談笑靖,而并非倉央嘉措。于是,判決珠海出版社有限公司停止出版、發(fā)行含有《見與不見》內(nèi)容的圖書《那一天那一月那一年》,北京市新華書店王府井書店停止銷售此書。在本案中,法院就是根據(jù)電子郵件和博客的內(nèi)容,通過相互印證,證明了該作品的創(chuàng)作時間和內(nèi)容,從而認(rèn)定了該詩歌的著作權(quán)屬于原告談笑靖[1]。但是,對于其法律地位法院未予以明確回答,只是默認(rèn)了這類證據(jù)的法律效力。隨著新《民事訴訟法》的施行,這類證據(jù)將屬于法定的證據(jù)形式——電子數(shù)據(jù),從而解決了電子數(shù)據(jù)的法律地位問題[2]。
要厘清電子證據(jù)的法律地位,關(guān)鍵在于正確認(rèn)識電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)之間的關(guān)系。也就是說,如果電子證據(jù)等同于電子數(shù)據(jù),那么立法部門已經(jīng)回答了電子證據(jù)的歸屬問題,相反,如果兩者并不等同,那么電子證據(jù)的法律地位仍然值得探討和深究。
電子證據(jù)是信息時代催生的新事物,要研究電子證據(jù),首先應(yīng)對其概念進(jìn)行界定。學(xué)界對于電子證據(jù)的概念也沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識,比較有代表性的觀點如下。
第一種:何家弘教授將電子證據(jù)界定為“以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物;或者說,借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)”[3];第二種:劉品新博士將電子證據(jù)界定為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)”[4];第三種:麥永浩教授將電子證據(jù)界定為“一切由信息技術(shù)形成的,用以證明案件事實的數(shù)據(jù)信息”[5];第四種:皮勇教授將電子證據(jù)界定為“借助于現(xiàn)代數(shù)字化電子信息技術(shù)及其設(shè)備存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據(jù),”并且“不限于計算機系統(tǒng)中的數(shù)字電子化信息”[6];第五種:韓鷹律師將電子證據(jù)界定為“以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息”[7]。
前四種觀點都是從廣義的角度界定電子證據(jù)的,韓鷹律師則從狹義的角度認(rèn)為電子證據(jù)即計算機證據(jù)。不過從上述定義可以看到電子證據(jù)的共性,即電子證據(jù)的產(chǎn)生離不開電子、信息技術(shù),電子證據(jù)的功能是為了證明案件的真實情況。筆者認(rèn)為,電子證據(jù)是一個廣義的概念,應(yīng)該采取抽象的定義方式涵蓋現(xiàn)代社會中所出現(xiàn)的電子證據(jù)形式,因此,電子證據(jù)是指借助于現(xiàn)代信息電子技術(shù)生成、發(fā)送、接收、存儲的能夠證明案件事實的材料。
電子數(shù)據(jù)是在法律中出現(xiàn)的新概念,目前對其內(nèi)涵和外延尚沒有明確的規(guī)定。筆者查閱資料發(fā)現(xiàn)大部分學(xué)者都將電子證據(jù)和電子數(shù)據(jù)混用,認(rèn)為兩者是等同的。樊崇義教授對電子數(shù)據(jù)的概念進(jìn)行了界定,認(rèn)為:“電子數(shù)據(jù)即電子形式的數(shù)據(jù)信息,所強調(diào)的是記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容?!保?]進(jìn)而將電子數(shù)據(jù)信息分為了“模擬數(shù)據(jù)信息”和“數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”,雖然兩者所依賴的技術(shù)不同,但是還有許多相同點,如“都以近現(xiàn)代電子技術(shù)為依托,具有抽象性,不能為人所直接感知,不僅必須借助一定的介質(zhì)或設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲,而且必須以一定媒介所展示、為人所識別和認(rèn)知。”在本次民事訴訟法修改之前,電子計算機存儲的數(shù)據(jù)被視為視聽資料,現(xiàn)在成為了電子數(shù)據(jù)這一獨立的證據(jù)形式。筆者認(rèn)為,對于電子數(shù)據(jù)的界定,可以參照《電子簽名法》中關(guān)于“數(shù)據(jù)電文”的概念:“數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息?!边@雖然是在電子商務(wù)領(lǐng)域中適用的法律,但其和電子數(shù)據(jù)一樣都概括了事物的內(nèi)在屬性。由此,電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)屬性,是各種電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式的內(nèi)在特征。
電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)概念的出發(fā)點不一樣,電子證據(jù)側(cè)重于從該類證據(jù)的載體和表現(xiàn)形式進(jìn)行定義[9],電子數(shù)據(jù)則側(cè)重于從該類證據(jù)的本質(zhì)屬性進(jìn)行定義。相對于視聽資料這一證據(jù)類型,電子數(shù)據(jù)從本質(zhì)上概括了該類證據(jù)的存在形式,而視聽資料則是從外在的表現(xiàn)形式上概括了錄音錄像之類的證據(jù)材料。雖然傳統(tǒng)的視聽資料是以錄音帶、錄像帶等載體所儲存的圖像、聲音來證明案件事實的材料,但是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,越來越多的視聽資料在本質(zhì)上也表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù),實際上大都是數(shù)字化了的視聽資料,其外在表現(xiàn)形式仍然為圖像、聲音等,與之前的依靠模擬技術(shù)形成的視聽資料有很大差別,從這個意義上說,電子數(shù)據(jù)和視聽資料存在交叉關(guān)系,所以,還應(yīng)正確認(rèn)識電子數(shù)據(jù)和視聽資料的關(guān)系。
我國三大訴訟法現(xiàn)在均將視聽資料作為一種獨立的證據(jù)種類。事實上,在視聽資料入法之前,學(xué)者們就其證據(jù)地位、命名以及范圍進(jìn)行了長時間的爭論。在名稱上,就曾有過視聽資料、音像證據(jù)與計算機證據(jù)等至少三種名稱,但最后還是以“視聽資料”的名稱入法。在范圍上,雖然學(xué)者的觀點不盡相同,但大致都主張包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其它音像證據(jù)。而我國部分國家機關(guān)制定的法律規(guī)定也將計算機數(shù)據(jù)歸入了視聽資料,如最高人民檢察院頒行的《關(guān)于印發(fā)檢察機關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規(guī)定:“視聽資料是以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據(jù)。包括……錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內(nèi)存信息資料等?!弊罡呷嗣穹ㄔ?002年實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十二條規(guī)定:“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的,應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體?!焙汀蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》中都有類似的規(guī)定。
從本質(zhì)上來講,電子證據(jù)作為信息電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物,和視聽資料確有許多相似之處:(1)視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處,都是以電磁或其他形式而非文字形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)中;(2)存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或者以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知;(3)兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別[10]。
筆者認(rèn)為,從概念角度分析,視聽資料并不能包含電子證據(jù),視聽資料是通過錄音、錄像等靜態(tài)的聲音或動態(tài)的畫面來展現(xiàn)案件事實,而電子證據(jù)的種類很多,有電子郵件、電子聊天記錄、計算機系統(tǒng)文件、電子音頻視頻資料等,顯然,電子證據(jù)的外延要大于視聽資料。從特征角度分析,電子證據(jù)具有無形性,而視聽資料是可視可聽的資料,兩者具有本質(zhì)的區(qū)別。立法者將以計算機為基礎(chǔ)的數(shù)據(jù)歸入到視聽資料中,只不過是當(dāng)時立法框架限制下的權(quán)宜之計。其實,視聽資料的命名并不科學(xué),并沒有凸顯視聽資料的本質(zhì),而國外也沒有將視聽資料單獨列為證據(jù)種類的先例,所以,視聽資料這個證據(jù)種類值得商榷。
視聽資料是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)物,從電子技術(shù)的發(fā)展史來看,正是模擬電子技術(shù)快速發(fā)展的階段。此時,錄音帶、錄像帶主要是依靠模擬信號生成、存儲、傳輸?shù)碾姶庞涗浳?,?dāng)時國外并沒有將視聽資料單獨定位,而是將其歸入書證。經(jīng)過十幾年的發(fā)展,電子形式的證據(jù)出現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢,加拿大、南非、菲律賓專門制定了電子證據(jù)法,美國、印度則修訂了原來的證據(jù)法,以應(yīng)對新型證據(jù)種類的出現(xiàn),我國則是通過擴大視聽資料的內(nèi)涵來暫時容納計算機類證據(jù)。隨著信息時代的來臨,信息電子技術(shù)的發(fā)展日新月異,數(shù)字化的信息處理技術(shù)更是將信息時代的發(fā)展推向了高潮,此時出現(xiàn)了以數(shù)字電子技術(shù)為主、模擬電子技術(shù)為輔的并列發(fā)展的局面。傳統(tǒng)的電磁記錄物已經(jīng)擴展為電、磁、光、半導(dǎo)體等儲存器,但是模擬電子技術(shù)依然存在。綜上所述,視聽資料是特定年代的產(chǎn)物,而且只是模擬電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物。模擬電子技術(shù)是電子技術(shù)發(fā)展的一個階段,因此視聽資料也只是電子證據(jù)發(fā)展的一個階段[11]。從兩者的相似之處來看,視聽資料是屬于電子證據(jù)的范疇的,筆者大膽推斷,當(dāng)時的視聽資料(主要指錄音帶、錄像帶存儲的材料)僅僅是指模擬式電子證據(jù)。筆者不贊成將落后的概念加以解釋包容新出現(xiàn)的事物,如電子計算機監(jiān)控的視頻資料等,法律確實應(yīng)該具有前瞻性,但是如果忽略事物的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律,那么這種解釋是不能令人信服的。
如果根據(jù)樊崇義教授的觀點:“電子數(shù)據(jù)包括模擬數(shù)據(jù)信息和數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)信息”,那么,一些以模擬信號形式存在的視聽資料也應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù),然而立法者把兩者單獨并列出來,說明兩者并沒有交叉和包含的關(guān)系。筆者認(rèn)為,為了使其與視聽資料相區(qū)別,可以從技術(shù)角度區(qū)分,即視聽資料是依靠模擬技術(shù)形成的數(shù)據(jù)信息,電子數(shù)據(jù)是指依靠數(shù)字技術(shù)形成的用二進(jìn)制代碼或其他序列代碼表示的數(shù)據(jù)信息,他們都是電子技術(shù)發(fā)展的不同階段的產(chǎn)物。三者的關(guān)系可以用圖1表示。
圖1 電子證據(jù)、視聽資料和電子數(shù)據(jù)三者關(guān)系示意圖
從圖1可以看出,電子證據(jù)是一個廣義的概念,不論是視聽資料還是電子數(shù)據(jù)都被包含在內(nèi),兩者的本質(zhì)區(qū)別在于所應(yīng)用的技術(shù)不同,前者是傳統(tǒng)的模擬技術(shù),后者是新興的數(shù)字技術(shù)。由于數(shù)字技術(shù)只是處理信息的技術(shù)之一,可能還會有其他的信息處理技術(shù),法律的制定應(yīng)該具有前瞻性。鑒于視聽資料和電子證據(jù)都是高科技的產(chǎn)物,兩者具有本質(zhì)上的相似性,筆者還是贊成電子證據(jù)的稱謂,主張將視聽資料和電子數(shù)據(jù)合并為一個證據(jù)種類。畢竟法律專家不是技術(shù)專家,不可能合理地區(qū)分何為模擬技術(shù)形成的視聽資料,何為數(shù)字技術(shù)形成的電子數(shù)據(jù)。而且,現(xiàn)在許多電子設(shè)備都是數(shù)字技術(shù)和模擬技術(shù)相混合的系統(tǒng),其中的數(shù)據(jù)究竟是采用模擬技術(shù)還是數(shù)字技術(shù)更加無法一一識別。視聽資料、電子數(shù)據(jù)以及其上位概念在本質(zhì)特征上,都是借助于信息電子技術(shù)和信息設(shè)備生成、存儲、傳輸和呈現(xiàn)的,具有高科技性。在證明機制上,三者也都具有相對的證明力,必須經(jīng)過查證屬實才能作為證據(jù)使用,必須和其他證據(jù)相互佐證才能形成完整的證據(jù)鏈條。因此,筆者贊同電子證據(jù)獨立說的觀點,不同之處是將視聽資料和電子數(shù)據(jù)也都吸納進(jìn)來。
在此需要說明的是,按照上述分類方法,原來屬于視聽資料的膠片相機的相片、醫(yī)學(xué)X光片以及電影膠片等顯示出來的圖像不應(yīng)歸入電子證據(jù),從原理上來說,它們都是一種利用光學(xué)成像原理形成影像并使用底片記錄影像的物質(zhì),在形成過程中都沒有借助任何信息電子技術(shù),比如膠片相機的影像是以化學(xué)方法記錄在鹵化銀膠片上,因此不滿足電子證據(jù)的構(gòu)成要件。但是我們可以借鑒國外的規(guī)定,將其歸入文書證據(jù),準(zhǔn)用書證之規(guī)定。
隨著計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通信技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用,信息化、數(shù)字化成為時代發(fā)展的主流,視聽資料的數(shù)字化趨勢日益明顯,便攜式數(shù)碼攝像機、高像素數(shù)碼照相機、掃描儀、高配置計算機及多種圖像處理軟件使得數(shù)字化視聽資料大量涌現(xiàn),遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了傳統(tǒng)的視聽資料的數(shù)量。如用手機拍攝的視頻等都可以作為證據(jù)材料,這些已不是傳統(tǒng)的依靠模擬技術(shù)生成的視聽資料,而是數(shù)字化的視聽資料,在本質(zhì)上應(yīng)該屬于電子數(shù)據(jù)。為了順應(yīng)這一發(fā)展的趨勢,同時也為了避免數(shù)字化視聽資料和電子數(shù)據(jù)出現(xiàn)交叉重疊的現(xiàn)象,所以,把視聽資料和電子數(shù)據(jù)都?xì)w入電子證據(jù)。
我國證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn)有“來源說”、“表現(xiàn)形式說”、“證明機制說”等,“持證明機制說的學(xué)者認(rèn)為,證明機制是指對證據(jù)發(fā)揮證明作用具有重要意義的構(gòu)成內(nèi)容,由于這種重要性才使得其能夠成為區(qū)分不同證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。如物證要發(fā)揮證明作用,必須具有重要意義的實物、痕跡等的內(nèi)在屬性與存在形式,書證則是以文字所表述的內(nèi)容來發(fā)揮證明作用?!惫P者贊同證明機制說的劃分方法,由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)有重合的部分,如都以電磁記錄物來發(fā)揮證明作用時兩者并不能相互區(qū)分,所以兩者統(tǒng)一納入電子證據(jù)的范疇,有利于統(tǒng)一證據(jù)種類的劃分標(biāo)準(zhǔn),使每個證據(jù)種類能夠區(qū)別于其他證據(jù)[12]。
視聽資料在收集、質(zhì)證、認(rèn)證等規(guī)則上與電子證據(jù)相比并無二致。在證據(jù)的認(rèn)證方面,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中詳細(xì)規(guī)定了視聽資料和其他類型的電子證據(jù)的審查內(nèi)容,有許多相似之處,如“來源及制作過程是否合法”、“內(nèi)容是否真實、有無剪輯、篡改情形等”、“原件和復(fù)印件是否一并提交”,“有疑問時,應(yīng)當(dāng)予以鑒定”。可見,兩者的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則基本相同,所以,電子數(shù)據(jù)和視聽資料合并列入電子證據(jù)的范圍,有利于深入研究電子證據(jù)的證據(jù)規(guī)則,從而構(gòu)建統(tǒng)一的電子證據(jù)規(guī)則。
在明確了電子證據(jù)的法律地位之后,為了使電子證據(jù)能夠在司法實踐中得到運用,必須對電子證據(jù)進(jìn)行兩方面的研究:第一,什么樣的電子證據(jù)能夠進(jìn)入司法程序,即電子證據(jù)的證據(jù)能力問題;第二,電子證據(jù)進(jìn)入司法程序之后能夠起到多大程度的證明作用,即電子證據(jù)的證明力問題。證據(jù)能力是一個來源于大陸法系國家的概念,其含義是能夠作為證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查、可以作為事實認(rèn)定的資格[13]。
我國學(xué)界普遍認(rèn)為,證據(jù)必須符合真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性的標(biāo)準(zhǔn)才能作為有效的證據(jù),才能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)[14]?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條規(guī)定:“質(zhì)證時,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性,針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。”雖然本條是關(guān)于質(zhì)證對象的規(guī)定,即證據(jù)的“三性”——真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性,但是,法院在認(rèn)定證據(jù)的法律效力時也是圍繞這三性來決定是否予以采納。因此,電子證據(jù)的證據(jù)能力的認(rèn)定也以證據(jù)的“三性”為標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)的真實性是指用于證明案件事實的材料必須是真實存在的,不是想象的、虛構(gòu)的、捏造的。證據(jù)的真實性分為形式上的真實性和實質(zhì)上的真實性,實質(zhì)上的真實性也可稱為內(nèi)容的真實性。由于我國法律對于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不是很明確,于是,許多學(xué)者認(rèn)為審查證據(jù)的真實性應(yīng)從形式和內(nèi)容兩方面進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為,證據(jù)形式上的真實性應(yīng)屬于證據(jù)能力的范疇,即證據(jù)是否能進(jìn)入司法程序;證據(jù)內(nèi)容上的真實性應(yīng)屬于證明力的范疇,即證據(jù)的證明力大小。因此筆者贊同何家弘教授的觀點:“真實性,即形式上真實的簡稱,是指用于證明案件事實的證據(jù)必須至少在形式上是或表面上是真實的,完全虛假或偽造的證據(jù)不得被采納?!?/p>
電子證據(jù)的證明力是指電子證據(jù)能在多大程度上證明案件事實,電子證據(jù)是否具有真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性解決的是證據(jù)能力的問題,即能否進(jìn)入訴訟程序中,而電子證據(jù)的真實性程度、關(guān)聯(lián)性程度則負(fù)責(zé)解決證明力問題。在此需要說明的是,合法性屬于證據(jù)能力問題,與證明力無關(guān)。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年的《電子商務(wù)示范法》第9條第2款強調(diào)了對電子證據(jù)生成、儲存、傳輸、保存方法的可靠性進(jìn)行了嚴(yán)格的審查:“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時,應(yīng)考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性,保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性,用以鑒別發(fā)端人的辦法,以及任何其他相關(guān)因素。”該法的第8條強調(diào)了考查電子證據(jù)完整性的標(biāo)準(zhǔn),包括電子證據(jù)最終的形態(tài)是否是其生成時的形態(tài)、信息是否可以完整展示、信息內(nèi)容是否保持完整、未經(jīng)改變以及參照信息生成的目的具體判斷原則[15]。法官在審查判斷電子證據(jù)的證明力時難以把握“真實性程度”這個比較模糊的概念,《電子商務(wù)示范法》設(shè)置了一系列具體的規(guī)則,通過審查電子證據(jù)的可靠性以及完整性來認(rèn)定其證明力大小,因此,我們可以用“可靠性”、“完整性”來指稱“真實性程度”。
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